jueves, 18 de diciembre de 2014

Copaternidad igualitaria, homofobia y discriminación


Pägina 12, 18 de diciembre de 2014



DOS HOMBRES, PADRES DE MELLIZOS NACIDOS EN MEXICO, PIDEN PODER TRAERLOS AL PAIS

Un pasaporte a la paternidad

El matrimonio de argentinos recurrió a la gestación por sustitución en un estado de México donde esa práctica está legalizada. Pero ahora no logran regresar a la Argentina con sus hijos: denuncian que un juez porteño les pone trabas por razones discriminatorias.
 Por Mariana Carbajal
Un matrimonio igualitario de argentinos está varado en México desde hace más de cuarenta días con sus hijos mellizos recién nacidos, sin poder regresar al país, porque –según denuncian– un magistrado porteño no firma un oficio que les permitiría obtener los pasaportes de los bebés para viajar. La pareja recurrió a la gestación por sustitución en Tabasco, donde ese procedimiento es legal. El parto fue el 4 de noviembre en la ciudad de Villahermosa, capital de ese estado. Y desde entonces están esperando que el juez en lo Contencioso Administrativo Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Marcelo Segón allane el acceso a los pasaportes de los mellizos. “La actitud del juez configura un claro caso de discriminación por orientación sexual de las personas y de manejo del aparato judicial para imponer prejuicios homofóbicos bajo el ropaje del derecho”, consideró el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez, quien patrocina a la pareja. El abogado recordó que ya hay antecedentes similares de otros matrimonios gay de argentinos que recurrieron al alquiler de vientres en distintos países y que para destrabar el retorno al país con sus hijos recién nacidos obtuvieron el oficio judicial que están reclamando a Segón. “Esperamos que el juez entienda lo asfixiante de esta situación”, dijo a Página/12 desde México uno de los papás de los mellizos, Marcos Alfredo Bakota Ferrando.
El pedido del matrimonio cuenta con el apoyo en México del cónsul argentino, Gabriel Servetto, y la embajadora Patricia Vaca Narvaja; y aquí de la Federación LGTB y de la Defensoría LGTB de la defensoría del Pueblo de la Ciudad, destacó Gil Domínguez.
Bakota es actor y profesor de teatro, y su esposo, René Boiero, abogado y terapeuta espiritual. Según contaron a este diario, se conocieron el 13 de octubre de 2001 en Mendoza. “Yo con un pie en el aeropuerto para huir hacia España, buscando un porvenir mejor, y él, de paso por Mendoza porque se iba a hacer un trabajito a Chile. Elementos mágicos de la vida que suceden en el momento justo te guiñan el alma para guiarte al verdadero camino: tu país. tu amor”, señaló Bakota. La pareja se casó el 13 de abril de 2013. “Esperamos, pero hicimos esas bodas de ensueño. Agradecidos por la oportunidad, por la aplicación de derechos, por la responsabilidad futura, por el consistente peso de la igualdad cuando se la experimenta y transita”, siguió contando.
–¿Cómo surgió la idea de la paternidad y de recurrir a la gestación por sustitución? –le preguntó este diario.
–La idea de paternidad no surge porque una idea es algo mental. La paternidad, como otros saltos evolutivos, es una pulsión que brota en el pecho. Se impone en tus emociones. Se visibiliza en tu mirada. Aparece. Y como cuando uno quiere ocultar la tos, es imposible. Sale. Decidimos darle cabida a esta pulsión y a ocuparnos de lo que la vida nos susurraba constantemente al oído. Investigando, llegamos a India, pero justo antes de comenzar allí el tratamiento cerraron las puertas a parejas homosexuales. Luego seguía Estados Unidos. Pero los costos son imposibles para nosotros, y me imagino para cientos de miles de futuros papás. En esa búsqueda, me llegó la información de que en el estado de Tabasco, en México, estaba legislada la gestación por sustitución. Averiguamos costos y comenzamos a ahorrar. Y aquí estamos –dijo desde Tabasco, uno de los 31 estados que conforman la República Mexicana y que se ubica en la región sudeste del país y limita al norte con el golfo de México.
Después de una larga espera, que atravesaron a miles de kilómetros de la panza donde crecían sus hijos, finalmente Bakota y Boiero viajaron a México el 23 de octubre. Los mellizos, Lola y Tomás, nacieron el 4 de noviembre. El abogado Gil Domínguez explicó que la partida de nacimiento otorgada en Tabasco se configuró de la siguiente manera: en el lugar de la madre se colocó –como establece la normativa local– la leyenda “madre subrogante”; en el del padre, el nombre del padre aportante. “Los chicos tienen nacionalidad mexicana. Por lo tanto, el pasaporte de Lola y Tomás debía ser expedido por la representación del estado federal en Tabasco, como venía sucediendo. Pero sin razón alguna la autoridad central en México requirió el expediente y hasta el día de la fecha no se expidió a pesar de la gran labor desarrollada por el cónsul argentino Gabriel Servetto”, señaló Gil Domínguez. Ante otros casos similares de parejas gay que recurrieron a la gestación por sustitución en India, Rusia y también en México, que tuvieron dificultades administrativas para obtener el pasaporte de los hijos para regresar al país, “los jueces del fuero Contencioso Administrativo Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, donde tramitan acciones de amparo a efectos de realizar la posterior inscripción registral de la copaternidad igualitaria, emitieron oficios a la Dirección General de Asuntos Consulares de la Cancillería para que emita los respectivos pasaportes transitorios”. Pero en este caso, advirtió el abogado, “el juez Segón, con argumentos formalistas, que ignoran los antecedentes, se ha negado a ordenar ese oficio”.
–¿Cómo se sienten ante esta situación? –le preguntó este diario a Bakota.
–Es la parte dura. Nos sentimos muy angustiados. Hay un vacío importante entre la ampliación de derechos en estos últimos años versus tantos blancos legales. Estamos esperando que el juez argentino se expida. Ya en tres ocasiones no hemos obtenido una respuesta favorable. Conocemos a argentinos, italianos y colombianos en nuestra situación, que ya han egresado de este país y han podido volver a su país de origen. Nuestro centro de vida es en la Argentina y estar por tanto tiempo retenidos fuera de allí impacta drásticamente en nuestras emociones y sobre todo en nuestra fuente laboral, de la que depende nuestra familia. Esperamos que el juez entienda lo asfixiante de esta situación.

lunes, 15 de diciembre de 2014

Derecho de acceso al agua potable, procesos colectivos y representación colectiva adecuada


En la causa “Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S. A. y otros sobre amparo”[1] la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia continuó el desarrollo pretoriano de las acciones colectivas como garantía de los derechos colectivos incorporados por la reforma constitucional de 1994 que gozan de plena operatividad.  

Un grupo de 25 vecinos de la Ciudad de 9 de Julio de la Provincia de Buenos Aires promovió una acción de amparo colectivo contra Aguas Bonaerenses SA (ABSA) y la Provincia de Buenos Aires con el objeto de que se realizaran las obras de infraestructura necesarias para garantizar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario, por cuanto la misma, contenía niveles de arsénico superiores a los permitidos por la legislación vigente.

El juez de primera instancia ordenó la tramitación del proceso y dictó una medida cautelar que tuteló de forma efectiva el acceso al agua potable. Posteriormente, el magistrado aceptó la adhesión de 2641 personas como nuevos actores del proceso colectivo y extendió la medida cautelar, lo cual fue confirmado por las sucesivas instancias judiciales provinciales. Esto último generó agravios a la demandada -la violación del derecho de defensa por el cambio sorpresivo de las reglas establecidas- que le permitieron arribar a la jurisdicción constitucional y convencional de la Corte Suprema de Justicia.

El primer aspecto que la Corte Suprema define es que se trata de un proceso colectivo en los términos establecidos en la causa “Halabi”[3] que procura la tutela de un derecho de incidencia colectiva indivisible - esto es, insusceptible de apropiación individual-  referido a uno de los componentes del bien colectivo ambiente: el acceso al agua potable.[4] En el campo de los derechos de incidencia colectiva, la protección del agua es fundamental para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia.[5] Por dicho motivo, en el presente caso, es sumamente importante aplicar el principio de prevención y, aun en caso de duda técnica, el principio precautorio como sostén del derecho de acceso al agua potable.[6]      

En este punto, la Corte Suprema sostiene que el juez pese a calificar el trámite judicial como un amparo colectivo “recurrió a reglas procesales incompatibles con esta clase proceso”[7] por cuanto “los jueces provinciales no pudieron integrar, de manera intempestiva y sorpresiva, a un número exorbitante de coactores al amparo colectivo ambiental, sino que debieron .arbitrar los medios procesales necesarios que, garantizando adecuadamente la defensa en juicio del demandado, permitieran que las decisiones adoptadas en el marco del presente proceso alcancen a la totalidad del colectivo involucrado, sin necesidad de que sus integrantes deban presentarse individualmente en la causa, medida que claramente desvirtúa la esencia misma de este tipo de acciones”[8]. De esta manera, cuatro elementos importantes emergen de un proceso colectivo: a) medios procesales idóneos que respondan a la estructura de los derechos colectivos; b) garantía de la defensa en juicio del sujeto pasivo; c) carácter erga omnes de las decisiones interlocutorias o definitivas favorables que se adopten que evitan la presentación judicial de todos los integrantes del grupo afectado y d) implementación de mecanismos de realización efectiva de la cosa juzgada colectiva en beneficio de la totalidad del colectivo involucrado.

Quizás las mayores novedades provienen de los argumentos esgrimidos por la demandada- que de forma indirecta la Corte Suprema hace suyos- los cuales se proyectan sobre la representación colectiva adecuada.[9] En este sentido, ABSA sostuvo que el grupo que promovió inicialmente el amparo colectivo había acreditado una “representación suficiente del resto de los interesados” que se proyectaba en los “efectos expansivos del proceso colectivo”, y que por ende, con la incorporación posterior de los coactores se desconoció la “función representativa del juicio colectivo”.[10] No obstante lo expuesto, la Corte Suprema en su decisorio revocador ordenó mantener la medida cautelar dispuesta por el tribunal de origen hasta tanto se dicte de forma urgente un nuevo pronunciamiento.     

Lo expuesto despeja, en gran parte, la configuración de la legitimación procesal colectiva en los procesos colectivos donde se dirimen bienes colectivos indivisibles. Cualquier titular o grupo de titulares de un derecho de incidencia colectiva indivisible –amenazado o lesionado- acredita una representación colectiva idónea para promover una acción colectiva que procure una tutela judicial efectiva.

Con este fallo, paso a paso, la Corte Suprema de Justicia se acerca a la configuración precisa de la  representación colectiva adecuada respecto de los titulares de un derecho de incidencia colectiva divisible.

Ese será sin dudas el próximo capítulo de la saga “Halabi”.[11]   


[1] CSJN Fallos 42/2013 (49-K), 2 de diciembre de 2014.
[2] Integrada por Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Highton de Nolasco.  
[3] Fallos CSJN 332:111.
[4] Considerando 9º.
[5] Considerando 11º. 
[6] Ibídem.
[7] Considerando 9º
[8] Considerando 11º.
[9] Gil Domínguez, Andrés, “Legitimación procesal colectiva y representación colectiva adecuada”, La Ley 6 de junio de 2014.
[10] Considerando 6º.
[11] En la actualidad, tramita ante la Corte Suprema de Justicia la causa “Gil Domínguez, Andrés c/EN-PEN-Ley 26854 (Expediente Nº 983/2013) donde se debate esta cuestión en referencia a derechos colectivos divisibles.