miércoles, 30 de mayo de 2018

lunes, 28 de mayo de 2018

Presentación como cotitular de derecho colectivo en la causa Estado Nacional-Ministerio de Ambiente


ME PRESENTO COMO COTITULAR DE DERECHO COLECTIVO. OPONGO EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN (ACTIVA Y PASIVA) Y DE DEFECTO LEGAL.

Señor Juez:

         ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ (CPACF T 52 F 101), en mi carácter de cotitular de los derechos colectivos individuales homogéneos de tutela judicial efectiva colectiva y de usuario y consumidor del servicio de gas e integrante activo del derecho al ambiente, con domicilio en la LLLL, constituyendo domicilio en la LLLL, con domicilio electrónico en LLLL, en los autos caratulados "En-M Ambiente y Desarrollo sustentable c/ Centro de Estudio para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) s/ proceso de conocimiento" (Expediente Nº 31516/2018), con mi propio patrocinio letrado, me presento y digo:                    

         I. Objeto.

         Que conforme a la cotitularidad colectiva invocada y acreditada, vengo a interponer en legal tiempo y debida forma la pertinente excepción de previo y especial pronunciamiento referida a la falta de legitimación activa colectiva del sujeto demandante como de legitimación colectiva pasiva del sujeto demandado y la excepción de defecto legal en los términos establecidos por el art. 347 incisos 3 y 4  del Código Civil y Procesal de la Nación       
        
         II. Ubicación en el grupo o clase afectado. 

         En el carácter acreditado, vengo a manifestar que integro como cotitular de los derechos colectivos esgrimidos el grupo o clase que invocando la respectiva legitimación procesal colectiva prevista por el art. 43 de la Constitución argentina y en ejercicio del derecho colectivo a la tutela judicial efectiva colectiva podría cuestionar la Resolución Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y las Resoluciones Nº 300 a 309/2018 del ENARGAS mediante la promoción de las respectivas acciones colectivas en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, del derecho a la tutela judicial efectiva colectiva y del derecho al ambiente de las personas humanas, las personas no humanas y la generaciones futuras.

         III. Fundamentos.

         III.1 El Estado Nacional mediante el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sustentable promovió una acción colectiva de certeza contra el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) y contra cualquier otro que invoque legitimación colectiva para cuestionar la Resolución Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y Minería y las Resoluciones Nº 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308 y 309 de 2018 del ENARGAS.

         El proceso promovido tiene como sujeto activo colectivo-titular de derechos colectivos al Estado Nacional (el derecho al uso racional de los recursos no renovables, la protección del ambiente y la prestación eficiente y de calidad del servicio público de provisión de gas) y como sujeto pasivo colectivo a los cotitulares del derecho de los usuarios y consumidores, al Defensor del Pueblo de la Nación y todas las ONGs que tienen por objeto la defensa de los usuarios y consumidores (entre las que se encuentra CEPIS).

         El objeto del proceso colectivo es inhibir respecto de la totalidad de los sujetos pasivos colectivos el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva colectiva en relación con los derechos de los usuarios y consumidores respecto de las normas que establecen el monto fijado para la tarifa del servicio de provisión de gas.

         III.2 El primer antecedente normativo de los derechos colectivos se encuentra en el art. 33 de la Constitución argentina.

    Una de las reformas propuestas por la Convención Revisora de la Provincia de Buenos Aires –la cual toma como base la Constitución de los Estados Unidos– fue la incorporación de una cláusula que contemplara los derechos implícitos. En palabras del miembro informante: “Por lo tanto, la enumeración que se hace de la primera parte de la Constitución de la Confederación, ‘de los derechos y garantías de los individuos, que en algunos casos se hacen extensivos a los pueblos como entidades colectivas’, no deben tomarse sino como ejemplos para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido o tácito, puesto que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia lógica del principio ya establecido...”.

    Más allá de las apreciaciones de Sarmiento y Vélez Sarsfield acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta, fue la polémica entre Mitre y Esteves Seguí sobre la conveniencia de incorporación del artículo de los derechos implícitos, la que contribuyó de modo más contundente a la existencia histórica de los derechos colectivos. Esteves Seguí se oponía a la incorporación de la cláusula constitucional, pues consideraba que la fórmula del art. 19 (“ningún habitante será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”) comprendía todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Confederación. Como respuesta a este argumento, Mitre pronunció las siguientes palabras:

   “Voy a hacer una explicación del principio fundamental que ha guiado a la Comisión al proponer esta reforma. ”Si el Sr. Diputado que habló antes hubiera estudiado la filiación de esta idea, no habría partido de un punto distinto del que se ha colocado la Comisión. Si el Sr. Diputado hubiera consultado por los elementos del derecho, y hubiera divido las cosas, las personas y las acciones, habría prescindido de las personas y se habría fijado en las cosas; ‘habría advertido que es uno de los puntos en que el derecho moderno ha enseñando más, porque no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva; no sólo legisla para la soberanía individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que científicamente hablando tiene derechos distintos y distintos modos de legislar’. Bien, pues, todos estos derechos no pueden estar comprendidos en ese artículo que dice: “ningún habitante del Estado está obligado a hacer lo que la ley no manda”. Eso es del derecho personal, pero los diversos ejemplos que citan los miembros de la Comisión, no provienen de acciones particulares, sino de facultades que pueden abrogarse los Gobiernos respecto de los pueblos. Por ejemplo, el Congreso de Gobernadores de que salió el acuerdo de San Nicolás. Las facultades extraordinarias acordadas a un Ministro, no es la prohibición de un derecho acordado a un individuo; es la usurpación de los derechos de todo un pueblo. Así es que pido al Sr. Diputado se fije en esta distinción fundamental: ‘esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha consignado en el catálogo de sus derechos, principios inmortales, que son su propiedad, que son el resultado de la civilización, y a los cuales se subordinan todas las leyes, a la vez que domina la marcha de los gobiernos que le han dado para que hagan cumplir y respetar’. El derecho que nos ocupa es una conquista de la humanidad, y debe consignarse expresamente para hacerlo más firme y valedero, y para que la interpretación de lo contrario, no lo anule de hecho”.

         III.3 La reforma constitucional de 1994 incorporó derechos colectivos expresos en los arts. 41, 42 y 43 (el ambiente, los usuarios y consumidores, la no discriminación y la defensa de la competencia en los mercados, como así también, estableció en el art. 43 mediante la fórmula "derechos de incidencia colectiva en general" una categoría de derechos colectivos implícita que permite hospedar la defensa de otros bienes -como por ejemplo la cultura, salud y la educación- cuando se presentan en la modalidad colectiva.

         III.4 La primera aparición normativa de los derechos colectivos como derechos humanos llegó de la mano del Protocolo adicional a la Convención América sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (también denominado Protocolo de San Salvador) el cual en el art. 11 establece: "1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente". También fue un aporte importante la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la propiedad colectiva que titularizan las comunidades indígenas y tribales vinculada a los recursos naturales necesarios para la supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de estos pueblos (entre otros casos: "Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", "Pueblo Saramaka vs. Surinam", "Pueblos Kañiña y Lokono vs. Surinam"). Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 22/16[1] sostuvo que "...por disponerlo varios instrumentos jurídicos internacionales, de los que son partes los Estados del sistema interamericano, y algunas de sus legislaciones nacionales, las comunidades indígenas y tribales, por encontrarse en una situación particular, deben ser consideras como titulares de ciertos derechos humanos. Adicionalmente, ello se explica en atención a que, en el caso de los pueblos indígenas su identidad y ciertos derechos individuales, como por ejemplo el derecho a la propiedad o a su territorio, solo pueden ser ejercidos por medio de la colectividad a la que pertenecen". La confirmación de los derechos colectivos como derechos humanos se consolidó con la Opinión Consultiva 23/17[2] dictada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos con el objeto de "interpretar el efecto de las obligaciones derivadas del derecho ambiental en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana".[3] El punto de partida fue reconocer la interdependencia existente entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible[4] para luego establecer lo siguiente: "El derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad".[5]

III.5 En la causa "Halabi" la mayoría de la Corte Suprema de Justicia “delimitó con precisión” las tres categorías de derechos (fundamentales y humanos) que conforman la dimensión sustancial del Estado constitucional y convencional de derecho argentino: a) los derechos subjetivos o individuales, b) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y c) los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Los derechos subjetivos o individuales son aquellos ejercidos por un titular. Son divisibles, no homogéneos y se caracterizan por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados (esta calificación no varía aún en los supuestos de: a) las obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores o b) una representación plural).[6] Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna (por ende, en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien). Estos derechos, no tienen por sujetos titulares a una pluralidad indeterminada de personas (ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular) ni tampoco hay una comunidad en sentido técnico (ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad). Por el contrario, pertenecen a la esfera social.[7] Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.[8]
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         III.6 La ley general del ambiente (ley 25.675) establece en el art. 30 que producido un daño ambiental colectivo el Estado nacional legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado.

         III.7 Conforme surge de los puntos precedentes, los derechos colectivos como derechos fundamentales o como derechos humanos son titularizados por las personas humanas y por las personas no humanas como parte de un grupo o clase divisible o como parte indivisible de la sociedad. En tanto que están legitimados para promover acciones colectivas cualquier cotitular, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos colectivos. Ni para los Constituyentes de 1860, ni para los Constituyentes de 1994, ni para la comunidad internacional redactora de los IIDH, el Estado titulariza como sujeto activo derechos colectivos, sino que por el contrario, su rol excluyente es el de sujeto pasivo colectivo. Por dicho motivo, el Estado Nacional-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable carece de legitimación procesal activa colectiva para promover el presente proceso colectivo, ni tampoco está constitucional o legalmente habilitado como representante colectivo. En este punto, cabe destacar que la ley 25.675 sólo lo habilita para actuar en defensa del ambiente cuando se verificó la existencia de un daño ambiental colectivo con el exclusivo fin de lograr la recomposición del ambiente dañado, pero bajo ninguna clase de supuesto, lo habilitó a promover acciones colectivas para obturar el derecho a la tutela judicial efectiva colectiva en relación a los derechos de los usuarios y consumidores.

         Por los mismos fundamentos, los cotitulares del derecho de los usuarios y consumidores, al Defensor del Pueblo de la Nación y todas las ONGs que tienen por objeto la defensa de los usuarios y consumidores no puedan ser considerados como legitimados pasivos colectivos por cuanto sería un oxímoron jurídico que los titulares de un derecho colectivo y sus representantes colectivos establecidos por la Constitución argentina puedan ser demandados por un sujeto pasivo. 

         III.8 La demanda promovida incurre en un objetivo defecto legal por cuanto es improponible, no determina la identidad del sujeto pasivo y no acredita la existencia de un gravamen cierto, actual y concreto.

         El principal efecto y consecuencia del advenimiento de los derechos colectivos fue sustraerle al Estado la titularidad del interés público o el bien común, trasladarlo a las personas y a la sociedad en su conjunto y establecer un límite a su accionar a través de los procesos colectivos. De esta manera, se reafirmó la idea de que los derechos son "puestos" en una Constitución o un IIDH para limitar al Estado y no para que el Estado limite los derechos individuales y colectivos que titularizan las personas.                                               

         El fundamento de la demanda se basa en presuponer que el Estado es titular de derechos que pueden ser opuestos a la personas, lo cual implica retroceder a tiempos anteriores a la revoluciones francesa y norteamericana, recrear los peores fantasmas de los totalitarismos del Siglo XX y adherir a los populismos decadentes de la región.

         La demanda es irrazonable, improponible, se sustenta en la derogación del art. 43 de la Constitución argentina, la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva y debe ser rechazada debido  al evidente defecto legal que surge de la forma en que fue propuesta.  

         También la demanda incurre en un objetivo defecto legal en la determinación del sujeto pasivo, puesto que CEPIS no tiene la exclusividad de la legitimación activa colectiva prevista por el art. 43 de la Constitución argentina y el resto del componente del sujeto pasivo "cualquier otro que invoque legitimación colectiva" no está determinado en cuanto a su identidad y domicilio.

         Por último, la demanda incurre en un objetivo defecto legal por cuanto no invoca ni acredita la existencia de un gravamen actual, cierto y concreto sino solamente de una afectación conjetural e incierta que no está acreditada y para la cual tampoco se ofrece prueba alguna mediante la cual se pueda verificar.             

                   IV. Caso federal.

         Que vengo a formular planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la pretensión deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 inciso 1 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Cuestión Federal Constitucional y Convencional Directa que se verifica expresa y objetivamente por la interpretación del art. 43 de la Constitución argentina y del derecho al ambiente como derecho humano en los términos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Halabi" y por OC 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 

         V. Solicito.

            Que vengo a solicitar que se autorice a realizar toda clase de diligenciamientos en el marco del presente expediente a la LLLLL.

         VI. Petitorio.

         Por todo lo expuesto, al juez actuante solicito:
   
         1._ Que me tenga por presentado y por acreditada la cotitularidad de los derechos colectivos invocados. 
        
2._  Que oportunamente haga lugar a las excepciones planteadas y rechace la demanda promovida por el Estado Nacional.   
  
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA                  



[1] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, "Titularidad de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos ", 26 de febrero de 2016, acápite 83.
[2] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17, "Medio ambiente y derechos humanos", 15 de noviembre de 2017.
[3] Acápite  44.
[4] Acápite 54.
[5] Acápite 59.
[6]  Considerando 10.
[7]  Considerando 11.
[8]   Considerando 12.

miércoles, 16 de mayo de 2018

Derecho constitucional de familia (para los alumnos de la Universidad Nacional de La Pampa)


A nadie escapa que el concepto de familia puede ser definido o abordado desde diferentes puntos de vista fruto de las diversas disciplinas que se ocupan –y se han ocupado históricamente- de su estudio. Así, es posible brindar una o más acepciones antropológicas, sociológicas, biológicas, psicológicas, psicoanalíticas y jurídicas del término “familia”.
En un sentido antropológico, la familia se conforma por la totalidad de las personas conectadas por casamiento o filiación. Desde una perspectiva sociológica, la familia es el conjunto de personas relacionadas que viven bajo el mismo techo y que participan en común de actividades ligadas al sostén cotidiano del hogar[1].
En otras palabras, según enseñan Wainerman y Geldstein, mientras en el primer sentido se alude a la noción de parentesco; en el segundo, se apunta al parentesco y a la corresidencia amalgamados. En efecto, “la familia, en el primer sentido, de personas relacionadas por lazos de parentesco, forma parte de (y a veces coincide totalmente con) la unidad doméstica. Pero ni todos los miembros de la unidad son parientes (...) , ni todos los miembros de la familia residen en el mismo hogar o unidad doméstica (...) a pesar de lo cual pueden compartir tareas de mantenimiento como el cuidado de los nietos, la atención de la salud de los padres ancianos, compras colectivas en ferias comunitarias, etc.”[2].
Se trata para dichas autoras de un sentido de familia amplio según el cual ésta se define, en palabras de Malinowski, “en referencia a un grupo social concreto que existe como tal en la representación de sus miembros y está organizada para desarrollar las tareas (biológicas y sociales) de la reproducción, a través de los principios formales de alianza, descendencia y consanguinidad, por un lado, y de las prácticas sustantivas de la división sexual del trabajo, por el otro”[3].
En el campo de lo jurídico, tradicionalmente, la familia ampliamente considerada comprende a todas las personas entre las cuales existe un vínculo jurídico derivado del parentesco o del matrimonio[4].
Más precisamente en el marco del derecho constitucional al que hacemos referencia en este apartado, es interesante señalar que, en su origen, la ideología de los derechos humanos fue totalmente ajena a los derechos de la familia. En efecto, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano producto de la Revolución Francesa no existe referencia alguna a preocupaciones o problemáticas de orden familiar. Las palabras claves son libertad, igualdad, propiedad y seguridad; el domicilio no es el lugar donde reside la familia sino aquél donde vive el hombre; y la mujer es ignorada por completo en el texto de la declaración[5].
Esta deliberada omisión ha sido subsanada a lo largo del tiempo mediante sucesivos y complementarios instrumentos internacionales que realzan el papel fundamental de la familia en la sociedad y en la formación de los hijos, y le reconocen y garantizan una adecuada protección en sus más diversos aspectos y manifestaciones.
Desde esta perspectiva, las convenciones internacionales hablan hoy en día de lo que se ha dado en llamar el “derecho a la vida familiar”. Así, se pone de resalto que la familia es el elemento natural[6] y fundamental[7] de la sociedad y que, por ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia[8] y todo niño a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”[9].
De allí que el estado deba asegurar a la familia “la más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo”[10].
En nuestro texto constitucional, el ya mencionado art. 14 bis, plasmando una de las pocas reformas que desde una perspectiva del constitucionalismo social había propuesto la efímera Constitución de 1949, establece como una obligación a cargo del estado “la protección integral de la familia”. Esta protección se reproduce, con términos más o menos precisos y con mayor o menor alcance, en todos los textos constitucionales de las provincias y en el art. 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[11].
Ahora bien, una de las principales características de los enunciados normativos que incorporaron a los derechos fundamentales fue su indeterminación lingüística. Así, fórmulas como “derecho a tener una familia”, implican necesariamente que en algún momento alguien deba establecer –o determinar- o en qué consiste “la familia”.
Es por ello que, tras esta breve y genérica referencia a las normas constitucionales que reconocen y garantizan el derecho de todo ser humano a constituir una familia protegida por el ordenamiento jurídico, intentaremos definir de qué hablamos cuando hablamos de familia o, más precisamente, cuál es el concepto constitucional de familia en el marco de nuestra regla de reconocimiento constitucional –el bloque de constitucionalidad federal- y en el contexto del paradigma de estado social y democrático de derecho que la reforma de 1994 ha instituido como nuevo orden simbólico.
Este contexto nos obliga a intentar esbozar un concepto constitucional de familia que permita auscultar, desde el pluralismo y la tolerancia, varios aspectos fundamentales. Situados en el bloque de constitucionalidad federal, desde el derecho de los derechos humanos, emerge la opción preferencial por la fuente que más proteja a la persona –también conocido como principio pro homine- del cual surge claramente que, cuando confluyen dos o más fuentes, debe aplicarse aquella que mayor cobertura ofrezca a la persona. O bien, como nosotros lo entendemos, el principio según el cual se debe buscar la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos.
Los tratados sobre derechos humanos reconocen en forma expresa al matrimonio entre un hombre y una mujer como una de la formas –no la única- de manifestación de la familia[12]. Un interpretación armónica de los derechos reconocidos en dichos instrumentos permite concluir en el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia. 
Así, por ejemplo, el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su último apartado que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Con similar criterio, en el tercer párrafo del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se indica la necesidad de “adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación”. El art. 16 inc. d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer predica los mismos derechos y responsabilidades entre hombres y mujeres como progenitores “cualquiera sea su estado civil”. Por último, la Convención sobre los Derechos del Niño, exhorta en su art. 2 a los estados partes a respetar y garantizar a todos los niños los derechos enunciados en dicho instrumento sin distinción alguna, entre otras, derivada del nacimiento o cualquier condición de sus padres o representantes legales. De las normas citadas se desprende indudablemente que las uniones de hecho, las familias monoparentales y las familias ensambladas reciben algún grado de protección constitucional, cuya amplitud y alcance será evidentemente variable.
En estos términos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del renombrado caso “Marckx c/ Bélgica”, del 13 de junio de 1979, determina con claridad que la expresión “vida familiar” contenida el art. 8 del citado Convenio de Roma, “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio” y que la noción de familia debe ser interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedad democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura”[13].
Este criterio fue sostenido por el Tribunal en las causas “Keegan c/ Irlanda”, del 26 de mayo de 1994, y “Kroon c/ Países Bajos”, del 27 de octubre de 1994, en los que se sostuvo que la protección de la familia se extiende a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalente a los familiares, relaciones que normalmente requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras su ruptura y que - más aún- no excluyen otras situaciones cuando excepcionalmente se dieran factores que demuestren tal relación. En el caso “Buckley c/ Reino Unido” del 25 de septiembre de 1996 y “Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c/ Reino Unido, del 18 de enero de 2001[14], el Tribunal afirmó, incluso, que existe una obligación positiva a cargo de los estados miembros de proteger, en determinados supuestos, formas de vida familiar alternativa, como las de las personas pertenecientes a la etnia gitana que viven en caravanas, siempre teniendo en cuenta que las mismas no estén dispensadas de respetar las leyes dictadas para proteger el bien común.
En definitiva, y conforme la jurisprudencia reseñada, “cualquier forma de convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una ‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”[15].
Sobre las bases expuestas y a la luz de los derechos humanos reconocidos en el ámbito interno y en el contexto internacional, estamos persuadidos de que una familia resulta digna de protección y promoción por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos.
En este sentido, y de manera meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas de distinto sexo que conviven con o sin hijos, d) dos personas de igual sexo que conviven con o si hijos, e) dos o más parientes consanguíneos o afines, convivan o no, f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse separado o divorciado, h) una madre que cría y educa sola a su hijo no reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas que conviven con los hijos del matrimonio anterior de uno u ambos.
Ello no significa que necesariamente todas las formas de vivir en familia vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede ser –y por cierto es hoy más que nunca- objeto de discusión doctrinaria y jurisprudencial. Pero sí debe traducirse en la existencia de un piso mínimo de protección signado por el reconocimiento de los derechos humanos enunciados en nuestra regla de reconocimiento constitucional, piso que no puede ser desconocido por ningún orden jurídico infraconstitucional.
Así, el derecho a la igualdad, el principio de no discriminación, el acceso efectivo y equitativo a la vivienda familiar y su protección contra las acciones de los propios integrantes de la familia y las injerencias de terceros, el reconocimiento de un nivel de vida adecuado -que se proyecta en la alimentación, el vestuario, la salud, el bienestar, la educación y el esparcimiento-, la libertad de intimidad, el derecho a la privacidad familiar, etc., constituyen derechos fundamentales que deben ser garantizados a todo individuo por sí mismo y como miembro de una familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.
Es que el hecho de que una familia exista como tal se debe a la confluencia de distintas personas, la familia no es un ente exponencial autónomo. Las normas constitucionales se aplican y deben ser garantizadas a los miembros del grupo familiar por la sencilla razón de que todos sus componentes son personas y titulares de los derechos humanos desde su nacimiento. En otras palabras, los derechos familiares encuentran su titularidad en el ser humano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor, conviviente, etc.; que la familia sea una comunidad sin personalidad propia fortalece la integración solidaria con que cada uno de sus miembros se siente titular de cuantos derechos se relacionan con su estado de familia y con el de los demás[16].
Ahora bien, aunque el derecho a formar una familia y su consecuente protección se construye desde la titularidad de sus miembros, podemos afirmar que a los efectos de definir los alcances, por ejemplo, de la libertad de intimidad -como veremos en el capítulo siguiente- existe un límite infranqueable al estado y a los terceros que emana de la conjugación de las conductas autobiográficas de los componentes del grupo familiar[17]. Y estas conductas insusceptibles de ser interferidas –excepto en caso de un daño directo e inmediato a terceros- se logran cuando las voluntades de los titulares convergen en un punto común.
A tenor de todo lo expuesto, para finalizar este apartado queremos expresar que el concepto constitucional de familia no debe ser interpretado de manera egoísta o restringida. Los lazos afectivos y los proyectos de vida no responden a un solo modelo sino, por el contrario, se basan en la tolerancia y el pluralismo. Desde esta plataforma normativa, esperamos que los operadores del derecho de familia insuflen vida a una dimensión sociológica que coloque al hombre y a la mujer en el centro de protección y desarrollo y genere soluciones jurídicas que no cierren los ojos ante la realidad social.


[1]Flandrin, Jean L., Orígenes de la familia moderna..., cit., p. 4.
[2]Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., ps. 184 y 185.
[3]Malinowsky, Branislaw, Argonauts of the Western Pacific, Londres, citado por  Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., p. 185.
[4]A esta definición amplia de familia desde el derecho civil suele contraponerse un sentido restringido por el cual la familia comprende exclusivamente a los cónyuges y a los hijos que viven con ellos y se encuentran bajo su autoridad parental. Al respecto, ver Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia..., cit., p. 7.
[5]Kemelmajer de Carlucci, Aída, palabras inaugurales del acto de apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza, 20 de septiembre de 1998, en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas..., cit., p. 13.  
[6]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[7]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[8]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo).
[9]Conf. Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo)
[10]Conf. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo)
[11]Un estudio detallado de las diversas normas de las constituciones provinciales que reconocen y garantizan especial protección a la familia puede encontrarse en Solari, Néstor E., “Protección constitucional de la familia”, en Rev. LL., 10/9/02, p. 1.
[12]Así, reconocen el derecho de todo hombre y toda mujer a contraer matrimonio la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo) y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16, primer párrafo, incs. A), b) y c)) .
[13]Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Alberdi, precursor de la constitucionalización....”, cit., p. 233.
[14]Los fallos completos pueden consultarse en idioma francés o inglés en www.echr.coe.int.
[15]Ver al respecto, Santolaya Machetti, Pablo, El derecho a la vida familiar de los extranjeros..., cit., p. 79. 
[16]Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional Humanitario, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 104.
[17]Así, por ejemplo, el utilizar o no utilizar métodos anticonceptivos es una conducta incluida en el ámbito de la intimidad familiar colectiva, al igual que decidir el nombre de los hijos, su educación, su religión, etc..