viernes, 24 de julio de 2015

La nueva ley de subrogancias para el Poder Judicial de la Nación es inconstitucional e inconvencional


Publicado en La Ley 24 de julio de 2015.

Sumario: I._ Introducción. II._ Los jueces y los derechos. III._ La ley 27.145: las objeciones constitucionales y convencionales. IV._ Conclusión.
     
I._ Introducción.

1._ En un artículo publicado en La Ley el día 17 de julio de 2015 titulado “La nueva ley de subrogancias para el Poder Judicial de la Nación”, el Doctor Claudio M. Kiper sostiene como tesis principal que la ley 27.145 -mediante la cual se instituyó en nuevo régimen de subrogancias del Poder Judicial de la Nación- no contiene ningún enunciado normativo inconstitucional y que lo único que cabe exigir “es que quiénes tienen la delicada misión de aplicar esta nueva legislación lo hagan con suma responsabilidad”.
         También argumentó que las voces públicas que han sostenido la inconstitucionalidad de la ley 27.145 y las acciones de amparo promovidas por diversos actores, le causan “estupor”  porque “escucha críticas sin fundamentos sólidos” respecto de una norma que no es perfecta “pero de ahí a fulminarla con tanta liviandad hay un largo trecho”.
   Como pertenezco al grupo de personas e instituciones que sostienen públicamente la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la ley 27.145 y oportunamente promoví una acción de amparo considero oportuno habilitar un debate respetuoso y constructivo sobre el tema en cuestión.  

II._ Los jueces y los derechos.

2._ El paradigma que nos rige a los argentinos desde la reforma constitucional operada en 1994 es el Estado constitucional y convencional de derecho, el cual presenta como elemento estructural -proyectado sobre la validez sustancial de las normas inferiores- el sistema de derechos (donde confluyen los derechos fundamentales y los derechos humanos). En el mismo, la organización del poder se configura como una garantía de la eficacia de los derechos, no tiene una organicidad desvinculada de éstos o una logicidad propia y excluyente.[1] El poder no se organiza o funciona aisladamente, sino que, configura la sala de máquinas[2] de la Constitución y de la Convencionalidad.
            La organización y funcionamiento del Poder Judicial no escapan a dicha impronta. Específicamente, la selección y designación de jueces y juezas en supuestos de subrogancias se debe ajustar, en un máximo posible, a los mecanismos previstos para la designación normal de los jueces y juezas a efectos de garantizar la independencia del Poder Judicial; pero no exclusivamente para proteger, desde una óptima formalista, la tarea de los magistrados, sino para que sustancialmente se protejan los derechos de las personas (especialmente frente al poder). Cuanto más se alejen los mecanismos pergeñados legalmente para cubrir las licencias, suspensiones, vacancias, recusaciones, excusaciones o cualquier otro impedimento transitorio del sistema establecido por la Constitución más posibilidades existen que se violen el principio republicano y la garantía de la independencia del Poder Judicial.   

3._ En la causa “Rizzo”[3] la Corte Suprema de Justicia sostuvo[4], en general, respecto de la relación existente entre jueces y derechos:
            * La actuación de los tres poderes del Estado encuentra como límite el respeto al proyecto de república democrática que establece la Constitución (artículos 10, 31 y 36). Los mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, y por esa razón, condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar dirigido al más amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el pacto fundacional de los .argentinos.[5]

            * Las decisiones de los poderes públicos, incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate público y democrático. Es necesario y saludable que exista ese debate. Pero ello no puede llevar a desconocer ni las premisas normativas sobre las que se asienta el control judicial de constitucionalidad, ni que este sistema está en definitiva, destinado a funcionar como una instancia de protección de los derechos fundamentales de las personas y de la forma republicana de gobierno. En este marco los jueces deben actuar en todo momento en forma independiente e imparcial, como custodios de estos derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos los habitantes de la Nación frente a los abusos de los poderes públicos o fácticos.[6]

4._ En la causa “Rosza”[7] la Corte Suprema de Justicia expresó[8], en particular, respecto de la relación existente entre jueces y derechos:
            * En tal sentido los procedimientos constitucionales y las leyes que reglamentan la integración de los tribunales, han sido inspirados en móviles superiores de elevada política institucional, con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley. Las disposiciones pertinentes se sustentan, pues, en la necesidad de afirmar la independencia e imparcialidad de los jueces no solo en beneficio de ellos sino, fundamentalmente, de los justiciables. No es ocioso apuntar, al respecto, que la aspiración de contar con una magistratura independiente e imparcial está directamente relacionada con la consagración constitucional de la garantía del “juez natural” expresada en la contundente prohibición de que los habitantes de la Nación puedan ser juzgados por comisiones especiales o ser sacados de los jueces legítimamente nombrados (art. 18 de la Constitución argentina).[9]

        *El principio de la independencia del Poder Judicial es uno de los cimientos en que se apoya nuestra organización institucional. Para favorecer la efectividad de dicho principio, la Constitución y la ley, además de determinar un especial mecanismo de designación, reconocen a quienes acceden a la magistratura determinadas garantías (inamovilidad, inmunidad, intangibilidad remuneratoria) a la par que establecen un especial sistema de responsabilidad. La reglamentación sobre subrogantes, si bien con las adaptaciones que corresponda admitir en orden a la transitoriedad del requerimiento de su actuación, no puede dejar de contemplar el modo en que operarán en la contingencia las garantías conferidas a los jueces en general ni tampoco puede prescindir de los recaudos mínimos estipulados para el acceso al cargo de acuerdo a la instancia en que deba ser desempeñado.[10]

            También en el caso “Aparicio”[11], la Corte Suprema de Justicia manifestó:
            * Con la reforma de 1994, el constituyente decidió incorporar al procedimiento de selección y nombramiento de magistrados inferiores, la participación del Consejo de la Magistratura -en su condición de órgano con competencias especiales dentro de la estructura orgánica del Poder Judicial de la Nación- con el fin de atenuar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la propuesta de magistrados federales y amortiguar la gravitación político-partidaria en ese proceso.[12]
            * El nombramiento de los jueces de la Nación con arreglo al sistema constitucionalmente establecido se erige en uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República.[13]

5._ En sintonía con lo expuesto, la Corte Interamericana de Derecho Humanos en varios de sus precedentes, sostuvo la existencia de este nexo sustancial entre jurisdicción y derechos.   
En el caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”[14] sostuvo:
73. Esta Corte considera que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución. 75. Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.
            En el caso “Herrera Ulloa vs Costa Rica”[15] expresó:
171. La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función judicial.
El mencionado estándar fue reiterado en el caso “Palamara Iribarne vs. Chile”[16].
En el caso “Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela”[17] manifestó:
84. Al respecto, la Corte resalta que el derecho internacional ha formulado pautas sobre las razones válidas para proceder a la suspensión o remoción de un juez, las cuales pueden ser, entre otras, mala conducta o incompetencia. Ahora bien, los jueces no pueden ser destituidos únicamente debido a que su decisión fue revocada mediante una apelación o revisión de un órgano judicial superior. Ello preserva la independencia interna de los jueces, quienes no deben verse compelidos a evitar disentir con el órgano revisor de sus decisiones, el cual, en definitiva, sólo ejerce una función judicial diferenciada y limitada a atender los puntos recursivos de las partes disconformes con el fallo originario.
En el caso “Reverón Trujillo vs Venezuela”[18]expresó:
67. Ahora bien, los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, lo cual la Corte ha entendido como “esencial para el ejercicio de la función judicial”. El Tribunal ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. Adicionalmente, el Estado está en el deber de garantizar una apariencia de independencia de la magistratura que inspire legitimidad y confianza suficiente no sólo al justiciable, sino a los ciudadanos en una sociedad democrática. 68. El principio de independencia judicial constituye uno de los pilares básicos de las garantías del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado en todas las áreas del procedimiento y ante todas las instancias procesales en que se decide sobre los derechos de la persona. La Corte ha considerado que el principio de independencia judicial resulta indispensable para la protección de los derechos fundamentales, por lo que su alcance debe garantizarse inclusive, en situaciones especiales, como lo es el estado de excepción. 70. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Europea, así como de conformidad con los Principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (en adelante “Principios Básicos”), las siguientes garantías se derivan de la independencia judicial: un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas. 79. De todo esto se puede concluir que la inamovilidad es una garantía de la independencia judicial que a su vez está compuesta por las siguientes garantías: permanencia en el cargo, un proceso de ascensos adecuado y no  despido injustificado o libre remoción. Quiere decir esto que si el Estado incumple una de estas garantías, afecta la inamovilidad y, por tanto, no está cumpliendo con su obligación de garantizar la independencia judicial.

III._ La ley 27.145: las objeciones constitucionalesy convencionales.

6._ El régimen previsto por las leyes 26.372 y 26.376 derogando por la ley 27.145 (y el régimen de subrogancias vigente de recusación, excusación, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte Suprema de Justicia previsto por el art. 22 del decreto-ley 1285/58) estructuró un sistema en el cual: a) los conjueces-jueces eran la primera opción prelatoria respecto de los conjueces-abogados provenientes de listas confeccionadas por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y b) si debían designarse conjueces-abogados se aplicaba el mecanismo del sorteo.
La lógica constitucional y convencional que lo sostenía era, que ante una vacancia transitoria, debía optarse en primer lugar por aquellos candidatos –los conjueces-jueces- que habían cumplido con todos los requisitos previstos por la Constitución para su acceso al cargo, y que además, titularizaban la garantías de la inamovilidad que le permitía ejercer la jurisdicción en defensa del sistema de derechos con un mayor grado de independencia.
Los arts. 2º segundo párrafo y 3º séptimo párrafo de la ley 27.145, imponiendo una regresividad normativa sin ninguna clase de fundamento justificador, establecen un mecanismo en el cual ante una vacancia: a) el Consejo de la Magistratura como órgano de aplicación de la ley podrá, sin ninguna clase de límite, elegir entre un conjuez-juez o conjuez-abogado o un conjuez-secretario y b) si se debe designar a un conjuez-abogado o a un conjuez-secretario, esto se no se hace por el mecanismo del sorteo, sino que, depende de la absoluta discrecionalidad del Consejo de la Magistratura.
La justificación que esgrime Kiper de la eliminación la “prioridad” de los conjueces-jueces es muy escueta, puesto que solamente expresa que “de ninguna norma o principio constitucional puede inferirse que deban ser preferidos unos a otros. Por el contrario la supresión de una “prioridad” no puede ser tachada de inconstitucional. La inconstitucionalidad se presenta cuando se otorgan privilegios injustificados o irrazonables, en el caso inexistentes. El acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el Poder Judicial deba pronunciarse”. A esto se suma que Kiper no manifiesta ningún argumento sobre la sustitución del mecanismo del sorteo por el sistema de decisión discrecional que titulariza el Consejo de la Magistratura.

El régimen establecido por la ley 27.145 implica una regresión normativa injustificable que transgrede el principio republicano proyectado en la garantía de la independencia del Poder Judicial y el mecanismo constitucional de designación de los jueces.

En primer lugar, porque establece un régimen de designación sin prelaciones ordenatorias que se distancia del procedimiento instituido por la Constitución para la designación de los jueces y juezas.  Quizás un buen parámetro o término de comparación sea el actual régimen de subrogancias de los jueces de la Corte Suprema de Justicia donde existe un criterio prelatorio favorable a los conjueces-jueces respecto de los conjueces- abogados ¿Cómo justificar entonces que para los tribunales inferiores exista un régimen más lábil en términos constitucionales que el previsto para la Corte Suprema de Justicia?
En segundo lugar, el sistema previsto por la ley 27.145 establece tres verificaciones de idoneidad de los conjueces-abogados-secretarios. La primera en cabeza del Consejo de la Magistratura que realiza una selección de 20 abogados y abogadas de la matrícula federal y secretarios y secretarias de la justicia nacional o federal por cada fuero con el objeto de remitir cada lista al Poder Ejecutivo. La segunda la opera el Poder Ejecutivo cuando las remite al Senado a los fines de solicitar el acuerdo respectivo. Por último, el Senado al otorgar el acuerdo realiza el último test de idoneidad. A partir de dicho momento todos los conjueces-abogados-secretarios son igualmente idóneos. La facultad discrecional otorgada por el art. 3 al Consejo de la Magistratura para seleccionar y designar a los jueces subrogantes es irrazonable y desproporcionada, en cuanto le permite a dicho órgano realizar una selección entre los idóneos, quebrando la igualdad de los candidatos, al preferir a unos sobre otros sin un baremo objetivo que pueda sostenerlo.
Comparto con Kiper que la inclusión de la categoría de conjuez-secretario es un acierto de la ley que amplía el universo de la idoneidad y eficacia; pero Kiper no registra que la ley 27.145 posibilita una aplicación retroactiva del nuevo régimen violando de esta manera el derecho a la igualdad y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. El art. 3º establece para los conjueces–abogados-secretarios un régimen donde cualquier abogado o secretario puede inscribirse para eventualmente ser designado conjuez, pero mientras se instituye, posibilita que el Consejo de la Magistratura designe como conjueces-abogados a los designados conforme el régimen de las leyes 26.372 y 26.376 (art. 9) que de forma simultánea son derogadas totalmente (art. 10). 
La ley 27.145 derogó el régimen de las leyes 26.372 y 26.376 y estableció un mecanismo donde todos los conjueces-abogados-secretarios pueden presentarse como candidatos, pero a la vez y hasta que dicho mecanismo se aplique, utiliza las listas de conjueces-abogados designados por las leyes 26.372 y 26.376 (esto es, las listas producidas mediante el régimen derogado) para cubrir las vacantes en detrimento de todos los abogados y secretarios que no pudieron competir en igualdad de condiciones a efectos de ser seleccionados. Esta confusa aplicación retroactiva parcial de la ley 27.145 viola objetivamente el derecho a la igualdad de todos los abogados y secretarios que aspiran a transformarse en conjueces.

La igualdad “en la ley” implica que una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce o practica carece de una justificación objetiva, razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante y proporcionado respecto de su finalidad. En este supuesto, sólo incumbirá al reclamante la aportación del término de comparación, estando a cargo de los órganos estatales demandados la justificación de que el diferente trato legal posee objetivas y fundadas razones. La igualdad de capacidades y de oportunidades constituye una de las manifestaciones del principio de igualdad. Si la capacidad es la que habilita la oportunidad, la igualdad requerirá que todos los que tengan la capacidad A pueden tener las mismas oportunidades B. En otras palabras, para que se garantice la igualdad: Si A entonces B. Las relaciones de igualdad de trato, al igual que las relaciones matemáticas de equivalencia, deben cumplir con tres propiedades: a) reflexiva (A=A), b) simétricas (A=B; B=A) y c) transitivas (A=B; B=C; A=C). Lo que el principio de igualdad afirma es que si dos individuos A y B cumplen con las propiedades p1, p2, p3 etc., entonces el tratamiento T que deben recibir ha de ser igual formal y sustancialmente.[19] Solamente una vez cumplidos con todos los requisitos contemplados por el art. 3 de la ley 27.145, el Consejo de la Magistratura está constitucional y legalmente habilitado para aplicar la totalidad del régimen de subrogancias respecto de los conjueces-abogados-secretarios.

7._ El art. 2º primer párrafo de la ley 27.145 establece que el Consejo de la Magistratura designará a los jueces subrogantes por mayoría absoluta de sus miembros. Kiper sostiene que el art. 114 de la Constitución argentina no exige la mayoría de dos tercios para designar a los jueces titulares y a los jueces subrogantes, aunque reconoce que la actual integración del Consejo de la Magistratura es inconstitucional por cuanto no respeta el equilibrio entre sus integrantes que demanda el texto constitucional.

                Ahora bien: es correcto que el texto constitucional guarda silencio. Entonces: ¿cómo interpretar constitucional y convencionalmente dicho silencio en  pos de tutelar con la mayor eficacia y extensión posible la independencia del Poder Judicial como garante del sistema de derechos?
            En la actualidad, el estamento político del Consejo de la Magistratura ocupa más de la mitad de su integración (7 de 13 miembros conforme art 2 de la ley 24.937 según la ley 26.080), lo cual solamente podría ser constitucional y no afectar el equilibrio dispuesto por el art. 114 de la Constitución argentina, en la medida en que para determinadas cuestiones fundamentales vinculadas al funcionamiento del sistema republicano se establezcan mayorías agravadas que impongan la necesidad de consensos cruzados y eviten que el estamento político todo lo pueda mediante la negociación (conocida popularmente como el “toma y daca”). Mucho más aún cuando la materia en cuestión es la designación de jueces subrogantes que pueden ser removidos por el Consejo de la Magistratura por simple mayoría y sin ninguna clase de procedimiento especial
Esta situación es tan evidente que la ley 24.937 (según ley 26.080), en el art. 7.7 exige para la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, la formulación de la acusación ante el Jurado de Enjuiciamiento y la suspensión del magistrado, la mayoría de los dos tercios de los miembros presentes del  pleno del Consejo de la Magistratura. Por ende, la mayoría dispuesta por la ley 27.145 se configura como irrazonable y desproporcionada. Si se exige una mayoría agravada de dos tercios para acusar a un juez a efectos de su destitución, la misma mayoría debe requerirse para designar a un juez subrogante. De esta manera, se impide que una mayoría política eventual en el Consejo de la Magistratura imponga sus criterios de selección sin tener en cuenta los necesarios consensos que deben reunirse en torno a los antecedentes y perfil de los designados. También la exigencia de la mayoría agravada expuesta implica una mayor garantía de la independencia del Poder Judicial puesto que un juez subrogante surgido de dicho consenso será mucho más proclive a la independencia en el ejercicio de sus funciones que uno que responda a una mayoría política más fácil de reunir. Si la garantía de la independencia del Poder Judicial se proyecta sobre la tutela eficaz del sistema de derechos frente a las mayorías políticas coyunturales sería un gran contrasentido dejar en manos de esas mayorías la designación de jueces subrogantes.
                El establecimiento de mayorías agravadas no es una cuestión que pueda quedar al arbitrio del legislativo cuando se trata de garantizar la idoneidad e independencia del Poder Judicial. Es una exigencia que surge de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos para que su fuerza normativa no quede anulada por mecanismos institucionales que, después de haber hecho una reforma constitucional para despolitizar al Poder Judicial, habilitan vías directas de cooptación política. De lo contrario, el estamento político del Consejo de la Magistratura podría nombrar jueces subrogantes y desplazarlos cuando quisiera sin que los demás estamentos tuvieran alguna intervención en dicho proceso.
            En el caso “Aparicio”, la Corte Suprema de Justicia tomando como base la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el objetivo de la protección de la independencia del Poder Judicial radica en evitar que el sistema judicial (en general y respecto de sus integrantes en particular) sea sometido a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial y que, en consecuencia, el Estado tiene el deber de garantizar una apariencia de independencia de la magistratura que inspire legitimidad y confianza suficiente no solo al justiciable, sino también, a los ciudadanos en una sociedad democrática.[20]

8._ En cuanto a la designación de quienes provengan de la función pública como jueces subrogantes Kiper solamente afirma que “es inconveniente” (art. 6º).
Que un funcionario del Poder Ejecutivo sea designado como juez subrogante en un fuero donde se investiga al gobierno del cual es funcionario no sólo es “inconveniente”, es claramente inconstitucional por cuanto viola la división de poderes y la garantía institucional que representada por el sistema republicano. Esto se agrava más aún porque a los funcionarios no se los obliga a renunciar sino que se les mantiene el cargo, aunque “aclara” la norma “sin goce de haberes”.                  

IV._ Conclusión.

9._ Expresándose a favor de  la constitucionalidad de la ley 27.145, Kiper invoca como fuente de legitimidad de la norma, la responsabilidad de quienes tienen la misión de aplicarla. Quizás el caso del juez Cabral sea un buen ejemplo de cómo opera la “responsabilidad filantrópica” del Consejo de la Magistratura en torno al ejercicio de las atribuciones conferidas.
            El nuevo régimen de subrogancias posibilita que una mayoría relacionada a quien ejerce el poder pueda designar y remover jueces y juezas subrogantes a placer sin ningún límite. Un órgano donde prevalece objetivamente la lógica de la negociación política y no la búsqueda de la idoneidad profesional. Un sistema que posibilita ante una vacancia judicial retrasar los concursos de acceso a la judicatura, dilatar la aprobación de las ternas, que el Ejecutivo no eleve la propuesta al Senado o que este se demore en prestar el acuerdo, para que los cargos sean ocupados por jueces o juezas subrogantes que dependen de una mayoría simple del Consejo de la Magistratura para su destitución. La fórmula es añeja y sencilla: se designan personas con un bajo nivel de idoneidad que jamás podrían acceder a dichos cargos mediante los mecanismos de selección pertinentes, y de esta manera, se consolida de forma sencilla una justicia adicta y obediente al poder de turno.
En tiempos de una sistemática construcción de la irregularidad[21], que poco a poco, se devora la República, la democracia y los derechos no hay un “objetivo o cuestión política” ajena a los sentidos construidos por el discurso jurídico en torno a los jueces y juezas subrogantes. Parece estar muy claro de que estamos hablando, y en este caso, debatiendo.



[1] Gil Domínguez, Andrés, Derechos, racionalidad y última palabra, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014.
[2] Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Katz, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014.
[3]  CSJN  Fallos R. 369. XLIX, 18 de junio de 2013.
[4] Votos de Lorenzetti, Fayt, Highton de Nolasco y Maqueda
[5] Considerando 6.
[6] Considerando 13.
[7] CSJN Fallos 330:2361.
[8] Votos de Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda. 
[9] Considerando 12.
[10] Considerando 16.
[11] CSJN Fallos  1095/2008 (44-A)/CS1, 21 de abril de 2015.
[12] Considerando 16.
[13] Considerando 17.
[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Tribunal Constitucional vs. Perú” (fondo, reparaciones y costas), 31 de enero de 2002.   
[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Herrera Ulloa vs Costa Rica” (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), 2 de julio de 2004.   
[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Palamara Iribarne vs Chile”  (fondo, reparaciones y costas), acápite 145, 22 de noviembre de 2005.   
[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela” (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), 5 de agosto de 2008.   
[18] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Reverón Trujillo vs Venezuela”  (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), 30 de junio de 2009.   
[19] Laporta, Francisco, “El concepto de igualdad”, El concepto de igualdad, AAVV, Amelia Valcarcel, compiladora, Pablo Iglesias Editor, Madrid, 1994, p. 68.
[20] Considerando 18.
[21] Gargarella, Roberto, “La construcción deliberada de la irregularidad”, Diario La Nación, 15 de julio de 2015.   

jueves, 9 de julio de 2015

La reafirmación de la autonomía de la persona y la vida digna (comentario al caso de la CSJN "Marcelo Diez")


1._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia[1] en el caso “D., M. A. s/ declaración de incapacidad”[2] garantizó el derecho fundamental de una persona en estado vegetativo permanente (que perduró por más de veinte años) generado por un accidente automovilístico a rechazar tratamientos médicos o biológicos como parte de su plan biográfico.

            Una vez más[3], la Corte Suprema se encontró ante un caso donde debió dilucidar el alcance de la autonomía de la persona respecto de la vida digna. Hablar de “muerte digna” en estos casos es un contrasentido ontológico: la muerte no es ni digna ni indigna solamente es, lo que puede ser digno o indigno es la forma en que cada individuo puede desarrollar un plan de vida según sus convicciones sin ninguna clase de imposición perfeccionista de ideales de vida heterónomos.

2._  Marcelo Diez[4] no padecía una enfermedad, las lesiones producidas por el accidente lo colocaron en un estado irreversible e incurable, en una situación de “paciente desahuciado en estado terminal”[5]. De manera muy precisa, la Corte Suprema describe la situación de la siguiente manera:

Que la situación concreta en la que se halla M.A. D. permite aseverar que, en el presente caso, se está en presencia de un paciente mayor de edad que hace más de 20 años que se encuentra internado sin conciencia de sí mismo ni del mundo que lo rodea, alimentado por yeyunostomía, con las complicaciones médicas que naturalmente se derivan de la circunstancia de que esté postrado y con una apertura permanente en su intestino delgado para recibir, a través de una sonda, los nutrientes que prolongan su vida.[6]  

3._ La Corte Suprema expresa que la decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional, puesto que, el art. 19 de la Constitución argentina: a) otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros y b) recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona (lo cual presupone su condición de ente capaz de autodeterminación)[7]. Por ello, recuerda que como fuera establecido en sus precedentes[8] el art. 19 protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual “constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo” que se proyecta “no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello".[9] 

4._ La garantía primaria del derecho fundamental expuesto está constituida por la ley 26.529 (actualizada por la ley 26.742)[10], específicamente y dentro del contexto del caso, por los arts. 2º inciso e) y 5º inciso g) que protegen el derecho a la autodeterminación de los pacientes respecto de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, entre los que se encuentra el retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría o produzcan un sufrimiento desmesurado.[11] En consonancia, la Corte Suprema expresa que existe consenso en la ciencia médica y en la jurisprudencia comparada que tanto la hidratación y como la alimentación configuran un tratamiento médico.[12]

5._ La Corte Suprema recuerda que tanto la ley 26.742 (en el art. 11) como el Código Civil y Comercial (en el art. 60) rechazan “las prácticas eutanásicas”.[13] Ahora bien: ¿a qué clase de eutanasia se refieren dichas normas?

Es posible distinguir entre cooperación o asistencia al suicidio, eutanasia activa, eutanasia pasiva y rechazo al tratamiento médico.[14] Las dos primeras implican una disposición directa de la vida. Entre las últimas dos, la diferencia es que mientras que en el primer caso la enfermedad es incurable, no se quiere alargar la agonía por más tiempo y siempre implica la disposición de la vida; en el segundo supuesto, el rechazo del tratamiento médico se produce cuando la patología podría ser curada pero el mismo se objeta por motivos diversos (convicciones religiosas, falta de confianza en el médico o en el tratamiento, etc.) y dicha decisión no siempre supone la disposición de la vida.[15]                       

            Tanto la ley 26.742 como el Código Civil y Comercial receptan la eutanasia pasiva y el rechazo del tratamiento médico por igual. Es más, lo resuelto por la Corte Suprema es un preciso caso de eutanasia pasiva. Lo que sucede es que el Alto Tribunal intenta morigerar el impacto del fallo respecto de los alcances del art. 19 de la Constitución argentina proyectado a los supuestos de  cooperación o asistencia al suicidio y eutanasia activa (en ambos casos para evitar: a) el sufrimiento que produce una enfermedad física que culminará irremediablemente con la muerte; b) el padecimiento físico y psicológico no mortal; c) el padecimiento o sufrimiento existencial[16], y yo agrego, d) el fin de la vida sin padecimiento alguno como plan de vida). Si el art. 19 presenta el contenido y otorga las facultades que la Corte Suprema argumenta que tiene[17]: ¿Cuáles serían las razones constitucionales que justificarían la prohibición civil y/o penal de dichas prácticas en la medida que formen parte del plan de vida de una persona? ¿No sería acaso una imposición perfeccionista por parte del Estado de un determinado concepto de lo que se entiende por vida digna? ¿Cuál sería el derecho con más peso ponderado que podría oponerse a una decisión biográfica para justificar la limitación del ejercicio de derecho contemplado por el art. 19 de la Constitución argentina? No falta mucho tiempo para que los tribunales argentinos en sus distintas instancias deban enfrentarse a estos planteos argumentales constitucionales y convencionales.   

6._ Cuando la persona no puede ejercer por sí mismo el derecho a la autodeterminación, la ley 26.742 remite a lo dispuesto por el art. 21 de la ley 26.742 (que regula los trasplantes de órganos y materiales anatómicos) que establece un orden prelatorio de representación especial. En dichos casos, según la Corte Suprema, las personas autorizadas para ejercer la representación –en el presente caso las hermanas de Marcelo Diez- solo puedan dar testimonio, bajo declaración jurada, de la voluntad de la persona incapacitada. Ellas no deciden ni “en lugar” del paciente ni “por” el paciente sino comunicando su voluntad.[18] En otras palabras:

            De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni debe responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicio que la persona designada por la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente, aunque esta sea parte de su círculo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utilitaristas que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifestación de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien  se encuentra privado de consciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible idea de dignidad humana.[19]

7._ Invocando el estándar desarrollado en el caso “F. A., L.”[20], la Corte Suprema expresa con carácter interpretativo erga omnes que la ley es muy clara y precisa cuando no exige que el ejercicio efectivo del derecho a aceptar o rechazar prácticas médicas quede supeditado a una autorización judicial previa.[21], y que por dicha razón, no debe exigirse una autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley 26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de toma de decisión.[22]   
 
8._ Tras veinte años de lucha por su dignidad Marcelo abrazó la finitud. Veinte años de lucha por parte de sus valientes familiares contra un sistema judicial y meta operadores espirituales indignos. Veinte años de dignidad fueron más fuertes que los veinte de indignidad de muchas personas, que hoy como mínimo, tendrían frente a su conciencia celestial que pedir perdón por haber abusado de tanta indignidad.                      



[1] Integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. No votó Fayt. 
[2] CSJN 376/2013 (49-d)/CS1, 7 de junio de 2015.
[3] CSJN Fallos A. 523. XLVIII, 1 de junio de 2012 (Albarracini Nievas)
[4] Marcelo falleció el 7 de julio de 2015 sólo cinco horas después que la Corte Suprema de Justicia dictara el fallo. 
[5] Considerando 14.
[6] Considerando 18.
[7] Considerando 19.
[8] CSJN Fallos 335:779.
[9] Considerando 20. Ver Gargarella, Roberto, “Muerte digna: la muerte como la decisión más importante sobre la propia vida”, http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2015/07/muerte-digna-la-muerte-como-la-decision.html y Rondina Domingo, “Diez en dignidad”, Derecho Constitucional, http://www.domingorondina.com.ar.
[10] Muerte Digna, Andrés Gil Domínguez (Director), AAVV, La Ley, Buenos Aires,  2013.
[11] Considerando 14.
[12] Considerandos 16 y 17. 
[13] Considerando 13.
[14] Molero Martín-Salas, Mª del Pilar, La libertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014.
[15] Ibídem, p. 292.
[16] Ib., p. 230.
[17] Considerando 25.
[18] Considerando 22.
[19] Ibídem.
[20] CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13 de marzo de 2012
[21] Considerando 31.
[22] Considerando 32.