jueves, 26 de julio de 2012

¿Es necesaria una reforma constitucional?


Diario Clarín 26/07/12
Uno de los principales aportes de la reforma constitucional de 1994 –tanto que se lo consideró su núcleo ideológico- fue dotar a once instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional , para que sin ser incorporados a la Constitución pudieran compartir con ella la supremacía del ordenamiento jurídico argentino. Esta ampliación normativa e ideológicarecibe la dinámica jurisprudencia que cotidianamente producen los órganos que tienen por función interpretar y aplicar dichos instrumentos. De esta manera, las personas pueden proteger sus derechos mediante las garantías que mayor tutela le deparen, provengan de la Constitución o de los instrumentos internacionales.
Los constituyentes también incorporaron un mecanismo constitucional mediante el cual, luego de ser aprobados por el Congreso, otros tratados sobre derechos humanos requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para adquirir la misma jerarquía constitucional ( en la actualidad, dos instrumentos internacionales adquirieron dicho estatus ).
El mencionado procedimiento es mucho más flexible que una reforma constitucional y posibilita ampliar permanentemente el sistema de derechos , tomando como fuente los mínimos normativos y morales que la comunidad internacional (regional y universal) consensúa con el objetivo de superar el dolor inflingido al hombre por el hombre y expandir la dignidad de las personas. Es que los derechos humanos siempre han representado la configuración de la resistencia contra el despotismo, la opresión y la humillación.
Uno de los principales argumentos que se han esgrimido para fundar la necesidad de reformar la Constitución es la supuesta necesidad de incorporar nuevos derechos que modifiquen su “matriz ideológica liberal”. Otras posiciones más radicales han expresado el deseo de eliminar la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales para recuperar la soberanía normativa y limitar la producción jurídica exclusivamente a los representantes del pueblo argentino sin interferencias foráneas.
¿ Qué derechos distintos a los que la comunidad internacional reconoce en los tratados sobre derechos humanos pueden pergeñar las mentes reformistas para que sea necesaria una modificación de la Constitución? ¿Cómo se puede definir a una ideología que “en pos del progresismo social” intenta desterrar de la supremacía constitucional a los tratados sobre derechos humanos que configuran una vital estructura de control del poder estatal ? Dichos instrumentos internacionales y la interpretación que de ellos hicieron sus órganos de control son los que posibilitaron que se derrotara la impunidad de las leyes de punto final, obediencia debida y del indulto, que se interpretara con amplitud igualitaria el aborto no punible o que se estableciera una clara obligación estatal de proveer vivienda digna a una mujer y a su hijo con necesidades especiales inmersos en una extrema vulnerabilidad social.
Aun en el campo social y económico, en la actual Constitución prevalece con creces sobre el modelo propuesto por la Constitución de 1949, el cual como un fetiche es permanentemente invocado como norte orientador de la futura reforma. La Constitución argentinasubordina el orden socioeconómico al desarrollo humano , al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores y a la defensa del valor de la moneda. Igual que la Constitución de 1949, establece un rol central del Estado en la regulación de la economía, pero la supera cuando instituye la defensa de la competencia como un derecho colectivo titularizado por toda la sociedad y reconoce los derechos de los usuarios y consumidores.
En el actual contexto no se observa ningún argumento mínimamente razonable que permita justificar una reforma con el objeto de ampliar el sistema de derechos. Quizás sea tiempo de un genuino sinceramiento, mediante el cual se reconozca que el único y exclusivo propósito que se persigue es posibilitar un nuevo período en el poder de la actual Presidenta . Esto facilitaría un debate real y concreto, sin artilugios argumentales encubridores, sobre cuál es la función que cumple una Constitución en un Estado constitucional de derecho.

lunes, 23 de julio de 2012

El derecho a la vida en el proyecto de código unificado


I._ En el marco de la regla de reconocimiento constitucional argentina, tomando el principio pro homine como vector hermenéutico y la condición de vigencia estática emergente de la declaración interpretativa realizada por el Estado argentino al momento de ratificar la Convención sobre los derechos del niño, es posible afirmar que la protección constitucional y convencional de la vida intra o extra corpore –como contenido iusfundamental- comienza a partir del momento de la concepción.

Esto no implica que el derecho a la vida tenga una mayor jerarquía apriorística respecto de los demás derechos, que la única tutela infraconstitucional provenga del derecho penal, o bien, que sea irrazonable o desproporcionada una cobertura diferenciada que varíe la intensidad conforme a las distintas manifestaciones que se producen gradualmente en un proceso caracterizado por ser una continuidad ontológica configurada por el desarrollo gradual.

El propio órgano de interpretación y aplicación de la Convención de los derechos del niño (el Comité de los Derechos del Niño) oportunamente reconoció la existencia de una protección de intensidad penal diferenciada de la vida respecto del Estado argentino, cuando en su 54º período de sesiones (25 de mayo a 11 de junio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales (punto 58 denominado “Salud y Acceso a los Servicios de Salud”) su preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna (especialmente de adolescentes) causada por el aborto (28,31 % en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción legal del embarazo resultante de una violación prevista en el art. 86 del Código Penal. En este sentido, le recomendó al Estado argentino que: a) adoptara medidas urgentes para eliminar las desigualdades existentes entre las provincias en el acceso a los servicios de salud y la calidad de éstos, b) adoptara medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando para que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas y c) enmendara el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente en lo que respecta al aborto legal.
 
            La salvaguardia constitucional también impide que el producto de la concepción sufra de la indiferencia de la tutela constitucional, por cuanto desde el momento de la unión del gameto femenino con el gameto masculino, es merecedor de alguna clase de protección que responda a su realidad ontológica. Vale la pena recordar que los Tribunales constitucionales de España y Alemania cuando tuvieron que analizar la constitucionalidad de la normativa habilitadora del aborto voluntario, sostuvieron que cuando sus constituciones protegían la vida, era necesario reconocer como mínimo que a partir del momento de la concepción existía un bien jurídico relevante cuya existencia no podía ser ignorada.[1]        

II._ Desde una perspectiva filosófica, jurídica, sociológica, psicoanalítica, antropológica y religiosa, aún reconociendo expresamente que a partir del momento de la concepción se verifica la existencia de vida humana, existe un hecho concreto -como lo es el nacimiento- que marca un punto de inflexión a partir del cual la intensidad de la protección de la vida se incrementa o la vida humana adopta un significante diferenciador.

            En el campo del derecho argentino, desde sus orígenes normativos, tanto el derecho civil como el derecho penal le otorgaron a la persona -una vez acaecido el nacimiento- un mayor reconocimiento de sus derechos o protección de la vida. El derecho civil posibilitando la adquisición irrevocable de los derechos y obligaciones adquiridos (y a la vez estableciendo que el nacimiento sin vida implica que la persona jurídicamente nunca existió). El derecho penal instituyendo tipos y penas que diferenciaban claramente entre la afectación  de la vida antes y después de nacer. Con lo cual es constitucionalmente posible que desde la concepción hasta el nacimiento se establezca un grado de tutela, y a partir del alumbramiento en tanto se nazca con vida, la protección se incremente.

III._ Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) generaron un cambio trascendental al posibilitar que acaeciera fuera del cuerpo de la mujer aquello que hasta ese momento era un campo exclusivo de la corporalidad femenina. La conformación del cigoto fuera del cuerpo de la mujer y la posibilidad que mediante su congelamiento adquiriese una extensión temporal más allá del momento de la concepción, incorporaron al ciclo ontológico una nueva etapa: la que se desarrolla desde la configuración del cigoto hasta la implantación en el seno de la mujer. Por dicho motivo, a partir del momento de la concepción, es posible distinguir tres momentos o etapas graduales diferenciadas, a los efectos de una tutela infraconstitucional e infraconvencional, que se presentan como una derivación razonable y proporcional del contenido iusfundamental del derecho a la vida:

            * La primera está delimitada por el momento  proyectado  entre la concepción fuera del seno de la mujer mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer. Esta etapa tendrá conforme a su realidad ontológica, la menor intensidad que le pueda deparar el derecho infraconstitucional, pero nunca podrá ser pasible de una postura de indiferencia jurídica respecto de la tutela que deriva del mandato constitucional y convencional. Por dicho motivo, el piso mínimo de la protección que se debe desarrollar, impide considerarlo una cosa susceptible de ser sometido al comercio o patentado. A esta etapa le reconocemos como intensidad de protección constitucional  y convencional el nivel 1 o (+).

            * La segunda está conformada con el comienzo de la gestación dentro del cuerpo de la mujer (ya sea que la concepción se haya producido originariamente en el cuerpo de la mujer o mediante el uso de las TRHA) y culmina con el nacimiento con vida. A esta etapa le reconocemos como intensidad de protección constitucional y convencional el nivel 2 o (++).       
                                                                     
            * La tercera comienza a partir del nacimiento con vida y dura hasta que la finitud nos alcance. A esta etapa le reconocemos como intensidad de protección constitucional y convencional  el nivel 3 o (+++).

IV._ Las técnicas de reproducción humana asistida posibilitan la concreción de la igualdad normativa a partir del reconocimiento y respeto de las diferencias descriptivas de los seres humanos. Desde su aparición han permitido que las personas más allá de su orientación sexual, estado civil o facultades reproductivas puedan acceder a la maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad. Dichos procedimientos son una muestra cabal del derecho a la no discriminación en el campo filiatorio, en cuanto posibilitan, que cierto universo de personas pueda disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional.

V._ El proyecto de código civil y comercial[2] establece en el art. 19 que la protección civil de la persona humana comienza con la concepción en el seno de la mujer, y que en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida, dicha tutela comienza con la implantación del embrión en la mujer. Termina el enunciado normativo expresando que el embrión no implantado tendrá una protección civil diferenciada mediante la ley especial que se dicte a tal efecto. En tanto, el art. 21 enuncia que los derecho y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si la persona nace con vida; de lo contrario, se considera que nunca existió. De esta manera, el proyecto reconoce tres niveles de protección civil en sintonía con la tutela constitucional deparada a la vida a partir del momento de la concepción, a saber:

            * La protección civil del embrión desde la concepción hasta la implantación en el seno de la mujer, que estará regulada por una ley especial, en el campo tuitivo delimitado por el nivel 1 o (+).

            * La protección civil de la persona por nacer desde el momento de la concepción en el seno de la mujer o la implantación del embrión establecida por el Código Civil -bajo la condición resolutoria del nacimiento con vida-, en el campo tuitivo delimitado por el nivel 2 o (++).
           
* La protección de la persona nacida hasta su finitud establecida por el Código Civil, en el campo tuitivo delimitado por el nivel 3 o (+++).

VI._ Pretender equiparar la tutela civil del embrión a la cobertura civil deparada a la persona por nacer o nacida, a efectos de imponer la obligación legal que se implanten en el cuerpo de una mujer la totalidad de los embriones generados, no sólo desconoce la diferencia ontológica entre vida sin comienzo de gestación, vida en gestación y vida nacida e impone un plan de vida determinado de manera perfeccionista,[3] sino también, implica la prohibición o imposibilidad de poder acceder a esta clase de procedimientos en una clara conculcación del derecho a la no discriminación, que conlleva un evidente intento de inocular a la totalidad de una sociedad pluralista, una posición monista sobre los orígenes y alcances de la creación de la vida humana.

VII._ En torno a la protección civil de la persona humana el proyecto de código civil y comercial no sólo está en sintonía conceptual con la tutela que la regla de reconocimiento constitucional argentina le depara a la vida, sino que además, intenta garantizar el pluralismo moral respecto de la creación de la vida humana que, al igual que la finitud, como una suerte de significante vacío primordial dispara tantos significados como personas habitan el mundo.                     


[1] Ver Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, pág. 223 y siguientes, Ediar, Buenos Aires,  2000.
[2] Ver Tobías, José W., “La persona humana en el proyecto”, La Ley 25 de junio de 2012 y Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “El embrión no implantado. Proyecto de código unificado. Coincidencia de la solución con las de los países de tradición común”, La Ley 10 de julio de 2012.     
[3] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Implantación compulsiva de embriones, colisión de derechos y racionalidad argumental”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2012-I, págs. 124, Abeledo Perrot, Buenos Aires, febrero de 2012.   

lunes, 2 de julio de 2012

Estado constitucional de derecho y proyecto de código civil y comercial


I._ Desde los albores fundacionales hemos vivido una situación de asimetría normativa y esquizofrenia epistemológica entre el modelo constitucional adoptado y el derecho secundario sancionado.

Mientras que el paradigma constitucional elegido por los padres fundadores, consistió en el Estado constitucional de derecho en donde la Constitución con su plena operatividad y fuerza normativa es el nexo de validez relacional entre el Estado y el Derecho e irradia sus contenidos a las relaciones verticales y horizontales; el derecho civil y comercial producido adoptó como marco conceptual al Estado legislativo de derecho, en el cual el nexo de validez relacional entre el Estado y el Derecho es la Ley personificada como un techo exclusivo del ordenamiento por el Código, y la Constitución, se sostiene  como una mera entelequia con directrices generales que son rellenadas exclusivamente por la voluntad del legislador.

II._ El Código Civil en su actual redacción expresa que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso” (art. 16), o bien, que todo aquello que no este previsto “explícita o implícitamente en ningún artículo de este código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial” (art. 22). Como se puede observar en ningún momento la Constitución aparece como la fuente de fuentes del Código Civil a los efectos de su interpretación y aplicación. Las potestades o atribuciones de las personas en sus relaciones horizontales solamente se deducen del Código Civil, en cuanto se entiende a dicha norma, como la única que puede darle un contenido cierto a los mandatos constitucionales.                              


III._ El proyecto de código civil y comercial adecua el derecho secundario al paradigma constitucional vigente al establecer que la interpretación del Código Civil debe ser conforme a la Constitución argentina y a los tratados internacionales en los que la República sea parte (art.1) y que la ley deber ser interpretada teniendo en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 2). De esta manera, la supremacía constitucional de la regla de reconocimiento constitucional argentina en donde confluyen la Constitución argentina (y las interpretaciones realizadas por la jurisdicción constitucional difusa nacional) y los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (y las interpretaciones realizadas por sus órganos de control) implica un faro de permanente significación y resignificación de las normas civiles y comerciales aplicadas a un caso concreto.

            En esta línea, el art. 3 del proyecto establece que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. ¿Cuándo una sentencia cumplirá con dicha obligación argumental a afectos de no ser considerada como una decisión jurisdiccional arbitraria?, en la medida que los argumentos expuestos en la resolución judicial se adecuen a los mandatos constitucionales y convencionales emergentes del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina. Para ello, el juez civil y comercial no podrá dejar de lado la obligación de ejercer de oficio el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad que detenta como consecuencia del cargo que ocupa.

IV._ El proyecto de código civil y comercial “baja a tierra” en las relaciones horizontales a la Constitución argentina y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, dotando de una deontología flexible a los jueces y juezas que lo apliquen, la cual posibilitara  respuestas particulares ante un caso concreto aunque del Código se desprenda una laguna, un silencio, o bien, una norma que colisione con los mandatos constitucionales.

            La redacción originaria recogía como dimensión sustancial de la validez a los derechos subjetivos o individuales y a los derechos de incidencia colectiva indivisibles y divisibles, pero lamentablemente el Poder Ejecutivo sin fundamento alguno reformuló la redacción y eliminó la totalidad de la Sección 5ª referida a los daños de los derechos de incidencia colectiva, no obstante lo cual, el propio mandato constitucional y convencional reconocido expresamente por el proyecto hace que el estándar establecido por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Halabi[1] configure el marco de referencia sustancial que deberán respetar las normas civiles.

V._ Muchos podrán argumentar que en materia civil y comercial, los jueces al momento de aplicar el Código siempre atendieron los mandatos constitucionales, y que en realidad, el proyecto no agrega nada novedoso. Pero basta recordar casos tales como “D.  de P. V., A c. O., C.H.[2] donde la mayoría de la Corte Suprema de Justicia aplicó a rajatabla el art. 259 del Código Civil sin tener en cuenta como se discriminaba a la mujer o “Alitt[3] o “Asociación Argentina de Swingers[4] en los cuales las instancias de grado entendieron que solamente podían ejercer plenamente el derecho de asociarse los heterosexuales monógamos para entender el cambio paradigmático que propone el proyecto.              

VI._ El Estado constitucional de derecho presenta como base ideológica o “máquina de funcionamiento” al pluralismo moral o multiculturalismo que se expresa normativa y simbólicamente mediante el derecho a la no discriminación. Esto implica que el único orden público posible es aquel que surge de la regla de reconocimiento constitucional argentina y de las leyes que se adecuen a dicho mandato; no existe ningún orden público, moral o buenas costumbres mediante el cual se pueda imponer un monismo moral que lleva ínsito una escala dura y apriorística de derechos como única alternativa posible del ejercicio de los derechos consagrados en el Código.

            Donde observo con mayor nitidez la proyección del pluralismo moral, es en la regulación de las fuentes de filiación vinculadas directamente con el uso de las técnicas de reproducción humana asistida y el instituto de la gestación por sustitución, puesto que el proyecto de código civil y comercial iguala normativamente las diferencias descriptivas mediante la garantía de la voluntad procreacional, impidiendo que se genere un nuevo gueto discriminador y posibilitando la maternidad/paternidad, la copaternidad y la comaternidad de manera igualitaria. En este sentido, existe un reciente y valioso antecedente jurisdiccional, en donde la ONG Labrys Asociación Civil y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires representado por el Subsecretario de Justicia Doctor Javier Buján en el marco de un amparo colectivo, acordaron que la comaternidad y copaternidad registral igualitaria implica el pleno ejercicio del derecho a la no discriminación, resguarda el interés superior del niño y protege integralmente a la familia sobre la base de la voluntad procreacional fundada en el amor filial y derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y el instituto de la gestación por sustitución, lo cual fue homologado por la jueza Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires Doctora Fabiana Schafrick.[5]

VII._ El proyecto de código civil y comercial implica un avance fundamental en la constitucionalización del ordenamiento inferior marcando una nítida impronta de resguardo   multiculturalista que, en tiempos de conformaciones sociales heterogéneas, no deja de ser una gran apuesta normativa y simbólica a la convivencia pacífica en el marco de las relaciones horizontales.   


[1] CSJN Fallos 332:111.
[2] CSJN Fallos 322:2701.
[3] CSJN Fallos 329:5266.
[4] La Ley 2003-E-501.
[5] Ver “Reproducción humana asistida, maternidad subrogada, copaternidad y comaternidad registral en la Ciudad de Buenos Aires (un fallo histórico)”,  http://underconstitucional.blogspot.com.ar.