UNDER CONSTITUCIONAL

Comaternidad y copaternidad igualitaria en la Ciudad de Buenos Aires

2012-02-22T19:00:00.001-08:00

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“2012 año del Bicentenario de la Revolución de Mayo”

RESOLUCION N° 038 /12

Buenos Aires, 21 de Febrero de 2012.-

VISTO: el Decreto 660/11, el Decreto 23/12, la ley 26618, la ley 23849 y la ley 26061, y

CONSIDERANDO:

Que entre las misiones y funciones de la Subsecretaria de Justicia se encuentran las relacionadas con la supervisión de la administración en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Que corresponde unificar criterios interpretativos que eviten la judicialización innecesaria de trámites, dando una interpretación normativa uniforme de aplicación particular, en torno a los criterios de eficacia, eficiencia y economía.

Que existen casos de precedentes de solicitudes de inscripciones de personas del mismo sexo, casadas en primeras nupcias, en los términos de la ley de matrimonio igualitario, que han solicitado la inscripción de filiación, siendo una de las partes madre biológica. Asi, conforme las constancias de partos una de las solicitantes de inscripción resulta ser la que ha dado a luz en parto al niño y que la otra solicitante resulta su conyugue.

Que si bien la Ley nacional 26618, no modifica el régimen filiatorio previsto en el Código Civil, como tampoco el reconocimiento ni la presunción de paternidad, no menos cierto es que, la ley de matrimonio igualitario previsiona colocar en igualdad jurídica a los contrayentes respecto de la filiación matrimonial instaurando en nuestro plexo normativo un nuevo paradigma, acorde a nuestro derecho constitucional de familia e incorporando la diversidad familiar a nuestra legislación en base a un principio de equiparación de las personas ante la ley en su posibilidad de desarrollar su plan de vida y familiar.

Que el Registro del Estado Civil resulta el encargado de inscribir los nacimientos, junto con los restantes hechos y actos vitales que originan, modifican o alteran el estado civil y capacidad de las personas en su ámbito de competencia territorial.

Que resultaría aplicable a los hijos biológicos de una de las contrayentes nacidos dentro del matrimonio igualitario, las disposiciones del Código Civil y que nada resultaría óbice para que se inscriban con el primer apellido de cualquiera de las conyugues, agregando seguidamente el otro sin hacer distinciones no previstas en la ley.

Que en el sentido expuesto el art.37 de la ley 26618 modifica el artículo 4 de la ley 18.248 al consagrar con relación al apellido de los hijos matrimoniales de los conyugues del mismo sexo que “…Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge.”

Que si bien es cierto que la modificación en materia matrimonial efectuada por la ley 26618, no manifiesta una reforma de las disposiciones de filiación del Código Civil, cierto es que, la interpretación armónica y extensiva en el sentido amplio, de la norma de los arts. 242 y 243 del precitado cuerpo legal, podrá establecer que la filiación de un niño/a queda determinada por el hecho del nacimiento y la asimilación que brinda la institución del matrimonio para la conyugue que no ha dado a luz.

Que ha ello se suma la clausula genérica del art.42 de la ley 26618, como regla de interpretación y voluntad del legislador, que establece que los integrantes de las familias, cuyo origen este constituido por las personas del mismo sexo, así como un matrimonio de personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones y que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones.

Que, por su parte la Asesoría General del Ministerio Público del Poder Judicial ha sostenido que en su rol de garante de los derechos del niño que: “corresponde no realizar ningún tipo de distinciones o aclaraciones que provocarían una diferencia entre las partidas de nacimiento de niños/as de parejas del mismo sexo y los niños/as nacidos/as de parejas de distinto sexo…Considera esta Asesoría que cualquier tipo de agregado o información innecesaria o improcedente podría constituir un acto violatorio de los derechos de los/as niños/as en cuyo nombre y favor el Estado expide documentación personal. El accionar estatal debe estar en todo momento exento de cualquier sospecha de estigmatización o trato diferenciado injustificado, ya que no es función de las dependencias estatales de registro el expedirse sobre los vínculos o el status jurídico de las personas sino que han de cumplir su tarea institucional conforme a la normativa vigente interpretada armónicamente…”(sic).

Que, en el mismo norte la Provincia de Buenos Aires ha dictado una resolución asimilable en el marco del Expte 2209-23859/11 de fecha 15/07/2011, lo que también se ve reflejado en las posturas adoptadas en la expedición de partidas en otras provincias argentinas.

Que en otro orden, corresponde que la interpretación que realice el Gobierno en cuanto al acto registral respete el orden constitucional y supranacional del interés superior del niño, como parte de su derecho a la identidad, la familia y la protección estadual.

Que en el sentido expuesto el derecho del niño a su reconocimiento de su condición registral como parte de la familia de origen en los términos del matrimonio igualitario, resulta contundente y angular, para determinar una interpretación extensiva que permita la igualdad ante la ley.

Que esta interpretación no resulta antojadiza, sino derivada del imperativo legal previsto en el art.3 última parte de la ley 26061, que en caso de divergencia establece que siempre la interpretación debe darse en el interés superior del niño al esclarecimiento de su estado de familia y su identidad.

Por ello, en uso de las facultades que son propias,

EL SUBSECRETARIO DE JUSTICIA

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

RESUELVE:

Artículo 1°.- Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as.

Artículo 2°: Disponer que en lo sucesivo la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, dejará constancia en los casos previstos en el artículo primero respecto del solicitante no biológico, que procede en los términos del art.42 de la ley 26.618, la ley 23849 y la ley 26061.

Artículo 3°: Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que en lo sucesivo las actas de nacimientos, certificados, constancias y en toda documentación atinente se deberá cumplir en relación con el nombre, las estipulaciones del art.37 de la ley 26.618, modificatorio del art.4to de la ley 18.248.

Artículo 4°: Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad.

Articulo 5°: Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Dirección General del Registro Civil para su conocimiento y cumplimentación. Remítase oficio de conocimiento a la Asesoría General Tutelar del Ministerio Público del Poder Judicial y al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Cumplido, archívese. BUJAN.-

Autonomía universitaria, concursos docentes y control judicial

2012-01-22T15:44:00.000-08:00

1._ En la causa “Bielsa, María Eugenia c/ Universidad Nacional de Rosario”[1], la mayoría de la Corte Suprema de Justicia[2] hizo lugar a la queja, declaró procedente el REF, dejó sin efecto la sentencia y ordenó la remisión de los autos al tribunal de origen para que este dicte un nuevo fallo en un caso donde el tema central debatido era la validez de un concurso docente universitario.

Salvo algunas excepciones[3], el criterio jurisprudencial expuesto por el Alto Tribunal se limitaba a la invocación dogmática de una formula ritual que -oponiendo la autonomía universitaria como una suerte de bill de indemnidad del poder- descartaba de plano el control judicial sin desarrollar mínimos argumentos justificatorios.[4] De allí la importancia del presente fallo de la Corte Suprema de Justicia en cuanto habilita el control judicial de ciertos aspectos de un concurso docente universitario, por cuanto genera alguna esperanza -aunque mínima- a muchísimos aspirantes que tienen que soportar estoicamente los clásicos enjuagues que se suscitan en dicha instancia universitaria (especialmente respecto de ciertos jurados extranjeros que vienen predispuestos para justificar cualquier cosa) sin poder acceder a una instancia de revisión judicial.

También lo resuelto implica una nueva concepción respecto de la cuestión federal que se articula en el REF cuando se discute la validez de una concurso docente puesto que la misma no se circunscribe exclusivamente a cuestionar las normas reguladoras de los concursos docentes – tal como lo propone la Procuradora Fiscal en su dictamen- sino que también abarca la actuación propiamente dicha – o bien la actividad fáctica- del tribunal evaluador.

2._ El presente caso, presenta como particularidad fáctica distintiva, que en el ámbito universitario existieron posturas contrapuestas. Mientras que el Asesor Legal y el Consejo Directivo de la Unidad Académica hicieron lugar a la impugnación promovida por la actora y propusieron al Consejo Superior dejar sin efecto el llamado a concurso; el Consejo Superior (en sintonía con la Asesoría Legal) rechazó el recurso administrativo, confirmó el orden de mérito y propuso la designación del docente cuestionado.

3._ La Corte Suprema de Justicia analiza tres puntos controversiales suscitados durante la sustanciación del concurso docente. El primero se vincula con el momento de fijación de los criterios de valoración de la prueba de oposición (el cual acaeció con posterioridad a dicha prueba).[5] El segundo se relaciona con el contenido de la exposición que debía ser desarrollada en la prueba de oposición en forma de exposición de un tema y no del dictado de una clase.[6] El último se refiere a la inexistencia de un orden de mérito.[7]

4._ El Alto Tribunal revoca la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario por considerar que la misma es arbitraria[8] puesto que al no haber analizado cada uno de dichos puntos no se verificó la exigencia de mínimos relevantes respecto de la argumentación jurídica[9] (los cuales no se acreditan cuando se cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sin explicar como éstos precedentes se aplican al caso que se resuelve[10]). Con lo cual, lo mínimo que deben realizar las Cámaras Federales a partir de dicho fallo, es dejar de aplicar fórmulas rituales a modo de plancha en los casos donde se debaten concursos docentes, y en su lugar, analizar las actuaciones fácticas de los jurados sobre la base de la igualdad, no discriminación, legalidad y razonabilidad. Esto no supone de ninguna manera suplir la tarea de un jurado respecto de los méritos académicos de cada postulante, al contrario, otorga fidedignas garantías de legitimidad a todos los concursantes (aún a los que ganan) respecto de la transparencia de los concursos. Es que si los jurados saben de antemano que la autonomía universitaria no es un escudo inflexible de su actuación, seguramente tendrán más cuidado a la hora de ejercer su función, sin que esto dependa de la azarosa buena fe de quienes integran el tribunal académico.

5._ El concepto constitucional e histórico de la autonomía y autarquía universitaria remite a una garantía institucional que protege las actividades académicas, de investigación y de extensión de las injerencias del Poder Ejecutivo; pero bajo ningún punto de vista puede ser utilizado para desconocer los derechos fundamentales y los derechos humanos de quienes integran la comunidad universitaria. Como bien sostuvo Alberto B. Bianchi[11]: “Todo concurso destinado a la selección de un candidato para ocupar un cargo determinado, constituye un procedimiento reglado por normas específicas. Naturalmente, el concurso llevado a cabo en sede universitaria para elegir un profesor, no escapa a estas reglas. Hay un reglamento que rige el concurso, los aspirantes están protegidos por las reglas del debido proceso y la decisión final no es discrecional. Por el contrario, debe estar fundada en los antecedentes de cada aspirante y la prueba de oposición rendida por cada uno de ellos. Se aplican entonces, directa o supletoriamente, las normas sobre procedimiento administrativo que rigen para el resto de las decisiones adoptadas por un órgano o ente de la Administración. En otras palabras, no se trata de una cuestión política exenta de la autoridad de los magistrados judiciales”. En estos casos, la irrazonabilidad evapora los fines del concurso transformándolo en una “simple parodia para el logro de un objetivo que, quizás, fue predeterminado”[12] y vulnera principio de acceso por capacidad

Uno de los fundamentos de la Reforma Universitaria de 1918 fue reivindicar la periodicidad de las cátedras con el objeto de superar el régimen imperante al cual consideraba anacrónico y fundado sobre una especie de derecho divino de los profesores.[13] Solamente mediante concursos públicos, abiertos, periódicos y transparentes que intenten limitar la perfidia de los jurados esto puede garantizarse. Por eso es tiempo de que las pruebas de oposición y las entrevistas se filmen para tener un registro objetivo de lo que realmente sucedió en dichas instancias (que son las que usualmente se manipulan para asegurar resultados previamente acordados). En una prestigiosa casa de estudios todavía resuenan los ecos de un concurso donde el ganador no se impuso ni en los antecedentes ni en la oposición oral, pero igual prevaleció por la mínima diferencia gracias a la entrevista personal debido a sus virtudes taumatúrgicas. También es necesario que existan tabulaciones preexistentes respecto del valor de los antecedentes y que los concursos de renovación no sean meras parodias mediante las cuales se impide a los aspirantes no renovantes presentarse con técnicas que asombrarían a los Corleone y a los Soprano.

6._ El fallo abre algunas esperanzas respecto de los concursos docentes universitarios donde tantas injusticias se han consumado. Es que el sólo hecho de la existencia de una revisión judicial amplia funciona como una garantía de autorregulación en sí misma.

La autonomía fue concedida como un valladar ante el poder de turno, pero lamentablemente pasó a ser utilizada como un justificante de los abusos de poder de quienes lo ejercen internamente para desconocer los derechos de los habitantes de la comunidad universitaria. Por eso nunca hay de dejar de luchar ante una injusticia de esta naturaleza porque de eso se trata ser un digno miembro de dicha comunidad, y esto no es un mero consejo, sino una experiencia de vida que de alguna manera el fallo de la Corte Suprema de Justicia en estos tiempos reivindica.

[1] CSJN Fallos B. 1097. XLIV, 22 de noviembre de 2011.

[2] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni

[3] CSJN Fallos 327:2678.

[4] Se exponía que en virtud de la autonomía universitaria, en principio, el control judicial no procedía salvo arbitrariedad manifiesta, pero pocas veces las instancias judiciales argumentaban porqué en el caso resuelto no existía ninguna de dichas causales.

[5] Ver considerando 5.

[6] Ver considerando 6.

[7] Ver considerando 7.

[8] Ver considerando 9.

[9] Ver considerando 5.

[10] Ver considerando 7.

[11] Ver Bianchi, Alberto B, “La autonomía universitaria (a propósito de la revisión judicial de los concursos)”, La Ley 16 de mayo de 2005.

[12] Ver Badeni, Gregorio, “La autonomía universitaria y el control de constitucionalidad”, El Derecho 28 de septiembre de 2004.

[13] Ver Del Mazo, Gabriel, Estudiantes y gobierno universitario, El Ateneo, Argentina 1946 y Sanguinetti Horacio-Ciria Alberto, La reforma universitaria/1 (1918/83), Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1983.

¿Ley antiterrorismo o antigarantismo?

2011-12-28T03:28:00.001-08:00

I._ Mediante la reciente sanción de la ley 26.734 -conocida como “ley antiterrorismo”- se incrementaron en el doble del mínimo y el máximo la escala de las penas de los delitos tipificados por el Código Penal cuando éstos fueran cometidos con la finalidad de “atemorizar a la población” u “obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”.

II._ En el marco de un Estado constitucional de derecho, una de las garantías esenciales ante el ejercicio del ius puniendi como la máxima expresión de violencia estatal, se configura con la delimitación precisa y taxativa de las conductas que se intentan castigar respecto de un bien jurídico al cual se procura tutelar.

El garantismo penal exige, que el peligro que la ley presume, tiene que mostrar un nexo relevante con una conducta que sea idónea para proyectar ese peligro hacia el bien jurídico bajo protección.. Por ello, la legislación penal debe limitarse a proteger bienes jurídicos que presenten un vínculo concreto con aquellos valores que sean vitales para el orden social y la convivencia humana. El ius puniendi así enmarcado no tolera la incriminación y sanción sin que exista una afectación relevante de un bien jurídico.[1]

III._ Una de las facetas desligitimantes del poder punitivo se observa en el derecho penal de autor donde aquello que se castiga es la inferioridad moral de las personas traducidas en la verificación de un pecado jurídico, o bien, en una situación (o estado) de peligrosidad. En ambos casos, el criminalizado es un ser inferior que debe ser penado por los operadores jurídicos mediante la negación de su condición de persona.[2]

III._ Establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones previstas por el Código Penal, “el temor de la población”, “la obligación de realizar actos” o la “imposición de una omisión” implica utilizar el ius puniendi para castigar estados de ánimos colectivos -desvinculados de los bienes jurídicos primariamente tutelados- que quedan sujetos a una arbitraria discrecionalidad policial y judicial.

Siendo el temor una expresión de la constitución subjetiva de cada persona (con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas le atemorizan ciertas situaciones que a otras personas le son indiferentes), tendría que existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a un promedio ponderado de los efectivos temores sociales de una población (que tampoco sabemos si es la totalidad de la población argentina o la población de una provincia, un municipio o una región). Por ende: ¿cuáles serían los parámetros que permitirían concretar razonablemente los límites subsumidores del temor social a efectos de aplicar el agravamiento de la coacción penal?

En el actual contexto argentino, no parece ser el terrorismo vinculado al “temor social”, un bien jurídico relevante que preocupe a la población y que sea digno de protección mediante la coerción penal. En otras palabras, es difícil poder justificar una suerte de “estado de amedrentamiento social colectivo” a pocos meses de una legítima elección general que consagró con una amplia mayoría al actual gobierno.

Lo expuesto demuestra que la ley 26.734 no protege ningún bien jurídico constitucionalmente relevante y que impone una suerte de derecho penal de autor encubierto –como una variante que se encamina hacia el derecho penal de ánimo y peligro-[3] en donde el pecado jurídico o la peligrosidad se puede dirigir contra aquellos que piensan distinto a los que gobiernan soslayando desde un “biopoder formalmente democrático” a las bases estructurales del Estado constitucional de derecho.

La idea del “temor social” como causal del incremento de la coacción estatal remite al concepto de “bien común” o de “moral y buenas costumbres” que durante años funcionó como un significante vacío para desconocer derechos fundamentales y derechos humanos –especialmente los titularizados por las minorías- en el campo del derecho civil y del derecho administrativo sin tener que dar fundamento alguno hasta que la actual Corte Suprema de Justicia lo desterró para siempre cuando dictó el fallo “ALITT”[4].

IV._ Carlos S. Nino[5] postulaba como contenido del derecho general de libertad a tres principios (autonomía, inviolabilidad, divinidad) que se oponen a tres visiones totalitarias de la sociedad (el perfeccionismo, el holismo y el determinismo normativo).

El principio de inviolabilidad “proscribe, imponer a los hombres, contra su voluntad sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio”[6]; en tanto el holismo colectivista, sostiene que existen “entidades colectivas que tienen intereses que no son reductibles a los de ciertos seres humanos y que deben ser atendidos a veces a costa de los intereses de algunos hombres” [7] (un ejemplo de esto seria la Nación prevaleciendo sobre los intereses de sus ciudadanos).

La ley 26.734 configura un claro ejemplo de cómo la construcción del temor social como entidad holística, se impone sobre los derechos de las personas a partir de una inevitable reducción de su subjetividad y con una mirada estatal lubricada por un monismo moral que tiene sus cimientes ideológicas en el “modelo”, “el nunca menos” y el “vamos por todos”.

Este holismo colectivista adquiere su peor matiz, cuando la actuación estatal punitiva que castiga al “terrorismo social” (en un país donde la palabra terrorismo alcanzó significantes que van más allá del horror)[8] puede ser aplicada a situaciones donde se hace presente la protesta social como instrumento de reivindicación de derechos, en un país donde justamente la criminalización de esta forma de garantía, está en pleno debate y existen operadores judiciales que condenan penalmente a las personas sin ningún tipo de consideraciones sobre el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y humanos.

Así planteando, el tipo penal genera una fuerte colisión con la libertad de expresión, por cuanto uno de los básicos disparadores que operan sobre el temor son las palabras. Las personas temen especialmente a partir de los dichos, con lo cual la mera expresión podría ser considerada una causal válida para que opere un fuerte agravamiento de las penas. La tutela penal de esta clase de entes colectivos no hace más que acallar voces disonantes al imponer un todo indefinible sobre la subjetividad de las personas proyectada en el ejercicio de sus derechos.

V._ La norma propone como suavizante emocional la promesa celestial de que las agravantes previstas no se aplicarán cuando los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho. Ninguna novedad si observamos que el Código Penal en su art. 34 establece la no punibilidad de las personas que obraren en ejercicio de un legítimo derecho constitucional. Por lo tanto, si la conducta de una persona no es punible tampoco puede ser castigada por una pena agravada, pero si es punible se aplican las agravantes.

Más allá de mantener la falaz distinción conceptual entre derechos humanos y derechos sociales (como si estos últimos no fueran derechos humanos) creada por el menemismo en los noventa, la supuesta excepción punitiva, implica una inversión claudicante del principio de libertad; lo cual supone que en virtud del inconmensurable temor social que debe ser protegido por el Estado somos todos terroristas hasta tanto le demostremos a las fuerzas de seguridad (en ocasión de la represión) y a los jueces (en ocasión del juzgamiento en un procesos penal) que estamos ejerciendo un derecho humano o un derecho fundamental.

VI._ La ley 26.734 es la muestra más evidente de un aparato represivo comandado por el actual régimen de gobierno que intenta castigar mediante el ejercicio del poder estatal al que piensa distinto (tal como lo planteó con valentía Roberto Gargarella).[9]

Con un tipo penal tan abierto y autoritario, sólo habrá ley para el amigo, para el enemigo (el disidente, el crítico) ni siquiera derecho (ni del enemigo) tan solo la abusiva selectividad de la coacción penal.

En este contexto, nada más actual que la memorable frase de un pensador moderno argentino, cuando sostuvo que en nuestro país, todos estamos bajo libertad condicional; a lo que habría que agregar, que a partir de la sanción de la ley 26.734, lo estamos bajo el cargo de terroristas sociales.

[1] Ver Bidart Campos, Germán J, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo II-A, pág. 107, Ediar, Buenos Aires, 2003.

[2] Ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, pág. 63, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[3] Ver Alagia, Alejandro, “Otra vez una ley antiterrorista”, Diario Página/12, 22 de diciembre de 2011.

[4] CSJN Fallos 329:5266.

[5] Ver Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, pág. 24, Ariel, Madrid, 1989.

[6] Ibídem, pág. 239.

[7] Ibídem, pág. 247.

[8] Ver Grüner, Eduardo, “Una reflexión personal sobre la ley ´(anti)terrorista´“, http://voces-de-alerta.blogspot.com/2011/12/sin-retorno-ley-antiterrorista-egruner.html.

[9] Ver Gargarella, Roberto, “Represión por pensar distinto”, Diario Clarín 22 de diciembre de 2011.

Identidad, género y derechos

2011-12-06T04:04:00.000-08:00

Siendo el sexo aquello que biológicamente portamos desde el nacimiento, el género es la construcción social de lo que somos en términos de plan de vida o autobiografía. Así como es posible que el sexo masculino o femenino se proyecte en sintonía con la construcción social de hombre o mujer; también es viable que no exista una relación simétrica entre sexo y construcción social del género que se habita por elección autorreferencial.

La biología configura un hecho no elegido sino dado, el género se construye sobre la base de nuestro deseo espejado en la mirada de los Otros que se proyecta sobre nuestra constitución subjetiva. Las personas se sostienen en el lenguaje que la ley provee y en el cual habitan. En un ser humano los deseos pierden amarra en la biología y se vuelven operativos en la medida que se inscriben en el horizonte del ser sostenido por el lenguaje.

Si es importante el nombre que nos espera desde antes de nacer para marcarnos en un cierto linaje, cuanto más trascendental es poder elegir el nombre mediante el cual queremos desarrollar la vida en condiciones intersubjetivas igualitarias.

Encerrar a las personas en el sarcófago de la biología, sin importar el género que se elige como parte de un orden simbólico que posibilita ejercer el derecho a la identidad, confluye en una vida indigna donde la “muerte simbólica” sobrevuela la angustia discriminadora cotidiana.

El intento biologicista de imponer una moral sexual única, implica la presencia de un Otro que se proyecta sobre lo más íntimo, desde el lugar donde lo más exterior llega hasta lo central. El Estado constitucional de derecho con la garantía del pluralismo como fin último, intenta tutelar la extimidad de las personas respecto de su sexualidad, evitando justamente que la expresión del goce pueda verse cercenada por un odio que se encubre en los pliegues de un discurso replicado al infinito con ánimo de producir los efectos que nombra en torno a una construcción binaria (hombre/mujer) que no puede ser cuestionada bajo ningún punto de vista.

La media sanción del proyecto de ley de identidad de género por parte de una abrumadora mayoría en la Cámara de Diputados, puso en funcionamiento un discurso jurídico comprensivo del género en términos de instauración normativa, que configura a los titulares de este derecho como un sujeto no predeterminado por la perfomatividad del discurso que no tiene porqué someterse a una operación quirúrgica contraria a su deseo o a producir determinada prueba judicial para estar contenido en los márgenes de la Constitución y la Ley.

Si realmente toda persona tiene derecho a su identidad de género, a su verdad personal, a ser considerado como realmente es y no un “otro impuesto”, los representantes del Pueblo lograron operar una rearticulación esencial del estatus social y simbólico existente basado en la formalidad biológica, mediante un nuevo significante primordial que postula la dignidad universal de las personas bajo la mirada de la igualdad, la prohibición de discriminación y el pluralismo. En el tiempo de la autoridad de los derechos, otro motivo de orgullo para la democracia argentina.

¿Un nuevo corralito?

2011-11-03T05:14:00.000-07:00

I._ La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) mediante el dictado de la Resolución General 3210/2011[1], dispuso respecto de las operaciones de venta de moneda extranjera en todas las modalidades –divisas o billetes- cualquiera sea su finalidad o destino efectuadas por las entidades autorizadas, un sistema informático de consulta y registración de cada operación cambiaria en el momento que estas se concreten.

A efectos de registrar las operaciones cambiarias, las entidades autorizadas deberán informar a la AFIP[2]:

* El número de Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o el Código Único de Identificación Laboral (CUIL) o la Clave de Identificación (CDI) o el tipo y número de documento del sujeto que la realiza.

*El tipo de moneda a adquirir.

* El destino que se dará a la suma adquirida en moneda extranjera.

*El importe en pesos de la operación y el tipo de cambio aplicado.

La AFIP realizará evaluaciones sistémicas en tiempo real de los datos ingresados y emitirá una respuesta de acuerdo a la información obrante en su base de datos mediante la que podrá[3]:

* Validar la operación: lo cual implica que los datos ingresados superaron los controles asignándose a la operación un número de transacción.

* Declarara la inconsistencia de la operación: lo cual implica que no se han superado los controles dispuestos.

Ante la declaración de “inconsistencia”, el adquirente podrá consultar los motivos de la misma ante la dependencia de la AFIP en la cual se encuentre inscripto.[4]

En una primera interpretación de la normativa dictada, surge que -en general- el destino que los adquirentes le darán a la moneda extranjera adquirida, forma parte de los requisitos que la AFIP evaluará para validar o invalidar la operación cambiaria realizada pero sin especificar cuales son los patrones de evaluación ponderada de los eventuales destinos en términos de racionalidad y proporcionalidad aprobatoria.

II._ Es constitucionalmente razonable que el Estado, con el objeto de prevenir y evitar el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas y ejercer la potestad tributaria, adopte medidas que persigan establecer el origen de los fondos destinados a realizar operaciones cambiarias.

Ahora bien, si la obligación de explicitar el destino que se le dará a los fondos adquiridos con una moneda extranjera, implica una injustificable intromisión estatal en el ámbito de la privacidad o plan de vida de las personas (por cuanto cada sujeto puede elegir hacer lo que quiera lícitamente con dicha suma sin tener que rendirle cuentas al Estado como tampoco lo hace respecto de su vestimenta, forma de pensar, aspecto personal, etc.); la situación de afectación del sistema de derechos se agrava profundamente, si el requisito del destino de los fondos es utilizado por el Estado como un mecanismo regulador de la venta de divisas, sobre la base de una opción selectiva sostenida por una absoluta discrecionalidad exenta de controles ulteriores (que podría derivar en validaciones poco transparentes).

En la medida que el Estado utilice el destino explicitado por las personas compradoras de divisas como un elemento determinante implícito –propiciando una escala o jerarquía secreta en donde una opción “valga más” que otra- para validar o invalidar las operaciones cambiarias, esto deriva en una nueva expresión de los funestos corralito y corralón pero mucho más desigualitaria que aquellos (en la medida que éste es selectivo y discrecional y los otros tuvieron un alcance general que afectó a toda la comunidad por igual).

Una persona física o jurídica que pueda acreditar un saldo positivo para adquirir moneda extranjera mediante la declaración jurada patrimonial del año 2010, una declaración de ingresos al día de la fecha certificada por un contador público y una manifestación de bienes donde consten los ingresos y los egresos al día de la fecha certificada por un contador público, no podrá ser desautorizada por la AFIP para concretar una operación cambiaria por más exótico que sea el destino que se le quiera dar a dicha suma. De lo contrario, se estaría violando la libertad de intimidad en términos de construcción biográfica, el derecho de propiedad vinculado con la tutela del valor de aquello que se tiene y la libertad empresarial proyectada en la garantía de poder desarrollar una actividad lícita con lo que se tiene como propiedad.

III._ Ante una solución de invalidación inconstitucional las personas físicas y jurídicas tienen dos opciones.

La solución administrativa propiciada por el art. 7 de la Resolución General 3210/2011 que consiste en una mera consulta de los motivos justificantes ante la dependencia respectiva de la AFIP sin proponer soluciones rectificatorias urgentes y eficaces.

La alternativa judicial viabilizada por una acción declarativa de certeza que tenga por objeto despejar un estado de incertidumbre constitucional consistente en la duda generada por la normativa vigente a partir de la capacidad patrimonial acreditada, o bien, mediante una acción de amparo dirigida contra la invalidación como acto de autoridad pública que de forma manifiestamente ilegal y arbitraria ha conculcado los derechos fundamentales reseñados. En ambos casos, con eventuales solicitudes de medidas cautelares innovativas que dependerán del peligro en la demora acreditado en cada caso.

IV._ La constitucional atribución estatal de conocer fidedignamente el origen de los fondos en las operaciones cambiarias, no es un argumento válido, si se utiliza como fundamento de un mecanismo que posibilita la interferencia estatal en los planes de vida, la propiedad y el desarrollo económico de las personas.

Solo basta con observar nuestro reciente pasado y recordar sus consecuencias para evitar repetir las dolorosas experiencias que sufrieron las personas y el sistema de derechos.

[1] Boletín Oficial del 31 de octubre de 2011.

[2] Art. 5.

[3] Art. 6.

[4] Art. 7.

La salud como bienestar social y el aborto voluntario

2011-10-31T18:12:00.000-07:00

1._ En el marco de la regla de reconocimiento constitucional argentina, que irradia desde su supremacía la fuerza normativa constitucional y convencional al ordenamiento inferior, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 12.1 el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En tanto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que tiene una jerarquía superior a las leyes pero menor a la regla de reconocimiento constitucional), establece en su artículo 10 que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Por ende, es posible afirmar que desde la óptica positiva de la regla de reconocimiento constitucional argentina, el concepto de salud incluye dentro de su contenido constitucional el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2._ La salud física se relaciona con un bienestar que es objetivamente verificable desde una perspectiva organicista. La salud psíquica o mental se vincula con el desarrollo de la persona desde una visión neurológica. El gran dilema es poder establecer el concepto de salud social como sinónimo de un determinado bienestar mínimo o del desarrollo de un determinado plan de vida.

3._ Desde una óptica convencional, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación Nº 14 estableció respecto al derecho a la salud lo siguiente:

* “4. Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades". Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al "más alto nivel posible de salud física y mental" no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”.

* “9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado”.

* “11. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional”.

* “12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte: …

b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:… No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos…Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios y los factores determinantes de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades”.

4._ Una primera aproximación al concepto de salud social se relaciona con el art. 11 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia que incluye alimentación, vestido, vivienda y una mejora continua de las condiciones de existencia. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación Nº 15 también estableció que era parte del derecho a un nivel de vida adecuado el derecho al agua.

Una segunda aproximación conceptual vincula a la salud social con el pleno bienestar en el contexto en el que las personas desarrollan su biografía o plan de vida configurada en la intersubjetividad.

5._ El derecho a un nivel de vida adecuado se enlaza con el concepto de procura existencial y configura el piso mínimo del contenido constitucional del derecho a la salud social. Sin alimentación, vivienda, vestimenta o agua adecuada la salud social se encuentra en su máximo grado de conculcación (esto es, una lesión grave).

La salud social también implica una relación con el otro y con los Otros, respecto de una situación de bienestar que se proyecta desde el propio contexto. Es la búsqueda del “estar bien” como derivación del bienestar general, desde el hábitat cotidiano, donde la mismidad dimensiona la subjetividad en relación al deseo y al goce. Por ende, la salud social se conculca en aquellos supuestos en donde se verifica un significativo quiebre del plan de vida o biografía existencial en cuanto a la configuración de la subjetividad de las personas.

6._ El artículo 86 inciso 1º del código penal argentino enuncia que “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios…”. Dicho artículo fue ratificado en cuanto a su constitucionalidad por la Convención Constituyente de 1994 en oportunidad de debatirse los alcances del art. 75 inciso 23[1] y en cuanto a su convencionalidad por los órganos de aplicación e interpretación de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina.[2]

El legislador argentino instauró un sistema de indicaciones puro (sin límites de plazos, o sea, durante cualquier momento del embarazo) el cual implica una renuncia formal (jurídica) de accionar en esta colisión de derechos mediante el sistema penal. Para que ello ocurra se requiere: a) que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer, y b) que el fin que se persigue (como elemento subjetivo) sea evitar un peligro para la vida y la salud de la mujer.

Ante una colisión de derechos entre la mujer y la vida humana en formación que sólo puede ser resuelta mediante la realización de un aborto, la solución menos perjudicial que resuelve la antinomia es la muerte del feto.

Al ser realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es necesario que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad, tales como la actualidad y la no inminencia del mal que se quiere evitar. Sólo es necesario que el peligro exista basado en la lex artis, estando habilitados con exclusividad los médicos diplomados (la ley no requiere que sea un especialista en obstetricia y ginecología) con el propósito de salvar la vida o la salud de la mujer en base a los conocimientos especiales del médico.

Queda plenamente evidenciado que el elemento subjetivo del artículo 86 inciso 1 del Código Penal está configurado por la decisión que adopte el médico en el ámbito de su incumbencia profesional. Tan sólo el médico y solamente el médico puede determinar si existe un peligro para la vida o la salud de la mujer; y si no existe un medio alternativo más proporcional, realizar un aborto con el consentimiento de esta.

El código penal argentino establece como una causal de no punibilidad en los abortos voluntarios la evitación de un peligro irreparable para la salud de la mujer. No determina el enunciado normativo que se entiende por salud debiéndonos remitirnos a tales efectos al marco conceptual emergente de la regla de reconocimiento constitucional, la cual como observamos, la define como el completo estado de bienestar físico, psíquico y social.

Parece ser un tema conceptualmente poco complejo posibilitar el aborto voluntario cuando la salud física o psíquica de una mujer corre peligro, por cuanto más allá del necesario compromiso médico con la lex artis aplicable, lo cierto es que lo biológico y lo neurológico encuentran determinadas evaluaciones, parámetros y diagnósticos que posibilitan dictaminar la existencia de una situación de estas características. Distinto parece ser el plano social más vinculado con lo simbólico, con la palabra dicha y escuchada, con los ecos del Otro repiqueteado sobre el deseo.

¿Que sucede entonces con la salud social? ¿Cómo juega en dicho caso el tipo penal ante un caso concreto? En estos casos, la no punibilidad se vincula con la insuficiencia de la mujer y de su grupo familiar de no poder acceder a un nivel de vida adecuado. La condición de vulnerabilidad expuesta hace que el Estado no pueda perseguir penalmente a una mujer que voluntariamente aborto debido a su condición social y económica por cuanto sería un sufrimiento agregativo desproporcionado que desconocería la interdicción de discriminación. Sumarle a una mujer de escasos recursos el sometimiento al ius puniendi estatal por una situación de vulnerabilidad producto de la falta de políticas públicas concretas por arte del Estado implicaría combinar dolor con más dolor sin que esto pudiera tener un mínimo de justificación racional.

En los términos del art. 86 inciso 1º del código penal, el peligro para la salud social de la mujer se concretiza desde una lectura con fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional, que deriva en la imposibilidad estatal de punir a una mujer que aborta cuando debido a su condición social y económica el derecho a un nivel de vida adecuado no se cumple o bien se encuentra en fases primigenias de su desarrollo progresivo.

También en términos de límites a la punibilidad, lo social se proyecta al plan de vida de las mujeres respecto del resguardo de su constitución subjetiva en torno a su deseo, su relación con los otros y la mirada del Otro en el contexto en que habita y desarrolla su vida.

7._ El concepto de salud social poco conocido, estudiado y aplicado a pesar de su fundamento constitucional y convencional, no sólo se erige en un faro normativo insoslayable en el desarrollo integral del derecho a la salud, sino que se presenta como un espacio de reparación o interpretación de situaciones en donde el daño a la salud no está determinado por lo meramente biológico o neurológico.

El gran desafío de los operadores jurídicos es conocerlo, pero fundamentalmente, aplicarlo en los casos concretos donde lo social se funde con la dignidad de la persona en el contexto en que vive, ama y muere.

[1] Ver Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[2] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, La Ley, Columna de Opinión, 28 de marzo de 2011.

Cristina, derechos, mayorías y futuro

2011-10-28T03:42:00.001-07:00

La democracia no olvida el valor de las minorías

28/10/11

PorANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ PROFESOR TITULAR DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y POSDOCTOR EN DERECHO (UBA)

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tribuna

La democracia constitucional configurada a partir de mediados del siglo XX presenta dos aristas bien diferenciadas. La cuantitativa, relacionada con las elecciones, que adopta una mayoría coyuntural mediante la cual se determina la representación y se legitiman las decisiones que dicha mayoría acoge en términos políticos y normativos. Por ende, existe una suerte de obligación moral de acatar las decisiones mayoritarias debido a su legitimidad popular.

La cualitativa , que se expresa con el valor epistémico del debate en términos de derechos y políticas públicas que titularizan todas las personas, peroespecialmente, las minorías.

Por más abrumadora que sea una mayoría, esto no inhibe a las minorías para que sigan planteando los mismos temas y cuestionando las mismas disfuncionalidades. Si la democracia se revaloriza con la deliberación periódica, son las razones y no las mayorías aquello que la hace sustancialmente distinta.

El debate que se clausura con números y no con razones conlleva un proceso deconstituyente de la democracia.

Esto inexorablemente deriva en sistema plebiscitario, en donde la figura omnipotente de la mayoría se personifica en un jefe o jefa celebrado como la encarnación de la voluntad del pueblo e imaginado como una suerte de sujeto colectivo que todo lo puede y todo lo sabe.

Proyección que se acentúa con la homologación de los que consienten y la denigración de los que disienten y que se expresa en la lógica de exclusión bajo la impronta de la dualidad amigo/enemigo (en donde este último carece de toda legitimación en cuanto no forma parte de la mayoría).

De esta manera, vuelven a emerger antiguas categorías supuestamente superadas por la democracia constitucional , transformándose en corporativas las críticas de la prensa no oficial, en destituyentes las posturas de la oposición, en subversivos los procesos y las investigaciones judiciales y en traidores los exponentes políticos que discrepan aun dentro de la misma mayoría gobernante.

La abrumadora victoria obtenida por la Presidenta refuerza su indiscutible legitimidad formal, pero a la vez, obliga a que el humilde llamado a la unidad nacional no sea concebido como un sinónimo de homogeneidad política y biográfica que clausure el debate democrático, profundice la lógica amigo/enemigo o celebre la figura de la jefa como el único defensor de la Constitución y los derechos. Quizás un buen comienzo sería tratar de manera igualitaria a los propios y a los ajenos en el campo de las políticas públicas, la cultura, la educación, la publicidad oficial, la distribución de los fondos públicos, etc.

Una mayoría dispuesta a debatir la totalidad de una agenda de derechos y políticas públicas al buscar consensos, escuchar diferencias, soportas críticas y garantizar institucionalidad revitaliza el valor epistémico de una democracia constitucional.

Una mayoría omnipotente degenera en un jefe o jefa omnipotente que considera el sometimiento a la Constitución un insoportable e ilegítimo estorbo a la acción de gobierno y recrea viejas postales políticas que la historia y el mundo han tratado de superar en base al dolor y la lucha transformados en derechos de todos y todas, por más minoritarios que éstos sean.

Curso de Posgrado con Temas polémicos del derecho constitucional (ley de medios, caso fibertel, caso ATE, ley de matrimonio igualitario, bloqueos etc)

2011-09-14T16:15:00.000-07:00

Limites a la extranjerización de la tierra: entre el mito, la discriminación y el negocio encubierto.

2011-09-06T17:23:00.000-07:00

De manera reciente, el Poder Ejecutivo Nacional remitió un proyecto de ley que tiene por objeto proteger el dominio nacional sobre la propiedad, posesión o tenencia de las tierras rurales. Para ello, estableció como límite a toda titularidad del dominio de tierras rurales por parte de personas físicas y jurídicas extranjeras el 20% del territorio nacional, que en ningún caso los extranjeros de una misma nacionalidad superen el 30 % del porcentual general establecido y que un mismo titular extranjero no pueda exceder las mil hectáreas.

El art. 20 de la Constitución argentina establece que los “extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano” con lo cual “pueden poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos”.

El art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los Estados partes se comprometen a respetar los derechos reconocidos por el Instrumento Internacional (entre los que se encuentra el derecho de propiedad privada conforme lo establece el art. 21) y a garantizar su libre y pleno ejercicio sin discriminación alguna con motivo del origen nacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-18 sostuvo que es inadmisible en términos discriminatorios toda exclusión restricción, restricción o privilegio que no sea objetiva y razonable (acápite 84). También sostuvo que el hecho que el principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación esté consagrado en numerosos Instrumentos Internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos (acápite 86), y que dicho mandato, es una norma ius cogens (acápite 101). A esto se suma que el uso de las categorías interdictorias como limitantes del sistema de derechos se presumen inconstitucionales (Fallos 332:433) y que las justificaciones de su empleo deben adecuarse al principio de proporcionalidad (Fallos 327:5118).

Varios de los proyectos que tienen estado parlamentario (para consultarlos ver http://www.vilmaibarra.com.ar) postulan como objetivos y fines constitucionales perseguidos “la protección de zonas de seguridad” o “proveer a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural, cultural y la diversidad biológica” y siempre con cláusulas de residencia habilitantes del pleno ejercicio del derecho de propiedad por parte de los extranjeros. Aún en dichos supuestos, es necesario un debate profundo del cual surjan fundamentos objetivos y razonables que permitan justificar la distinción restrictiva.

El proyecto del PEN no postula ninguna clase de fin constitucional legítimo como justificante de la limitación planteada. Posibilita que un nacional pueda titularizar el derecho de propiedad respecto del 80% de las tierras rurales, mientras que sólo permite que un extranjero pueda ser propietario de un porcentaje comparativo ínfimo. Si los extranjeros titularizan el mismo derecho de propiedad que los nacionales: ¿cuáles son las razones objetivas y razonables que permiten justificar la limitación expuesta?; ¿cuáles son las cualidades morales superiores que ostentan los nacionales respecto de los extranjeros como sujetos democráticos? Iguales interrogantes nos hacíamos cuando se discutía la ley de matrimonio igualitario, solo hay que cambiar orientación sexual por nacionalidad.

Este proyecto lejos está de configurar un límite razonable a la propiedad de la tierra productiva que titularicen nacionales y extranjeros por igual como una suerte de distribución genuina de la riqueza (que en otras épocas se llamaba reforma agraria) en pos de evitar la concentración latifundista desigualitaria. Pero sin embargo bajo la cubierta del “proyecto nacional y popular” que lucha contra los cipayos (como seguramente lo dirán de mi persona) se esconde un fenomenal negocio inmobiliario. Una vez excluidos los demandantes extranjeros respecto del ochenta por ciento de las tierras productivas solamente podrán intentar comprarlas los demandantes nacionales. Igual cantidad de tierra y menos demandantes para poder comprarla genera una disminución fenomenal del precio de venta, lo cual seguramente será usufructuado por los mismos amigos del poder que en la actualidad adquieren todos los activos que pueden como parte de un capitalismo de rapiña basado en el afecto al poder de turno. Esta lúcida operación podría llamarse “Ernesto Che Remata tierras productivas a un precio mucho menor que si pujaran en dicho mercado los demandantes extranjeros”.

Actualmente, en nuestro país el 3,4 % de las tierras agrícolas está en manos extranjeras, lo cual implica un porcentaje que lejos está de significar una “pérdida de soberanía territorial” o un “peligro para la seguridad nacional”. En tiempos de la universalización de los derechos humanos, la idea del extranjero como un enemigo no solo es anacrónica y peligrosa, sino que desconoce como se formó esta nación.

A veces el relato se desdibuja cuando sencillamente se confronta con los apellidos de nuestros abuelos y abuelas.

Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad

2011-07-30T06:55:00.000-07:00

El 28 de julio de 2011 fue publicada por la editorial Ediar mi tesis de posdoctorado (UBA) "Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad" en edición impresa y en e-book. En el final de la Introducción planteo la orientación de la obra en los siguientes términos: "7._ El objeto del presente trabajo consiste en indagar -desde el enriquecedor punto de encuentro que emerge del discurso constitucional y el psicoanálisis-, si el Estado constitucional de derecho representa un paradigma mediante el cual es posible desarrollar un discurso jurídico que garantice la diversidad biográfica respecto de la sexualidad, y a la vez, ofrezca un valladar a los intentos agazapados del pensamiento único como un Otro que todo lo puede y todo lo sabe".

Los Noble Herrera, las Abuelas de Plaza de Mayo y la Verdad

2011-07-20T08:15:00.000-07:00

Desde que se instaló el debate sobre la extracción compulsiva de sangre, a efectos de obtener muestras de ADN respecto de las eventuales víctimas de sustracción, apropiación y sustitución de identidad por parte de la dictadura militar, sostuve –en una solitaria y minoritaria posición doctrinaria- que la verdad histórica debía prevalecer no sólo por razones jurídicas, sino también, por los trazos configuradores de la tragedia edípica en la constitución subjetiva de occidente.[1] Fueron tiempos donde varios de los actuales voceros del gobierno, en general, mantuvieron un espeso silencio sobre el tema.

Años más tarde, con acierto la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en los casos “Gualtieri”, ante la verificación de una colisión de derechos, hizo prevalecer el mayor peso de la verdad histórica sobre la base de una ponderación racional.

La búsqueda de la verdad no sólo es una obligación internacional asumida por el Estado argentino y receptada por la Constitución argentina en le art. 75 inciso 22, sino que es uno de los presupuestos fundantes de una democracia constitucional tanto en su faz procedimental como sustancial

La digna y ejemplar lucha de la Abuelas por la verdad está signada por los límites de la finitud. Esa verdad tan anhelada, cada día que pasa, importa una mayor presión para los familiares en relación al tiempo que a cada uno nos toca vivir y que inexorablemente tiene un tope preciso. La angustia por no saber antes de la muerte, es un dolor difícilmente mensurable que se proyecta como un duelo infinito.

El caso Noble Herrera se enmarca en una situación de determinación de la verdad. Lo único que debería importar es establecer si la larga búsqueda de los familiares de las victimas por la verdad ha llegado o no a su fin cuidando en extremo la dignidad de los eventuales apropiados.

Ni las Abuelas tienen que pedir disculpas a nadie, ni los hermanos Noble Herrera tienen que probar que no son hijos de desaparecidos o porqué recién ahora se hicieron las pruebas, por cuanto ambos ejercieron sus derechos fundamentales, universales e inalienables ante una situación límite dirimida en el campo de la tragedia argentina.

Cuando se busca la verdad hay que estar preparados para la realidad que de esta emerge. Presuponer la preexistencia de una manifestación de ella conduce a una ceguera axiológica que necesariamente deviene en posturas que se asimilan a los dogmas de fe. Intentar develar la verdad es estar dispuesto frente al Otro y no forcluido ante el Otro.

Una de las dimensiones en donde discurre el derecho es la empírica. En estos casos, la verdad va adoptando la fuerza de los hechos que se van probando mediante el examen de ADN. Al día de la fecha, los datos surgidos construyen una verdad que devela que los Noble Herrera no son familiares de desaparecidos. Y si bien es temporaria, es la verdad del hoy frente a la cual se deben posicionar los sujetos en ciernes y la sociedad en su totalidad. Las Abuelas para seguir su búsqueda sabiendo que por ahora no encontraron aquello por lo que tanto luchan. Los Noble Herrera para conseguir un poco de paz después del impúdico tratamiento recibido por un gobierno que los definió como una mercancía de cambio en una contienda entre antiguos amigos (un régimen al que no se lo vio tan activo con Evelyn Vázquez Ferrá y los demás casos).

Quizás sea necesaria una mayor prudencia para dejar de hablar de bandos, de burlarnos de los sentimientos y elecciones de los hermanos Noble Herrera, de descalificar a los abogados que fueron valientes jueces cuando había que serlo para declarar la inconstitucionalidad y la nulidad de la obediencia debida y el punto final. Yo necesito que las Abuelas sean de todos porque las quiero, las admiro, son mi ejemplo de vida y no que respondan a un gobierno que hace de la utilización maniquea de los sentimientos una táctica utilitaria que las puede desimbolizar para siempre.

Hoy esta es la verdad, seamos consecuentes con ella, en los discursos, los gestos, la mirada hacia el Otro y el respeto a la biografía de los hermanos Noble Herrera.

[1] Ver Gil Domíngues, Andrés, El caso ‘Evelyn Vázquez Ferrá’: un supuesto de colisión de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que abre un camino arduo y enriquecedor debate”, Revista de Derecho de Familia Nº 26, pág. 175, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004 y “Prueba compulsiva de sangre y derechos fundamentales”, La Ley Buenos Aires, pág 1184, diciembre de 2004. También ver Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Buenos Aires, 2005 y “Estado constitucional de derecho, ponderación y verdad”, La Ley 9 de septiembre de 2009.

El Decreto 936, la moralidad de la prostitución y los fines del Estado

2011-07-07T08:05:00.001-07:00

Mediante el Decreto 936/2011 (BO Nº 32.185, 6 de julio de 2011) se prohibió en todo el territorio nacional los avisos que promueven la oferta sexual expresa o implícita con el objeto de prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación de la mujer.

El amigo Domingo Rondina con valentía planteó en su blog el núcleo central del debate sobre la cuestión de la prostitución.

Dos son los puntos de partida a tener en cuenta para realizar un análisis constitucional realista.

El ejercicio de la prostitución y el disfrute de los servicios que esta ofrece por parte de personas adultas, forma parte de los contenidos constitucionales emergentes del derecho a la intimidad y a la libertad de expresión. Es tan moralmente relevante y valioso un plan de vida basado en la oferta y goce de la prostitución, como la biografía que considera a dicha conducta como algo moralmente reprochable.

La limitación de la libertad de expresión con el objeto de prevenir el delito de trata de personas es un medio proporcional por cuanto el fin que se persigue es constitucionalmente justificable.

¿Cómo hacer para conjugar ambos planos mediante la máxima idoneidad del medio elegido? Si un medio de comunicación puede demostrar mediante la aplicación de un protocolo formal que quién solicitó la publicación del aviso es un hombre o mujer adulto que presta su consentimiento informado (y a esto se pueden agregar requisitos tales como fotocopia del DNI, domicilio verificable, teléfono de contacto, número de CUIT, filmación de la contratación, etc.) esto posibilita una ponderación razonada de los derechos en juego y los fines legítimos del Estado. Este quizás es el campo donde se inscribe el procedimiento administrativo previsto por el art. 4º del Decreto 936, en la medida que posibilita que el medio gráfico (y también eventualmente la persona perjudicada) ejerciendo el derecho de defensa, pueda justificar que cumple con los objetivos propuestos por la normativa en cuestión.

En cambio, si el objetivo del Decreto 936 es prohibir toda clase de publicación más allá de los planes de vida de las personas, esto nos sitúa en un modelo de Estado perfeccionista que está imponiendo solapadamente un criterio de moralidad único respecto de la prostitución. En este punto, es recomendable recordar las ideas de H. L. A. Hart sobre la imposición legal de una moralidad paternalista y sus efectos sobre la constitución subjetiva de las personas (ver Derecho, libertad y moralidad, Dykinson, Madrid, 2006).

Más allá de la discusión formal sobre si es posible establecer un régimen administrativo sancionador mediante un decreto reglamentario desconociendo la reserva de ley, lo cierto es que, como bien opina Rondina, en torno a la prostitución la discusión central que debe plantearse es como dotamos a las/os que ejercen dicha actividad de una protección de sus derechos individuales y sociales en condiciones igualitarias con los demás trabajadores.

Prohibir toda clase de avisos de esta naturaleza sin distinciones proporcionales, obliga a las/os trabajadoras/es cuentapropistas de la oferta sexual a depender exclusivamente de ciertos “gerenciadoras/es” de la actividad, lo cual deriva inevitablemente en otras formas de explotación tan deleznables como la trata de personas.

Hay veces que la "calle" y el "derecho" se deben dar la mano para arribar a soluciones racionales respecto de temas controversiales.

Afectado, derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos y acción colectiva

2011-06-16T05:12:00.000-07:00

Autor: Gil Domínguez, Andrés

Publicado en: LA LEY 16/06/2011, 1

La reforma constitucional de 1994 y la interpretación constitucional realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Halabi" (LA LEY, 2009-B, 259), establecieron que la dimensión sustancial de la validez del Estado constitucional de derecho argentino está integrada por derechos subjetivos, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos de naturaleza indivisible y derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos de naturaleza divisible.

Ante la falta de una ley que regule las acciones colectivas que tutelan efectivamente a los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, la Corte Suprema de Justicia en el referido caso resolvió superar la laguna existente estableciendo requisitos generales y particulares de procedencia para esta clase de acción judicial.

Entre los requisitos particulares incluyó "la idoneidad de quien pretenda asumir la representación del grupo o colectivo afectado" con la promoción de una acción colectiva en defensa del bien colectivo divisible, partiendo de la base de que es aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que estén habilitados un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución argentina.

Existe una diferencia sustancial entre titularidad de un derecho (subjetivo o colectivo) y legitimación procesal. La primera pertenece a la estructura constitutiva del derecho. La segunda tiene una consonancia instrumental. El titular de un derecho fundamental o un derecho humano puede accionar judicialmente por derecho propio o mediante el mecanismo de la representación. Un legitimado procesal puede no ser titular del derecho que se debate en el juicio. Que el titular de un derecho ejerza a la vez la legitimación procesal es la máxima expresión de sintonía entre faz estructural y dimensión instrumental que puede ofrecer el Estado constitucional de derecho en términos iusconstitucionales.

El artículo 43 de la Constitución argentina le otorga legitimación procesal para promover acciones colectivas que tutelen derechos de incidencia colectiva individuales homogéneo a cualquier titular del grupo o colectivo conculcado (el afectado), a un representante orgánico público de los titulares del derecho colectivo (el Defensor del Pueblo) y a un representante orgánico privado de los titulares del derecho colectivo (las asociaciones que tengan por objeto la defensa de bienes colectivos).

La idoneidad del Defensor del Pueblo y de las asociaciones para representar el grupo o colectivo se presume ficcionalmente iuris et de iure. A pesar que no hay ningún titular del derecho colectivo que actúe de forma directa, el carácter de órgano constitucional del primero y la autorización otorgada por el Estado a las segundas acreditan una idoneidad meramente formal que basta para justificar la legitimación procesal colectiva.

¿Qué sucede con la idoneidad requerida a los titulares afectados a efectos de reconocerles legitimación procesal para promover acciones colectivas? ¿cuáles son los requisitos que éstos deben cumplir para acreditar la idoneidad requerida?

Si a los representantes no titulares del derecho solamente se les requiere una idoneidad formal, no sería razonable que a los titulares del derecho colectivo se les exigiese una idoneidad sustancial para promover la misma clase de acciones colectivas. Con lo cual, la comprobación fehaciente de la pertenencia al grupo o colectivo (en términos de titularidad compartida) y la denuncia de un daño concreto sería suficiente para acreditar la idoneidad formal requerida. De lo contrario: ¿cuál sería el fundamento constitucional y convencional que permitiría justificar una situación jurídica de minusvalía de los titulares del derecho colectivo respecto de los representantes del grupo en términos de tutela judicial efectiva?

Supongamos que existe un argumento constitucional plausible que permita sostener la distinción apuntada de manera razonable y proporcional. ¿Qué clase de idoneidad sustancial podría requerirse al titular que como legitimado procesal afectado promueve el proceso judicial colectivo? Parecería que la misma que se le exige a un titular de un derecho fundamental subjetivo cuando promueve una demanda ordinaria o constitucional, esto es, que los términos de la demanda cumplan con los requisitos procesales exigidos por los códigos de rito. En lo que se refiere a las acciones colectivas, éstos serían los presupuestos generales y particulares establecidos por el Alto Tribunal en el caso "Halabi". Por lo tanto si un juez no realiza un rechazo liminar de la demanda, la idoneidad del promotor como representante del grupo queda debidamente acreditada.

Ahora bien, en tren de suposiciones, supongamos que la mencionada idoneidad sustancial tampoco alcanza para justificar la legitimación procesal del titular afectado. Quedaría como próximo sendero argumental expresar que la idoneidad depende de las características personales del promotor de la acción dadas por el curriculum vitae que éste pueda invocar. De forma tal que si presenta antecedentes importantes, estaría legitimado procesalmente, de lo contrario, estaría inhibido para estar en juicio en representación del grupo debido a su falta de idoneidad. Esta postura es constitucionalmente inadmisible, por cuanto estaría justificando un privilegio procesal basado exclusivamente en atributos personales que permitiría desdoblar a los titulares del grupo en idóneos y no idóneos con un criterio estigmatizador donde primaría una concepción de los derechos como "la ley del más fuerte" en lugar de la "ley del más débil".

Alcanzado este punto parece razonable inferir que, en el Estado constitucional de derecho argentino, la máxima exigencia de idoneidad requerida a un titular de un derecho de incidencia colectiva individual homogéneo para representar procesalmente al grupo afectado por un acto u omisión (público o privado) lesiva está delimitada por la acreditación de ser un titular de un derecho subjetivo perteneciente de forma homogénea al colectivo y con el cumplimiento de los recaudos procesales exigidos por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Halabi", a saber: a) existencia de una plataforma fáctica y normativa común que lesione a una pluralidad de derechos subjetivos idénticos; b) pretensión delimitada por la afectación común del bien colectivo (y no por las afectaciones individuales); c) justificación de la inviabilidad de promover múltiples procesos individuales conforme surge de los condicionamientos del caso concreto (salvo que se trate de materias tales como el ambiente, el consumo, la salud o grupos tradicionalmente postergados o débilmente protegidos, en cuyo caso la existencia de un fuerte interés estatal para su protección entendido como el de la sociedad en su conjunto hace que las acciones colectivas procedan de manera prioritaria); d) el carácter erga omnes de la cosa juzgada constitucional; e) precisa identificación del grupo colectivo afectado y f) planteo que involucre cuestiones fácticas y normativas que sean comúnmente homogéneas e imputables a todo el grupo o colectivo. Lo expuesto se refuerza si de la proyección integral de la cosa juzgada constitucional de las acciones colectivas emerge, como ineludible consecuencia, que el efecto erga omnes se limita a los supuestos de sentencias favorables, puesto que de lo contrario las sentencias sólo tienen efectos inter partes.

En ocasiones las reformas constitucionales y los casos constitucionales promueven revoluciones normativas en clave de derechos fundamentales y derechos humanos. También contingentemente, a partir de dicho momento, comienzan a operar consciente e inconscientemente las contrarrevoluciones burocráticas que se resisten al cambio porque no saben, no pueden, no quieren. Ante esto siempre se abre un espectro que muestra dos caminos posibles: la profundización del estándar que deviene en la consolidación del sistema de derechos o la contrainsurgencia doctrinaria y judicial que con formalismos alambicados intenta desconocer la voluntad constituyente y el precedente fundante.

Tanto en la idoneidad del afectado como en los demás requisitos exigidos, el desafío es no permitir que se ultime a "Halabi". Es que la profundización de posturas formalistas en este punto implicaría que, nunca y bajo cualquier circunstancia, un titular de un derecho de incidencia colectiva individual homogéneo estaría legitimado procesalmente para promover una acción colectiva en representación del grupo que integra junto con los demás titulares.

Sin interpretaciones pro homine y garantías efectivas que tutelen a los derechos, la fuerza normativa de la Constitución y la construcción de la práctica constitucional, son una mera ilusión pasajera y no el eje central del Estado constitucional de derecho argentino.

6, 7, 8 ……KO

2011-05-27T06:05:00.000-07:00

La presencia de Beatriz Sarlo en el programa 6, 7, 8 que se emite por la televisión pública desnudó la frágil construcción de sentidos de un discurso oficial propiciado sobre la base de un monismo estructural lamentable.

La sola presencia de Sarlo demostró que en dicho programa, la aparición de una voz disonante -lo cual debería ser algo común en un canal estatal al cual financiamos entre todos- es una suerte de rareza exótica. Si uno observa que uno de los objetivos que propicia la ley de servicios de comunicación audiovisual es la “pluralidad de puntos de vista y debate pleno de las ideas” en los medios de comunicación (art. 3 inciso i) muy lejos está canal 7 mediante su programa fetiche de cumplir con dicho requerimiento fundante.

Otro aspecto destacable que se observó en la emisión fue el temor expuesto por un panel acostumbrado a una suerte de retroalimentación vanidosa de un discurso monocorde ante una voz que a priori se reconoce como sólida y seria. Fueron siete contra una, con dos invitados especialmente preparados para la ocasión. Generalmente en los debates equilibrados el número de expositores es igualitario para garantizar una distribución heterogénea de la palabra y las ideas. Un siete a uno en un debate nunca se vio en TN o A24 desde el 83 hasta la fecha.

La participación de Sarlo y los límites impuestos por Sarlo deconstruyeron en un instante un aparato discursivo basado en un fanatismo dogmático presentado como Otro que todo lo sabe y todo lo puede, sin ninguna falta que le permita alguna suerte de alteridad con el otro político.

La habitualmente locuaz Sandra Russo quién frente a Sarlo descansó en un prudente silencio, sostuvo en le emisión posterior, que Sarlo no entendía desde lo sentimental el fenómeno que representaba el kirchnerismo; justamente porque lo entiende muy bien es que puede desmontar críticamente sus aspiraciones discursivas hegemónicas donde se está con el modelo o se es un enemigo descalificado de forma automática sin importar la biografía respaldatoria de cada persona.

Después de Sarlo, 6, 7, 8 no será el mismo. En la medida que siga con el mismo formato de exultante autorreferencia argumental sin voces disonantes, la figura de Sarlo como única presencia crítica, los privará de una mínima racionalidad argumental. Siempre sobrevolará el fantasma de que pasaría si alguien estuviera presente para debatir. Por eso después del programa, esta forma de construir sentidos discursivos desde la televisión que pagamos todos está simbólicamente KO.

Quizás a partir de ahora tengamos de vez en cuando algún invitado irreverente, un panel multiplicado por el temor al disenso y un poco de pluralismo en un órgano estatal.

Aborto no punible-Comite DH- Condena al Estado Argentino

2011-05-14T14:49:00.000-07:00

Naciones Unidas

CCPR/C/101/D/1608/2007

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Distr. Reservada*

28 de abril de 2011

Original: español

Comité de Derechos Humanos 101° período de sesiones 14 de marzo a 1 de abril de 2011

Dictamen

Comunicación No 1608/2007

Presentada por: V. D. A. (representada por las organizaciones INSGENAR, CLADEM y ACDD)

Presunta víctima: L.M.R.

Estado Parte: Argentina

Fecha de la comunicación: 25 de mayo de 2007 (fecha de presentación inicial)

Referencias: Decisión del Relator Especial con arreglo al artículo 97 del reglamento, transmitida al Estado Parte el 5 de octubre de 2007 (no se publicó como documento)

Fecha de aprobación

del dictamen: 29 de marzo de 2011

* Se divulga por decisión del Comité de Derechos Humanos

CCPR/C/101/D/1608/2007

Asunto: Negativa de las autoridades médicas y judiciales a autorizar un aborto.

Cuestiones de procedimiento: Falta de fundamentación.

Cuestión de fondo: Derecho a la vida; derecho a la no discriminación; derecho a no ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; respeto a la vida privada; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

Artículos del Pacto: 2; 3; 7; 17; y 18.

Artículos del Protocolo Facultativo: 2.

El 29 de marzo de 2011, el Comité de Derechos Humanos aprobó el texto adjunto como dictamen del Comité emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo respecto de la comunicación Nº 1608/2007.

CCPR/C/101/D/1608/2007

Anexo

Dictamen del Comité de Derechos Humanos a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - 101º período de sesiones -

respecto de la

Comunicación Nº 1608/2007**

Presentada por: V. D. A. (representada por las organizaciones INSGENAR, CLADEM y ACDD)

Presunta víctima: L.M.R.

Estado Parte: Argentina

Fecha de la comunicación: 25 de mayo de 2007 (fecha de presentación inicial) El Comité de Derechos Humanos, creado en virtud del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Reunido el 29 de marzo de 2011, Habiendo concluido el examen de la comunicación n° 1608/2007, presentada por V.D.A. con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Habiendo tenido en cuenta toda la información presentada por escrito por la autora de la comunicación y el Estado Parte, Aprueba el siguiente:

Dictamen emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 de Protocolo Facultativo

1. La autora de la comunicación, de fecha 25 de mayo de 2007, es V.D.A., ciudadana argentina, quien presenta la comunicación en nombre de su hija L.M.R., nacida el 4 de mayo de 1987. Alega que su hija fue víctima por parte de Argentina de violaciones a los artículos 2; 3; 6; 7; 17; y 18 del Pacto. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado Parte el 8 de noviembre de 1986. La autora está representada por abogado.

** Participaron en el examen de la presente comunicación los siguientes miembros del Comité: Sr. Lazhari Bouzid, Sra. Christine Chanet, Sr. Cornelis Flinterman, Sr. Yuji Iwasawa, Sra. Helen Keller, Sra. Zonke Zanele Majodina, Sra. Iulia Motoc, Sr. Gerald L. Neuman, Sr. Rafael Rivas Posada, Sir Nigel Rodley, Sr. Krister Thelin y Sra. Margo Waterval.

De conformidad con el artículo 90 del reglamento del Comité, el Sr. Fabian Omar Salvioli no participó en el examen de la presente comunicación.

GE. 3

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Los hechos expuestos por la autora

2.1 L.M.R. es una joven residente en Guernica, Provincia de Buenos Aires, que padece una discapacidad mental permanente. Vive con su madre, V.D.A, asiste a una escuela especial y tiene un tratamiento neurológico. Se le ha diagnosticado una edad mental entre 8 y 10 años.

2.2 En junio de 2006 la autora llevó a su hija al hospital de Guernica porque afirmaba que se sentía mal. En el hospital se constató que estaba embarazada, ante lo cual la autora solicitó se le practicara una interrupción de embarazo. El hospital se negó a practicar la operación y remitió a la paciente al Hospital San Martín de la ciudad de La Plata, que es un hospital público. También le informaron de que debía hacer la denuncia policial. Dicha denuncia fue interpuesta el 24 de junio de 2006 contra un tío de L.M.R., sospechoso de haberla violado. La autora afirma que el Hospital de Guernica contaba con los medios necesarios para realizar la intervención, sin necesidad de derivación alguna, y que el rechazo obligó a la familia a acudir a la capital de la provincia, situada a 100 km. de distancia, con los gastos y las molestias que ello conllevaba.

2.3 L.M.R. llegó al Hospital de San Martín con un embarazo de aproximadamente 14,5 semanas. El 4 de julio de 2006 fue internada y las autoridades del hospital solicitaron con carácter urgente la reunión del Comité de Bioética para que emitiera su opinión. Dado que era un caso de aborto no punible, encuadrado en el artículo 86, inciso 2 del Código Penal1, se empezaron a realizar los estudios prequirúrgicos para practicar la operación. Dicha disposición otorga a las mujeres con discapacidad mental que hayan sido violadas el derecho a interrumpir su embarazo, sin fijar plazos ni especificar el tipo de procedimiento médico a utilizar. Tampoco exige ningún tipo de autorización judicial, sólo se requiere el diagnóstico de la discapacidad, la autorización del representante legal y que el aborto sea realizado por un médico diplomado.

2.4 El hospital recibió una orden judicial exigiendo la interrupción de todos los procedimientos y se inició un proceso judicial para impedir el aborto. La jueza de menores falló prohibiendo el mismo, por considerar que no era para ella admisible reparar una agresión injusta (el abuso sexual) “con otra agresión injusta contra una nueva víctima inocente como es el bebe”.

2.5 La decisión fue confirmada en apelación por la Cámara Civil, quien instruyó a la jueza para que extremara el control de L.M.R., en compañía de su madre, en cuanto a la evolución del embarazo y supervisara de manera constante y directa tanto el estado de salud de la menor como del niño por nacer por intermedio de la Subsecretaría de la Minoridad.

2.6 La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, quien en sentencia de 31 de julio de 2006, dejó sin efecto la sentencia recurrida y determinó que el aborto podía realizarse2. En consecuencia, comunicó al hospital de San Martín que la intervención médica que iban a realizar era legal y no

1 Esta disposición establece lo siguiente: El aborto practicado por un medico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y 2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En est caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

2 La Corte declaró que: “a) la aplicación del art. 86, inc. 2 del Código Penal no requiere de autorización judicial; b) en vista de que el presente caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico (…) no corresponde expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo sobre la joven (…), en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la medicina en función de sus reglas del arte de curar”.

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requería autorización judicial. Esta sentencia se dictó casi un mes y medio después de denunciada la violación y del pedido de interrupción del embarazo.

2.7 Pese a la sentencia, el Hospital San Martín y la familia recibieron múltiples presiones de distintos sectores contrarios a la realización del aborto y el hospital se negó a practicarlo, con el argumento de que el embarazo estaba demasiado avanzado (entre 20 y 22 semanas). Con ayuda de organismos de mujeres se realizó una nueva ecografía en un servicio privado el 10 de agosto, la cual determinó un tiempo de gestación de 20,4 semanas.

2.8 La familia, acompañada de organismos de mujeres, contactó distintos hospitales y centros de salud, dentro y fuera de la provincia, pero ninguno accedió a realizar el aborto. Pese a ello, la familia logró que se practicara de manera clandestina el 26 de agosto de 2006.

2.9 Se encuentra documentado en la prensa que tanto el Rector de la Universidad Católica como el representante de la Corporación de Abogados Católicos, se involucraron en las presiones a la familia y a los médicos, e incluso hicieron públicas las cartas amenazadoras enviadas al hospital, sin que ninguna autoridad interviniera.

La denuncia

3.1 La autora señala que, a pesar de contar con un recurso legal para decidir sobre sus derechos reproductivos, L.M.R. no pudo acceder al aborto legal. Fue discriminada en el acceso a la salud reproductiva, se violó su autonomía reproductiva, su derecho a la privacidad y a la intimidad y a acceder a un aborto seguro dentro del sistema de salud pública. Tanto ella como su familia sufrieron daños morales y psíquicos y vieron afectada su vida cotidiana. El daño psíquico de L.M.R. se manifiesta bajo la forma de trastorno por estrés postraumático, con síntomas predominantemente fóbicos. Si bien es difícil diferenciar los efectos de la violación de aquéllos producidos por la ineficacia del Estado para garantizar su acceso a un aborto seguro, hay suficientes indicios para afirmar que si el aborto hubiera sido realizado en tiempo y forma adecuados se hubieran minimizado las consecuencias dañosas.

3.2 La autora afirma que tanto ella como su hija mayor perdieron sus trabajos debido a que, durante tres meses, fue necesario estar a disposición de los trámites impuestos por el sistema judicial y el de salud y cuidar permanentemente de L.M.R., muy afectada por la situación. A ello hay que sumar el coste material que implicaron dichos trámites.

3.3 La autora afirma que las dificultades para acceder al aborto legal no sólo son padecidas por mujeres con discapacidades que han sido violadas. Existen numerosos casos de mujeres para las que la continuación del embarazo significa un riesgo para su vida y/o su salud. A pesar de constituir esto también una causal de aborto legal admitida en el país, es casi imposible obtener el acceso a servicios de salud que lo hagan efectivo. Existen numerosos precedentes jurisprudenciales en este sentido. Tanto en los casos de aborto no punible como en otros casos de intervenciones médicas ventiladas ante los tribunales, como las solicitudes de anticoncepción quirúrgica, se ha dictaminado que no es necesaria la autorización judicial y que los médicos no deben solicitarla.

3.4 El Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de la violación del artículo 2 del Pacto.

3.5 La autora afirma igualmente que la imposibilidad de obtener la interrupción del embarazo constituyó una violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, conforme al artículo 3 del Pacto. La falta de debida diligencia del Estado para garantizar un derecho legal a un procedimiento sólo requerido por las mujeres, sumado a la arbitrariedad del personal de salud, traen como resultado una práctica discriminatoria que violó los GE. 5

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derechos de L.M.R. Esta vulneración es aun más grave si se tiene en cuenta que se trataba de una persona discapacitada y pobre, por lo que la obligación del Estado de proteger sus derechos y de erradicar los prejuicios culturales o religiosos que comprometían su bienestar era de mayor trascendencia.

3.6 La autora recuerda las Observaciones Finales del Comité en relación con el Estado parte en las que se afirma que las actitudes tradicionales hacia la mujer siguen ejerciendo una influencia negativa en su disfrute de los derechos del Pacto. Dado que el aborto es un problema que sólo afecta a las mujeres y que en el imaginario colectivo está cubierto de todo tipo de prejuicios, fue discriminatoria la actitud de los funcionarios judiciales y del personal de salud del Hospital San Martín, así como la inoperancia de las autoridades para hacer cumplir la ley, negando a L.M.R. su derecho a obtener un aborto legal y seguro. Además, las actitudes y prejuicios sociales y la presión de sectores fundamentalistas impidieron el disfrute de los derechos a la vida, salud, intimidad y a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes, entre otros, en igualdad de condiciones y libre de discriminación, entendiendo que para las mujeres estos derechos tienen en ocasiones un contenido diferente que para los hombres. Además, la inexistencia de protocolos hospitalarios que viabilicen los dos casos de aborto legal que existen en el país hace más difícil a las mujeres que se encuentran en estas circunstancias exigir el respeto a su derecho y deja espacio a los funcionarios para que apliquen la ley de manera arbitraria.

3.7 La autora señala igualmente que los hechos configuran una violación del derecho a la vida de L.M.R. El Estado no adoptó las medidas necesarias ni observó la debida diligencia para que L.M.R. obtuviera una interrupción segura de su embarazo y evitar así que se sometiera a un aborto clandestino e inseguro. Según ha señalado el propio Comité, el respeto del derecho a la vida para las mujeres incluye el deber de los Estados de adoptar medidas para evitar que recurran a abortos clandestinos que pongan en peligro su salud y su vida. Afirma que el aborto clandestino constituye un problema de salud pública que continúa cobrando miles de vidas de mujeres en el país y que constituye la primera causa de muerte materna. Recuerda que cuando el Comité examinó el tercer informe periódico de Argentina, se mostró preocupado por el hecho de que “la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado”3

3.8 La autora señala que la obligación impuesta a su hija de continuar, de manera forzada, con el embarazo constituyó un trato cruel e inhumano y por ende una violación de su derecho a la integridad bajo el artículo 7 del Pacto. La negativa a practicar el aborto obligó a L.M.R. y a su familia a soportar días de tensión y sufrimiento físico y mental, a recurrir al aborto clandestino, poniendo en riesgo su vida y su salud y al asedio de numerosos sectores. La presión para continuar el embarazo y dar el nacido en adopción colocó a la familia ante dilemas muy dolorosos. La autora lo vivía como un trato cruel y degradante. Para ella, la gente se atrevía a hacerle esos ofrecimientos porque era pobre y lo sentía como una profunda humillación.

3.9 La autora señala también que los hechos constituyen una violación del artículo 17 del Pacto. El Estado parte no solo interfirió con una decisión sobre su vida reproductiva amparada legalmente, sino que además intervino de manera arbitraria en la vida privada de L.M.R., tomando por ella una decisión sobre su vida y salud reproductiva.

3 CCPR/CO/70/ARG, de 3 de noviembre de 2000, párrafo 14.

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3.10 También se produjo una violación del artículo 18 del Pacto. Sectores católicos de manera manifiesta, pública y constante realizaron amenazas de diverso tipo, presionaron y acosaron a la familia sin que las autoridades intervinieran para proteger los derechos de L.M.R. El derecho a la libertad religiosa y de convicciones tampoco fue respetado por el Servicio de Ginecología del Hospital San Martín, al efectuar una objeción de conciencia colectiva o institucional. Ello resulta inadmisible tanto en relación al marco regulatorio de los deberes de los funcionarios públicos como en cuanto al resguardo del derecho a la vida y a la salud de la paciente a que están obligados los profesionales de la salud. En virtud del derecho vigente el hospital debió derivar el caso a otro servicio.

3.11 La autora formula los siguientes pedidos al Comité: a) Que establezca la responsabilidad internacional del Estado; b) Que ordene al Estado la reparación integral para L.M.R. y su familia, que incluya la indemnización del daño material y moral así como medidas de garantía de no repetición; c) Que ordene al Estado implementar protocolos hospitalarios que permitan viabilizar el acceso a un aborto legal y de calidad y los mecanismos para hacer efectivo ese derecho; d) Que se revise el marco jurídico nacional respecto del aborto en general, el cual sanciona penalmente a las mujeres que interrumpen un embarazo no deseado o forzado, y que las lleva a someterse a abortos clandestinos que ponen en serio riesgo su vida y salud integral.

Observaciones del Estado Parte sobre la admisibilidad y el fondo

4.1 Mediante nota verbal de 9 de enero de 2008, el Estado parte planteó que la comunicación era inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos. La comunicación pretende promover en sede internacional una petición puramente reparatoria, toda vez que los recursos judiciales promovidos internamente para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo fueron resueltos favorablemente para L.M.R. El trámite judicial que finalizó con el fallo de la Suprema Corte que autorizó la suspensión del embarazo duró 37 días, plazo inobjetable atendiendo a los criterios de razonabilidad pacíficamente aceptados en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. En consecuencia, habiendo resuelto la jurisdicción nacional el caso de manera favorable para la parte requiriente, no tiene sustento el petitorio de adopción de medidas reparatorias de carácter integral solicitado por la autora.

4.2 Sin perjuicio de lo anterior, el Estado parte observa que los eventuales daños y perjuicios que la autora alega deberían ser invocados previamente en la jurisdicción interna. El Código de Procedimientos de materia Civil y Comercial en vigor en la Provincia de Buenos Aires contempla un proceso específico, idóneo y eficaz mediante el cual los alegados padecimientos físicos y psíquicos podrían ser invocados con miras a una eventual indemnización.

4.3 Con fecha 9 de mayo de 2008 el Estado parte reitera que la justicia actuó con la celeridad que requería el caso, ya que en menos de cuatro semanas resolvió el motivo del pleito, habiendo pasado la tramitación por la instancia de origen, la Cámara y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, todo ello en período inhábil por el receso judicial. No obstante, las diversas circunstancias derivadas de los hechos, el estado público que tomó la causa y las valoraciones de los profesionales de la medicina impidieron que en esa instancia se pudiera llevar a cabo el procedimiento abortivo contemplado en la legislación penal. La decisión posterior de la autora de acudir a la realización de la práctica abortiva arriesgada se enmarca en una decisión tomada en su esfera interna, no pudiendo ser considerada como consecuencia directa de la actuación del Estado. Se destaca además que la Asesora de Incapaces nunca fue informada.

4.4 De considerarse la autora con derecho a la obtención de una reparación por los daños y perjuicios, el derecho interno cuenta con las vías a través de las cuales se pueden efectivizar dichos reclamos. En cuanto a la petición de la autora de que Estado adopte

GE. 7

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medidas de garantía de no repetición y sobre la adopción de protocolos hospitalarios que permitan viabilizar el acceso a un aborto legal y de calidad, y los mecanismos para hacer efectivo ese derecho, con fecha 29 de enero de 2007, el Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a través de la Resolución n° 304/2007 aprobó el Programa Provincial de Salud para la Prevención de la Violencia Familiar y Sexual y la Asistencia a las Víctimas, el cual contiene un Protocolo de Aborto No Punible. La legislación y la política criminal provincial encuentran su limitación en los tipos penales que se establezcan en el Código Penal Argentino. Por esta razón, la Provincia de Buenos Aires, dentro de sus facultades y a fin de evitar que sucedan casos similares al presente, aprobó dicho Programa.

Comentarios de la autora a las observaciones del Estado parte

5.1 El 14 de junio de 2008 la autora respondió a las observaciones del Estado parte. En relación con la admisibilidad, la autora recordó su solicitud de que el Comité estableciera la responsabilidad internacional del Estado en relación con la violación de los derechos de L.M.R., por considerar que el Estado incumplió sus obligaciones de garantizar y respetar sus derechos a un recurso legal, a la vida, a la igualdad, a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes, a la intimidad, y a la libertad de pensamiento y de conciencia. Este es el objetivo principal de la comunicación, cuya determinación resulta fundamental para el cumplimiento de las demás peticiones. Tanto la reparación integral como el resto de las peticiones son una consecuencia necesaria de la violación de derechos de que fue víctima L.M.R. por el Estado.

5.2 L.M.R. reclamó el acceso al aborto legal y seguro, recorrió todas las instancias judiciales para obtenerlo y la intervención médica requerida no se realizó. En consecuencia, en relación al objeto principal de la comunicación que es la violación a sus derechos por negarle el aborto legal, se agotaron todos los recursos internos. Las acciones reparatorias o indemnizatorias que se derivarían de la violación de esos derechos y que el Estado sugiere deberían haberse iniciado en la Provincia de Buenos Aires no hubieran garantizado su derecho al aborto legal. De hecho, no eran eficaces para que L.M.R. accediera a la práctica médica solicitada.

5.3 L.M.R. obtuvo sentencia favorable en la última y mayor instancia judicial de la Provincia. Sin embargo, esta sentencia no fue ejecutada a causa de la negativa del personal del Hospital público encargado de hacerla efectiva. L.M.R. no tenía posibilidad de recurrir una sentencia favorable que el mismo Estado se negó a cumplir, constituyéndose esto en una violación permanente de sus derechos. Por consiguiente, la autora sostiene que la comunicación es admisible.

5.4 En relación con las observaciones del Estado sobre el fondo, la autora señala que el Estado se ufana de la celeridad del proceso judicial. Sin embargo, el Estado omite decir que el proceso mismo era innecesario y su instauración configura una violación de los derechos de L.M.R. Dicha judicialización no era requerida por el Código Penal y fue desaconsejada por numerosos fallos judiciales previos. El Estado parte no explica si se tomaron medidas en relación a la juez de menores que actuó en primera instancia por incumplimiento de sus deberes de funcionaria pública, delito en el que también incurrieron los empleados y directivos del hospital.

5.5 El Estado parte omite reconocer que no implementó medida alguna para proteger a L.M.R. de la persecución periodística, el acoso institucional y la desprotección hospitalaria que terminó impidiendo la efectiva interrupción del embarazo. El Estado reconoce como causales válidas las “valoraciones de los profesionales de la medicina”. En realidad, estas valoraciones, además de arbitrarias y personales, fueron falaces en varias oportunidades. Se falseó el tiempo de gestación en el informe de una ecografía. Además, se impuso un límite temporal a la realización del aborto que no tiene fundamento legal. En realidad, se trató de un desacato a la ley y de incumplimiento de los deberes de funcionario público de los

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profesionales de salud. Estos configuran hechos delictivos que nunca fueron objeto de investigación administrativa ni judicial.

5.6 La autora accedió al circuito clandestino para efectivizar un aborto que el Estado le negó, por tanto fue una consecuencia directa de la omisión y negligencia estatal. La autora muestra su disconformidad con la observación del Estado de que la asesora de incapaces no fue informada. En efecto, el Estado pretende que se informe a una funcionaria judicial, en medio de la persecución periodística y la presión interrumpida de sectores fundamentalistas, de un proceso clandestino, realizado bajo la presión del paso del tiempo, la falta de recursos y la falta de acceso a una justicia efectiva.

5.7 Respecto a la resolución ministerial que contiene un Protocolo de Aborto No Punible en la Provincia de Buenos Aires, su promulgación fue posterior al caso. Además, si bien es una propuesta positiva, no deja por ello de ser una solución parcial. El Estado Nacional debe garantizar que existan protocolos en todos y cada uno de los Estados Provinciales y jurisdicciones a su cargo, si es que quiere garantizar la no repetición de estas violaciones. Además, estos protocolos deberían estar respaldados por leyes de máximo nivel dentro de la jurisdicción provincial y no, como en este caso, por una resolución ministerial.

Observaciones adicionales del Estado parte

6.1 Con fecha 21 de agosto de 2008 el Estado parte señaló que, de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia podía concluirse que existió una interferencia ilegítima de parte de las instancias inferiores del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, ya que por aplicación del artículo 86 inc. 2 del Código Penal la interrupción del embarazo no requiere autorización judicial. Las consecuencias de esa medida fueron la imposibilidad de realizar el aborto por lo avanzado del embarazo, por lo que asistiría razón a la denunciante en cuanto a la posible violación del artículo 2 del Pacto.

6.2 Ahora bien, la decisión del Hospital de no realizar la interrupción del embarazo estuvo motivada en que, por lo avanzado de la gestación, la práctica a realizarse ya no era considerada, desde el punto de vista médico, un aborto sino un parto inducido. Esta circunstancia no puede merecer reproche, ya que no existiría conculcación de norma alguna. No obstante, puede advertirse la ausencia de reglas que especifiquen y aclaren hasta qué momento puede considerarse que un embarazo se encuentra lo suficientemente avanzado para que su interrupción implique un parto inducido y no un aborto.

6.3 El Estado parte señala igualmente que la ilegítima injerencia del Estado, a través del Poder Judicial, en una cuestión que debía resolverse entre la paciente y su médico podría ser considerado una violación del derecho a la intimidad de aquélla. Además, la circunstancia de haber tenido que transitar un embarazo producto de una violación y someterse a un aborto en el circuito clandestino pudo haber actuado como concausa del daño moral que sufrió la víctima, aunque no configuraría tortura, a tenor de la definición de tortura del artículo 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

6.4 La libertad de pensamiento, conciencia y religión no ha sido conculcada por el Estado, ya que la actividad de grupos particulares es ajena a la actuación de los miembros de éste. Las autoridades del hospital en el que L.M.R. fue atendida no efectuaron una objeción de conciencia para no realizar el aborto, sino que consideraron que, por lo avanzado del embarazo, la práctica era otra, es decir la realización de un parto inducido.

6.5 Con base en lo anterior, el Estado parte señala que sería oportuno analizar la posibilidad de iniciar un procedimiento de solución amistosa en el que se estudiaran las peticiones realizadas por la autora.

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Comentarios adicionales de la autora

7.1 Con fecha 6 de febrero de 2010 la autora manifestó su rechazo al argumento de que la decisión del hospital de no realizar la interrupción del embarazo estuvo motivada en que, por lo avanzado de la gestación, la práctica a realizar ya no era considerada, desde el punto de vista médico, un aborto sino un parto inducido. Recuerda que la causa de que la gestación avanzara fue la innecesaria judicialización del caso. El Estado es el causante de la demora. Además, el hospital falseó el tiempo de gestación en el informe de una ecografía, e impuso un límite temporal a la realización del aborto que no tiene fundamento legal, ni a nivel nacional ni internacional.

7.2 Además del desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales que ordenaban no judicializar los casos (responsabilidad del Poder Judicial) se cometió desacato a la ley e incumplimiento de los deberes de funcionario público por parte de los profesionales de la salud. Ambos son hechos delictivos que no fueron objeto de investigación administrativa ni judicial. La negativa a interrumpir el embarazo fue una objeción de conciencia institucional solapada del hospital público. La negativa fue arbitraria, porque el Código Penal no limita el plazo dentro del cual se puede realizar esa práctica. Además, existía un precedente de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, donde se autorizó la realización de un aborto terapéutico en un embarazo tan avanzado como el de L.M.R. y que fue realizado en un hospital público el año anterior.

7.3 La autora disiente con el argumento del Estado parte de que en el caso no se configuraría tortura a tenor de la definición del artículo 1 de la Convención contra la Tortura. En su parecer, el caso configuraría trato cruel, inhumano y degradante. El Estado parte no da explicaciones que avalen su posición, la cual se contradice con la jurisprudencia del Comité en el caso K.N.L.H. c. Perú4.

7.4 La autora reitera que el Estado parte en ningún momento tomó medidas para proteger a L.M.R. y su familia, ni para impedir que los grupos conservadores de la iglesia católica impusieran tanto a la víctima y su familia como al personal del hospital sus propias creencias religiosas, impidiendo a la vez que pudieran tomar libremente sus decisiones. Por tanto, disiente con la posición de que la libertad de pensamiento, conciencia y religión no fue conculcada por el Estado por tratarse de actos privados.

7.5 Respecto a la posibilidad de una solución amistosa, la autora informa que las partes se reunieron en tres ocasiones entre agosto y noviembre de 2008 para discutir una agenda reparatoria para la víctima y su familia y medidas de no repetición. Desde el inicio de las conversaciones los representantes del Estado plantearon la existencia de impedimentos legales para hacer efectivo el resarcimiento pecuniario debido al tipo de restricciones vigentes en la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Como consecuencia, no se lograron avances en ninguno de los puntos del petitorio de indemnización. Sólo se concretó una beca de estudios desde el Ministerio de Educación de la Provincia, a finales de 2008 con un pago de 5000 pesos. No obstante el compromiso de que esta beca sería vitalicia, hasta la fecha no se hizo efectivo ningún nuevo pago de la misma.

7.6 Tampoco se registraron avances significativos respecto al resto del petitorio, ni en el reconocimiento público por parte del Estado ni en el conjunto de medidas que garantizarían la no repetición. A excepción de la sanción, en marzo de 2009, de una Ley Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, del resto de las temáticas abordadas hasta la fecha sólo se cuenta con la manifestación de comprometerse al abordaje de las mismas.

4 Comunicación n° 1153/2003, K.N.L.H. c. Perú, dictamen de 24 de octubre de 2005

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7.7 La autora reitera el petitorio que dirigió al Comité, rechaza la solución amistosa y solicita que el Comité se expida.

Deliberaciones del Comité

Examen de la admisibilidad

8.1 Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación el Comité de Derechos Humanos debe decidir, de conformidad con el artículo 93 de su reglamento, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto.

8.2 Conforme al apartado a) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales.

8.3 El Comité observa que, si bien en un primer momento el Estado parte planteó que la comunicación era inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos, en correspondencia posterior se mostró de acuerdo con la autora en que había existido una interferencia ilegítima por parte de las instancias inferiores del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires en la aplicación del artículo 86, inc. 2 del Código Penal en el caso de L.M.R. También se mostró de acuerdo con la autora en que se había producido la violación de varios artículos del Pacto. En consecuencia, el Comité considera que no existen obstáculos al examen del fondo de la comunicación con arreglo al artículo 5, párrafo 2 b) del Protocolo Facultativo.

8.4 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora en el sentido de que el Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R. se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de una violación del artículo 2 del Pacto. El Comité recuerda su jurisprudencia constante de que el artículo 2 constituye un compromiso general de los Estados y no puede ser invocado de manera autónoma por los particulares en el marco del Protocolo Facultativo. Por consiguiente, la denuncia relacionada con esta disposición será analizada conjuntamente con las denuncias relativas a otros artículos del Pacto formuladas por la autora5.

8.5 El Comité toma nota igualmente de la denuncia de la autora de que la imposibilidad de obtener la interrupción del embarazo constituyó una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación conforme al artículo 3 del Pacto. En su opinión, la falta de debida diligencia del Estado para garantizar un derecho legal a un procedimiento sólo requerido por las mujeres habría resultado en una práctica discriminatoria en relación con L.M.R. El Comité considera que esta denuncia está íntimamente relacionada con las relativas a otros artículos del Pacto, por lo que debe ser analizada conjuntamente con las mismas.

8.6 El Comité nota la denuncia de la autora de que los hechos configuran una violación del derecho a la vida de L.M.R., ya que el Estado no tomó las medidas necesarias ni observó la debida diligencia para que L.M.R. obtuviera una interrupción segura de su embarazo y evitar que se sometiera a un aborto clandestino e inseguro. El Comité observa, sin embargo, que del expediente no se desprende que la vida de L.M.R. haya estado particularmente en peligro por las características del embarazo o las circunstancias en que la interrupción del mismo se efectuó. Por consiguiente, el Comité considera esta denuncia inadmisible por falta de fundamentación, conforme al artículo 2 del Protocolo Facultativo.

8.7 La autora sostiene que su hija fue objeto de una violación del artículo 18 debido a la inacción del Estado ante las presiones y amenazas provenientes de sectores católicos y ante

5 Comunicación n° 1153/2003, K.N.L.H. c. Perú, cit., párrafo 5.4.

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la objeción de conciencia de los médicos del hospital. El Estado parte niega que este artículo haya sido conculcado, ya que la actividad de grupos particulares es ajena a la actuación de los miembros de éste, y que fueron cuestiones médicas las que determinaron el rechazo del hospital de efectuar la operación. En las circunstancias el Comité considera que la autora no ha fundamentado suficientemente su queja, a efectos de la admisibilidad, y que la misma debe considerarse inadmisible en virtud del artículo 2 del Protocolo Facultativo.

8.8 En cuanto a las denuncias relativas a los artículos 7 y 17 del Pacto, el Comité considera que las mismas han sido suficientemente fundamentadas, a efectos de la admisibilidad.

8.9 En vista de lo que precede, el Comité declara la comunicación admisible en cuanto plantea cuestiones relacionadas con los artículos 2, 3, 7 y 17 del Pacto.

Examen de la cuestión en cuanto al fondo

9.1 El Comité de Derechos Humanos ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.

9.2 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora de que la obligación impuesta a su hija de continuar con el embarazo, a pesar de estar amparada por el artículo 86, inc. 2 del Código Penal, constituyó un trato cruel e inhumano. El Estado parte señala que la circunstancia de haber tenido que transitar un embarazo producto de una violación y someterse a un aborto en el circuito clandestino pudo haber actuado como concausa del daño moral que sufrió la víctima, aunque no configuraría tortura. El Comité considera que la omisión del Estado, al no garantizar a L.M.R. el derecho a la interrupción del embarazo conforme a lo previsto en el artículo 86, inc. 2 del Código Penal cuando la familia lo solicitó, causó a L.M.R. un sufrimiento físico y moral contrario al artículo 7 del Pacto, tanto más grave cuanto que se trataba de una joven con una discapacidad. En este sentido el Comité recuerda su Observación General n° 20 en la que señala que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no sólo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral6.

9.3 El Comité toma nota de la denuncia de la autora de que los hechos constituyeron una injerencia arbitraria en la vida privada de L.M.R. Igualmente, toma nota de la afirmación del Estado parte de que la ilegítima ingerencia del Estado, a través del poder judicial, en una cuestión que debía resolverse entre la paciente y su médico podría ser considerado una violación del derecho a la intimidad de aquélla. En las circunstancias, el Comité considera que se produjo una violación del artículo 17, párrafo 1 del Pacto7.

9.4 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora en el sentido de que el Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R. se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de una violación del artículo 2 del Pacto. El Comité observa que los recursos judiciales promovidos internamente para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo fueron resueltos favorablemente para L.M.R. con el fallo de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, para llegar a ese resultado la autora debió pasar por tres instancias judiciales, el período del embarazo se prolongó de varias semanas, con las consecuencias que ello implicaba para la salud de L.M.R. y motivó que, finalmente, tuviera que acudir a su realización de manera clandestina. Por estas razones el Comité

6 Observación General n° 20: Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 7), 10 de marzo de 1992, párrafo 5. Véase igualmente K.N.L.H. c. Perú, cit., párrafo 6.3.

7 K.N.L.H. c. Perú, cit., párrafo 6.4.

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considera que la autora no dispuso de un recurso efectivo y que los hechos descritos configuran una violación del artículo 2, párrafo 3 en relación con los artículos 3, 7 y 17 del Pacto.

10. El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 7, 17 y 2, párrafo 3 en relación con los artículos 3, 7 y 17 del Pacto.

11. De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a L.M.R. medidas de reparación que incluyan una indemnización adecuada. El Estado parte tiene también la obligación de tomar medidas para evitar que se cometan violaciones similares en el futuro.

12. Teniendo presente que, por ser parte en el Protocolo Facultativo, el Estado parte reconoce la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación del Pacto y que, en virtud del artículo 2 del Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto, el Comité desea recibir del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el presente dictamen. Se pide al Estado parte asimismo que publique el dictamen del Comité.

[Adoptado en español, francés e inglés, siendo la versión original el texto español. Posteriormente se publicará también en árabe, chino y ruso, como parte del informe anual del Comité a la Asamblea General.]

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Indicadores, INDEC y pobreza

2011-05-07T13:05:00.000-07:00

Los derechos económicos, sociales y culturales se configuran como normas de naturaleza prestacional que exigen del Estado –como sujeto pasivo de una relación iusconstitucional triádica- el desarrollo de políticas públicas concretas y verificables.

A lo largo de su obra, Luigi Ferrajoli[1] distingue entre garantías primarias y garantías secundarias cuyo objeto es tutelar la fuerza normativa de los mandatos establecidos en una Constitución. Las primeras consisten en la prohibición de derogar y en la obligación de actuar conforme lo establece el sistema de derechos, que sólo puede ser modificado por los procedimientos agravados previstos para la reforma constitucional (en resguardo de la rigidez) o no variados por procedimiento alguno. Las segundas consisten en el control de constitucionalidad y de convencionalidad que la jurisdicción realiza de forma mediata (mediante los procesos ordinarios) e inmediata (mediante los procesos constitucionales). En aquellos países en donde a pesar de que no existe el control de constitucionalidad los derechos están razonablemente garantizados (como por ejemplo Suecia), esto no se debe a que su satisfacción esté confiada a la naturaleza filantrópica de los hombres, sino a que funcionan cabalmente –como un signo de solidez democrática- las garantías primarias significadas por las pertinentes funciones e instituciones administrativas y legislativas.

Una garantía primaria de los DESC -desde una vertiente objetiva- la configura el desarrollo de indicadores que puedan servir como parámetro para distinguir si el incumplimiento de las obligaciones estatales se puede atribuir a la falta de capacidad o a la falta de voluntad de un Estado, o bien, si en un Estado se han producido entre un período determinado y otro situaciones de regresión, de estancamiento o de progreso insuficiente. La recolección, desagregación y análisis de datos, estadísticas e indicadores sociales y económicos constituyen un elemento medular para el desarrollo de políticas públicas, y a la vez, configuran un instrumento esencial a efectos de garantizar la efectividad de los DESC al poner en evidencia las acciones u omisiones conculcadoras. Las estadísticas y los datos inexactos, incorrectos o directamente falseados, suelen ser un elemento determinante a la hora de analizar el alcance de las violaciones proferidas a los DESC y viabilizar garantías útiles y eficaces.[2]

La tergiversación y falseamiento de los datos producidos por el INDEC no sólo es preocupante desde una óptica institucional, sino que configura una violación de una garantía primaria fundamental de los DESC.

La realidad económica es la que marca las necesidades de las personas socialmente más vulnerables. Por ello, la presencia de indicadores objetivos y confiables, las protegen de las mentiras estatales respecto de la insatisfacción de sus derechos y el incumplimiento de las respectivas obligaciones de prestación.

Mentir desde el INDEC en temas como el índice de inflación o de pobreza permiten articular significantes vacíos[3], desde un ejercicio coyuntural del poder presentado como un “modelo estatal eficaz y revolucionario” que no tiene ninguna apoyatura empírica real que lo sostenga.

Quizás sea aplicable a los derechos económicos, sociales y culturales la adaptación de la célebre frase: “¡Son los indicadores, estúpido, son los indicadores!”.

[1] Especialmente en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, profundizado en Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid, 2011.

[2] Ver Pisarrello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, pág. 108, Icaria, Barcelona, 2003.

[3] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Laclau, el populismo y el kirchnerismo”, Under Constitucional, http://underconstitucional.blogspot.com, 25 de abril de 2011.

Curso Intensivo de Posgrado (UBA)

2011-04-26T18:06:00.000-07:00

Laclau, el populismo y el kirchnerismo

2011-04-25T15:03:00.000-07:00

En su obra La razón populista, Ernesto Laclau se propone realizar una construcción conceptual del populismo que supere las objeciones degradatorias y denigratorias que ha sufrido.

Laclau sobre la base de la obra de Le Bon y Freud propone tres conjuntos de categorías (discurso, significantes vacíos y retórica) para descartar los presupuestos peyorativos (que el populismo es un concepto vago e indeterminado tanto al público que se dirige, en su discurso y en sus postulados políticos y que el populismo es mera retórica) y plantear como alternativa: a) que la indeterminación y la vaguedad no constituyen defectos de un discurso sobre la realidad social, sino que en ciertas circunstancias, están inscriptas en la realidad social como tal y b) que la retórica no es algo epifenoménico respecto de la estructura conceptual autodefinida puesto que ninguna estructura conceptual encuentra su cohesión interna sin apelar a recursos retóricos. Si esto fuera así, el populismo constituiría una vía real para comprender algo relativo a la constitución ontológica de lo político como tal.

De las tres categorías referenciales, se desataca el significante vacío (que tiene una fuerte impronta lacaniana relacionado con el objeto a) en la medida que propone aunar hegemónicamente identidades diferenciales sin ningún centro estructural dotado de una capacidad que le permita definirse a priori como la última palabra. Por ello, el populismo es una lógica política cuyo discurso va ser impreciso y fluctuante (no por una falla cognitiva, sino como resultado de intentar operar dentro de una realidad social heterogénea) que tiende a repetir una lógica de ruptura del orden existente y de introducción de un “nuevo ordenamiento”.

La construcción del pueblo funciona por medio de un significante vacío que expresa y constituye una cadena de equivalencias. Esto es: la identificación con un significante vacío es la condición sine que non de la conformación de un pueblo. Si bien toda identidad popular tiene una estructura interna que es esencialmente representativa, la función del representante no solo consiste en transmitir la voluntad del representado, sino más bien, proveer un punto de identificación que constituirá como actores históricos a los sectores que está conduciendo. Por ello, los significantes vacíos solo pueden desempeñar su rol si significan una cadena de equivalencias (o de significantes) constitutivas del pueblo.

En términos históricos, Laclau plantea que el triunfo de Perón contra los distintos regímenes antiperonistas se debió al significante vacío dado por el “Perón vuelve” que desde el exilio posibilitó la unidad simbólica de visiones antagónicas. Una vez en el ejercicio del poder no puedo seguir manteniendo dicha equivalencia simbólica, al tener que adoptar decisiones en torno a las demandas de grupos irreconciliables que se consideraban enemigos mortales (la burocracia sindical por un lado y las formaciones especiales y la juventud peronista por el otro).

Conforme a lo expuesto por Laclau, es posible distinguir entre un significante vacío impreciso y fluctuante, que intenta articular demandas diferenciadas en términos constitutivos de un pueblo como razón democrática y una verificación objetiva en términos políticos de la concreción del significante vacío relacionado con el ejercicio cotidiano del poder.

Indudablemente la lógica política del kirchnerismo se basa en la postulación de un significante vacío vago, impreciso y fluctuante: “el modelo popular” o más actualmente “la profundización del modelo popular”. También es necesario reconocer la subyugante fuerza simbólica que surge del significante como elemento homogeneizante de múltiples demandas sociales. Por último, muchos de los significantes que se concatenan en la cadena de equivalencias derivados del significante vacío, plantean improntas de emotiva reivindicación popular (democratizar los medios, satisfacer la demanda de los jubilados, mejorar la política, luchar contra las corporaciones, etc.).

El problema del actual kirchnerismo no es el significante vacío sino su concreción política: la democratización de los medios conduce a un anhelo de imponer su propia hegemonía discursiva exenta de toda crítica, la lucha contra las corporaciones se evita si la corporación es amiga (especialmente las mineras), el dinero de los jubilados se utiliza con fines clientelares y se continúa con la lógica especulativa de la timba bursátil en vez de vender las acciones de las empresas y saldar la deudas previsionales que se acumulan en la justicia de la seguridad social, la reforma política implicó que los partidos minoritarios desaparezcan y que hagan trampas con al publicidad electoral, la revolución democrática se para sin chistar cuando enfrente está la patria sindical, demonizan a los noventa pero tranzan con Menem y contratan a Dromi, etc.

Por ahora funciona a pleno el significante vacío, en gran medida, porque ningún competidor político siquiera puede presentar algo que se le parezca. Pero cuando el influjo termine será el momento de analizar comparativamente los noventa y el kirchnerismo, y quizás allí, los significantes concretizados den una respuesta poco agradable.

Gracias a Laclau pude entender porqué los significantes que plantea el kirchnerismo –por los cuales lucho desde los veinte años- a partir del significante vacío postulado me suscitan una primera adhesión y porqué cuando observo la concreción política, el fin que persiguen y la significación de los significantes –contra los que lucho desde los veinte años- me generan un profundo rechazo.

Corte Suprema de Justicia y Río Atuel: Dictamen de la Procuración

2011-04-13T05:23:00.000-07:00

S u p r e m a C o r t e :

-I-

Miguel Ángel Palazzani, en su carácter de “afectado” y vecino de la Provincia de La Pampa, promueve demanda por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la ley 25.675 General del Ambiente (LGA), contra la Provincia de Mendoza, a fin de que se disponga el cese de las actividades generadoras de la disminución del caudal fluvial ecológico del Río Atuel Inferior y la demandada adopte las medidas pertinentes que garanticen el uso razonable y equitativo de sus aguas respecto de los habitantes de dicha provincia.

Señala que su pretensión tiene como objeto tutelar el derecho al agua de los habitantes de la Provincia de La Pampa, entendido este como derecho social y cultural, en relación con la protección de un recurso ambiental interjurisdiccional e indivisible como lo es el Río Atuel, que atraviesa la Provincia de Mendoza, en sus orígenes, y la Provincia de La Pampa, en su final.

Deduce su pretensión sobre la base del “Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel (Informe Final)” realizado por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa, que acompaña como prueba documental.

Indica que se desprende del referido informe que el uso del agua para riego en la Provincia de Mendoza determinó una disminución gradual de los caudales que concluyó —durante la década del cincuenta y sesenta— en el cese del escurrimiento del Río Atuel, excepto en aquellos períodos en que se producen excedentes de riego. En consecuencia, se modificó el régimen del río, pasando de un nivel con crecidas en los meses estivales, a mixto por su componente antrópico, que genera caudales significativos en otoño-invierno, cuando finaliza el ciclo de riego.

Como consecuencias negativas de tales crecidas se indican: 1. Inundaciones y anegamientos; 2. Incomunicación de puestos; 3. Afectación de infraestructura: alambrados, corrales, bebidas y edificación; 4. Problemas de transitabilidad interna y externa que afectan la comunicación y el abastecimiento; 5. Pérdida de rodeos, empantanamiento de animales y dificultades de manejo ganadero; 6. Invasión y proliferación de especies arbóreas no aprovechadas en la actualidad que afectan el manejo de la hacienda y el cauce.

Como consecuencias negativas de los cortes se especifican: 1. salinización de aguas y suelos; 2. Mortandad de rodeos por consumo de aguas en descomposición; 3. Disminución de los niveles de aguas de las napas y de su calidad; mortandad de peces que provocan aumento de insectos y olores; 4. Desaparición de nutrias y aves.

Asimismo, advierte que en oportunidad de expedirse V.E. en la causa publicada en Fallos: 310:2478 (1941), que versó también sobre la regulación de los usos de las aguas del Río Atuel, exhortó a ambas provincias de La Pampa y de Mendoza, a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos consuntivos futuros de las aguas del Río Atuel, e impuso a la Provincia de Mendoza que no debía exceder en su consumo los límites de 75.671 has.

Luego, en 1989, los gobernadores de dichas provincias suscribieron el Protocolo de Entendimiento Interprovincial mediante el cual se creó la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) con el objeto de ejecutar acciones tendientes a lograr una oferta hídrica más abundante que permitiera ampliar el área de riego y el restablecimiento del sistema fluvial ecológico del curso inferior del Río Atuel, para satisfacer las necesidades de aprovisionamiento de las poblaciones allí ubicadas.

En 1992, las partes celebraron un nuevo convenio en el que se estableció que la Provincia de Mendoza se comprometía a entregar el caudal necesario de agua potable para satisfacer la demanda de uso humano de Santa Isabel y Algarrobo del Águila (en jurisdicción de La Pampa) hasta un máximo de 6.000 habitantes, pero dichos objetivos nunca fueron cumplidos.

En 1994, en el ámbito de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, ambas provincias acordaron la inclusión de fondos en los respectivos presupuestos provinciales para 1995, a fin de desarrollar un “Estudio sistemático de la cuenca hidrológica del Atuel Inferior”, como una contribución esencial a la determinación de un caudal mínimo ecológico fluvial, pero nunca se concretó por frecuentes reticencias de la demandada, según indica.

Aduce, de esta forma, que de los antecedentes expuestos surge un reconocimiento expreso de la Provincia de Mendoza respecto de la existencia del daño ambiental del caudal fluvial ecológico del Río Atuel Inferior, el cual se ha transformado en una suerte de callejón de tierra, puesto que ésta utiliza el agua del río para regar aproximadamente 60.000 hectáreas de las 75.671 reconocidas por V.E., almacenando en los embalses del Sistema Nihuiles, una gran cantidad de agua que le permite producir energía eléctrica en los horarios pico de invierno sin aplicarla a los usos consuntivos predeterminados.

Además, manifiesta que desde la creación de la CIAI la Provincia de La Pampa peticiona que se garantice dicho recurso natural para el uso equitativo y razonable de sus habitantes o la realización de obras conjuntas que permitan incrementarlo, pero –según dice— la Provincia de Mendoza ha sido reticente y evasiva en su postura, impidiendo cualquier clase de solución ambiental.

Por lo cual, afirma que aún no se ha celebrado convenio alguno, tal como lo exige la sentencia de la Corte de 1941 ut supra citada, que garantice un mínimo caudal fluvial ecológico a fin de posibilitar el desarrollo de la flora y la fauna autóctonas, la vida en comunidad y un sistema económico productivo.

Arguye que, si bien en 2008 ambas provincias acordaron con el Estado Nacional la realización de obras para incrementar la disponibilidad de agua del río y distribuir los volúmenes por partes iguales entre ambas jurisdicciones, la legislatura mendocina aún no ha ratificado ese convenio, pero, en cambio, sí lo ha hecho la pampeana, por lo que afirma que la Provincia de Mendoza, con su acción y omisión, lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, sus derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en la ley nacional 25.675 General del Ambiente.

En virtud de lo expuesto, solicita que se ordene el dictado de una medida cautelar urgente, en los términos del art. 32 in fine de la ley 25.675, a fin de que la demandada adopte las medidas adecuadas para garantizar el mínimo caudal fluvial ecológico respecto del Río Atuel Inferior en el ámbito de la Provincia de La Pampa.

A su vez, requiere la citación como terceros al pleito del Estado Nacional – Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la Provincia de La Pampa, con apoyo en los principios de subsidiariedad y solidaridad previstos en el art. 4° de la LGA.

Funda su pretensión en los arts. 2°, 4° y 27 de la ley 25.675 General del Ambiente y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en las observaciones generales 4°, 7°, 12 y 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

A fs. 33, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

-II-

Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.

Al respecto, corresponde señalar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.

Asimismo, a través de distintos precedentes el Tribunal ha delineado los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, estableciendo, en primer término que hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial. Es decir, que tiene que tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción estatal, provincial, de la Ciudad de Buenos Aires o internacional (doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1679 y dictamen de este Ministerio Público in re M. 853.XLIV, Originario, “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo [daño ambiental], del 29 de agosto 2008).

En el sub lite, a mi modo de ver, se cumplen dichos recaudos, según surge de los términos de la demanda y de la prueba documental agregada al expediente, puesto que el actor pretende tutelar mediante esta acción de amparo por derecho propio y en representación de todos los habitantes de la Provincia de La Pampa su derecho al agua respecto de un recurso ambiental interjurisdiccional e indivisible como lo es el Río Atuel Inferior, que atraviesa la Provincia de Mendoza y la Provincia de La Pampa (conf. Fallos: 310: 2478).

En tal sentido la Ley del Régimen de Gestión de Aguas, 25.688, dispone que se entiende “por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas” (art. 2º), la cual es considerada como una “unidad ambiental” de gestión del recurso, de carácter “indivisible” (v. art. 3º).

En consecuencia, puede afirmarse que la controversia es común, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial, a la Provincia de La Pampa, toda vez que es cotitular de dominio del recurso ambiental que se pretende tutelar y respecto del cual ejerce la jurisdicción por su condición de estado ribereño (conf. dictamen de este Ministerio Público in re F. 833, XLIII, Originario “Flores Nuñez, Roberto Ramón c/ San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental, del 11 de agosto de 2009), y también lo es al Estado Nacional, en virtud de la naturaleza federal de dicho recurso natural, tal como lo sostuvo V.E. en las causas “Mendoza" y “Pla”, Fallos: 329:2316 y 331:1243, respectivamente, esto es, para que, en su caso, ambos deban recomponer (art. 31 de la LGA), máxime cuando existieron, como relata el actor, entre la Provincia de Mendoza, la Provincia de La Pampa y el Estado Nacional varios convenios para solucionar la cuestión ambiental aquí debatida.

En tales condiciones, dado el manifiesto carácter federal de tal materia, en tanto se encuentra en juego la protección y preservación de un recurso natural de carácter interjurisdiccional y al ser demandada la Provincia de Mendoza y citados como terceros la Provincia de La Pampa, junto con el Estado Nacional, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en análisis, entiendo que —cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de los actores (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros)—, el proceso corresponde a la competencia originaria de la Corte.

En efecto, cabe agregar que esta solución también satisface la prerrogativa jurisdiccional del Estado Nacional de litigar ante los tribunales federales, de conformidad con el art. 116 de la Ley Fundamental.

Buenos Aires, 4 de abril de 2011.

LAURA M. MONTI

ES COPIA

Anemia opositora y anomia republicana

2011-04-01T17:02:00.000-07:00

Es indudable que el kirchnerismo cristinista tiene un proyecto de gobierno. Podrá gustar o no pero lo tiene y genera una impronta utópica que debido a mis limitaciones no puedo percibir (como lo hace por ejemplo el gran Indio Solari).

Todo gobierno por más mayoritario que sea necesita de una oposición política que lo legitime Nadie en democracia puede subsistir si no le gana a alguien en términos de encarnar un proyecto superador, de ser la mejor opción frente al otro.

El problema actual de nuestro país es que no existe una alternativa opositora siquiera en términos de oferta electoral concreta y mucho menos de proyecto alternativo de gobierno. Los que aparecen por aquí y allá encarnan una inexplicable carrera de egos para acceder a un segundo y cómodo lugar.

La falta de una oposición política provoca un vacío de legitimidad que, aunque sea por inercia, alguien tiene que ocupar. Hoy dicho espacio lo abarcan Clarín, La Nación, Perfil, pero ellos ¿lo quieren ocupar? Igualmente en el presente, por imperio de la anemia opositora, las columnas de Van der Koy o los artículos de Morales Solá funcionan como propuestas políticas opositoras más sólidas que cualquier discurso opositor.

En una democracia con gobierno y oposición en plena retroalimentación, el exceso en los debates es parte del juego político, pero cuando el lugar de la oposición lo ocupan los medios de comunicación, los dardos propios de la política impactan contra la libertad de expresión y de información. Esto enrarece las estructuras republicanas porque confunde los roles de los sujetos participantes. Si hay gobierno y oposición, los medios juegan un rol de comunicadores de la disputa sin estar en el campo de la batalla dialéctica (más allá de las preferencias que profesen). El problema es que los medios de comunicación por más poderosos que sean, no pueden legitimarse en la urnas ni cuentan con el poder estatal, con lo cual si ocupan el rol de opositores nunca podrán salir bien parados en términos republicanos. Esta tergiversación produce un mal endémico en el plano de la deliberación por cuanto en la diaria tarea de defenderse como oposición política dejan de lado el rol esencial que cumplen en el sistema democrático. A esto se suma la perversa diatriba permanente de cierto periodismo oficialista que en nada se diferencia de la inquisición.

La anemia opositora genera anomia republicana. Solamente se saldará cuando surja alguna propuesta que, sin desconocer los logros de la ciudadanía social alcanzada, proponga consolidar una ciudadanía democrática inclusiva en donde la republica sea una utopía como la que en el presente conmueve al Indio Solari.

Bloqueo, colisiones, reflexiones

2011-03-30T17:55:00.000-07:00

Bloqueo, colisiones, reflexiones.

El bloqueo que impidió la circulación de Clarín y la demora de La Nación generó una excelente oportunidad para reflexionar sobre el sistema de derechos y la democracia constitucional.

Vamos a presuponer que existió una real colisión de derechos entre la libertad de expresión, la libertad de empresa y el derecho a la información (el Derecho 1 por un lado) y el derecho de los trabajadores (el Derecho 2 por el otro). Y también vamos a olvidarnos por un rato (si es posible) de Clarín y del Gobierno (y compañía) como contrapartes de la colisión.

Quizás un buen punto de partida sea la existencia de un fallo que, luego de considerar las circunstancias fácticas contrapuestas, resolvió otorgar mayor peso al D1 sobre el D2 en la medida que el ejercicio del D2 se significara con un bloqueo que impedía la circulación de los diarios impresos. Más allá que procesalmente el fallo fue consentido por el Estado una vez notificado y que los trabajadores podrían haberse presentado como terceros en la causa y apelar, lo cierto es, que la regla de preferencia condicionada establecida supone que el bloqueo no es el medio más proporcional para que el D2 prevalezca sobre el D1 (sin que esto implique que otros medios alternativos puedan cambiar el sentido de la ecuación ponderada).

La reflexión que posibilita lo acontecido es que la libertad de expresión y derecho a la información para ser restringidos en términos constitucionales tienen que colisionar con un derecho cuya satisfacción sea de una envergadura tal que justifique que una comunidad se quede sin ser informada por un medio de comunicación (cualquiera sea este). Quizás la libertad de pensar, expresarnos e informarnos sea una suerte de “posición originaria” de la democracia constitucional tomada en serio. Es que la imagen de un domingo sin un diario (más allá que sea Clarín) por un acto que se encuadra en una forma de censura indirecta es una imagen insoportable para un Estado constitucional de derecho. En el caso de nuestro país Triple AAA y dictadura militar de por medio. Y mucho más si el diario en cuestión es crítico del Gobierno.

Aún cuando existiera una colisión (planteada tempranamente por el amigo Domingo Rondina) la solución ponderada tiene que basarse en la elección del medio más proporcional al que se pueda acceder (imperdible el debate entre los amigos Roberto Gargarella y Gustavo Arballo en el blog de este último).

No parece haber sido lo que aconteció el último domingo y espero que todos hayamos aprendido la lección sobre los bloqueos y las colisiones, los diarios circulen y los trabajadores hagan sus legítimos planteos de una forma más racional.

Globalización y control de convencionalidad

2011-03-28T17:40:00.000-07:00

Globalización y control de convencionalidad.

Por Andrés Gil Domínguez.

I._ En términos muy amplios, la “globalización” implica que todos somos mutuamente dependientes. Lo que acontece en un lugar puede tener consecuencias directas o indirectas en todo el planeta. Debido a los notables avances de la tecnología y del conocimiento humano, las acciones de las personas abarcan enormes distancias en términos de espacio y tiempo. Por más local que pueda parecer una acción determinada, la incidencia de la escena global en su éxito o fracaso, parece ineludible. Lo que hacemos (o dejamos de hacer) puede influir en la condiciones de vida (o de muerte) de personas con la cuales jamás conviviremos visitaremos y en generaciones que jamás conoceremos. De esta manera global se construye en la actualidad la historia compartida de la humanidad.

Al analizar los alcances negativos de la presencia del otro, Zygmunt Baumant[1] -invocando las posturas de Nietzsche y Scheler- sostiene que uno de los principales obstáculos que se presentan a la hora de “amar al otro como a uno mismo” está representado por el ressentiment (que se refleja en el rencor, la repugnancia, la acritud, el encono, el agravio, el despecho., la malevolencia o una combinación de todo ello). El ressentiment es un producto secundario de escenarios sociales que ponen en desacuerdo a diversos intereses en conflicto y a quienes los sostienen. Existen tres tipos de relaciones particularmente propicias para producirlo: la humillación (la negación de la dignidad)[2], la rivalidad (la competencia por el estatus)[3] y la ambivalencia temerosa (basada en el temor hacia los extraños).[4]

Si la globalización implica una progresiva pérdida de poder de los Estados nacionales sin que hasta el momento haya surgido un sustituto efectivo de ellos: ¿Cómo neutralizar, desactivar o desarmar la tentación que supone el ressentiment con el objeto de defender la unión humana frente a las prácticas que éste genera?[5] ¿Es el control de convencionalidad una opción posible que posibilite superar el ressentiment?

II._ La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”[6] (sentencia del 26 de noviembre de 2010) reiteró el marco conceptual que venia desarrollando en torno al control de convencionalidad. En dicho caso, el voto razonado del juez Ad-Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, constituye el más sólido y brillante holding sobre el tema que se haya desarrollado, cuyas derivaciones normativas y simbólicas son impredecible.

En su voto, el magistrado Mac-Gregor Poisot estableció las notas esenciales del “control difuso de convencionalidad” de la siguiente manera:

* Carácter difuso (lo cual implica que todos los jueces nacionales deben ejercerlo sin excepciones): El “control concentrado de convencionalidad” que venía realizando la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde sus primeras sentencias, se transformó en un “control difuso de convencionalidad”, al extender dicho “control” a todos los jueces nacionales como un deber de actuación en el ámbito interno (si bien sigue conservando la Corte Interamericana de Derechos Humanos su calidad de “intérprete última de la Convención Americana” cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno).[7] Se trata de un “sistema de control extenso (vertical y general)”[8] que convierte al juez nacional en juez interamericano, en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que interpreta dicha normatividad.[9] Esto produce un interesante influjo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”, lo cual implica como condición ineludible una permanente capacitación y actualización de los jueces nacionales sobre la dinámica de la jurisprudencia convencional.[10] La doctrina del “control difuso de convencionalidad” establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como destinatarios a todos los jueces nacionales, que deben ejercer dicho “control” con independencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de competencia que la normatividad interna les otorgue.[11]

* Mayor intensidad cuando los jueces tienen competencia para inaplicar o declarar la invalidez de una norma general: El “control difuso de convencionalidad” tiene diferentes grados de intensidad y realización de conformidad con el marco de las competencias de los jueces y de las regulaciones procesales correspondientes. En principio, corresponde a todos los jueces y órganos jurisdiccionales realizar una “interpretación” de la norma nacional a la luz de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (y eventualmente de otros tratados), así como de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y siempre con la regla interpretativa del principio pro homine a que refiere el artículo 29 del Pacto de San José; en ese primer grado de intensidad se escogerá la interpretación conforme con los parámetros convencionales y se desecharán aquellas interpretaciones inconvencionales o que sean de menor efectividad en el goce y protección del derecho o libertad respectivo (existe en este sentido, un parangón con la “interpretación conforme” con la Constitución que realizan los jueces nacionales -especialmente los jueces constitucionales-). En segundo término, y sólo si no puede salvarse la convencionalidad de la norma interna, el “control de convencionalidad” debe realizarse con mayor intensidad, sea inaplicando la norma al caso particular o bien declarando su invalidez con efectos generales como resultado de su inconvencionalidad (de conformidad con las respectivas competencias de cada juez nacional).

* Se ejerce de oficio (aunque no sea invocado por las partes): los jueces deben realizar el control de convencionalidad de oficio con independencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización, lo cual implica que en cualquier circunstancia los jueces deben realizar dicho control, ya que esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto.[12]

* El parámetro del control difuso de convencionalidad es el bloque de convencionalidad: En principio, el parámetro del “control difuso de convencionalidad” por parte de los jueces nacionales (con independencia de si ejercen o no control de constitucionalidad), es el Pacto de San José y la jurisprudencia de la Corte IDH que la interpreta.[13] Pero no sólo comprende la Convención Americana, sino también los “Protocolos” adicionales a la misma, así como otros instrumentos internacionales que han sido motivo de integración al corpus juris interamericano por parte de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[14] El juez nacional debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso la que se crea en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo que define la integración de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la interpretación que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano con la finalidad de crear un estándar en la región sobre su aplicabilidad y efectividad. Pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo a los casos donde el Estado ha sido “parte material”, equivaldría a nulificar la esencia de la Convención Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional.[15] La “fuerza normativa” de la Convención Americana, alcanza a la interpretación que de la misma realice la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como “intérprete última” de dicho Pacto en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. La interpretación emprendida por el Tribunal Interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma eficacia que poseen éstas, ya que en realidad las “normas convencionales” constituyen el resultado de la “interpretación convencional” que emprende la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano judicial autónomo cuyo objetivo es la aplicación e interpretación del corpus juris interamericano.[16]

* Tiene efectos retroactivos cuando sea necesario lograr la plena efectividad del derecho o libertad conculcado: En determinados supuestos, deben repararse las consecuencias de la norma inconvencional, lo cual sólo se puede lograr teniendo “sin efectos” la norma nacional desde su vigencia y no a partir de la inaplicación o declaración inconvencional de la misma. Dicha retroactividad (o efecto ex tunc) resulta indispensable en algunos casos para lograr un adecuado goce y disfrute del correspondiente derecho o libertad (tal como sucedió en los supuestos de leyes de autoamnistía).

* El fundamento jurídico del control de convencionalidad es el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados: Los principios de derecho internacional relativos a la Buena Fe y al Effet Utile que involucran a su vez al principio Pacta Sunt Servanda, constituyen los fundamentos internacionales para que los tratados internacionales sean cumplidos por parte de los Estados y han sido constantemente reiterados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos sometidos bajo su competencia consultiva y contenciosa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en la Opinión Consultiva 14/94 los alcances interpretativos de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y consideró que la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violarlos, y también la de adecuar la normatividad inconvencional existente, sobre la base del principio general del derecho internacional, que estipula que las obligaciones deben ser cumplidas de “buena fe” y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno (lo cual ha sido recogido por tribunales internacionales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia y codificado en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).[17] El “control difuso de convencionalidad” también tiene fundamento en el artículo 29 del Pacto de San José, en la medida en que todos los poderes u órganos de los Estados signatarios de dicho instrumento internacional -incluidos los jueces y órganos de administración de justicia que materialmente realizan funciones jurisdiccionales- se encuentran obligados a través de sus interpretaciones, a permitir de la manera más amplia posible, el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto y en sus protocolos adicionales (y de otros instrumentos internacionales en los términos antes analizados), por ende sólo proceden interpretaciones restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos y siempre a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[18] La norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación de las disposiciones del Pacto de San José (y sus protocolos adicionales, así como otros instrumentos internacionales). Por ende, las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos se proyectan hacia dos dimensiones: a) la primera persigue obtener su plena eficacia en el caso particular con efectos subjetivos y b) la segunda procura establecer la eficacia general con efectos de norma interpretada. De ahí la lógica y necesidad de que el fallo, además de notificarse al Estado parte en la controversia particular, deba también ser “transmitido a los Estados parte de la Convención” para que tengan pleno conocimiento del contenido normativo convencional derivado de la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su calidad de “intérprete última” del corpus juris interamericano.[19]

III._ Si paulatinamente el control de convencionalidad, con las características expuestas, se consolida como una instancia institucional que viabiliza la concreción de los derechos humanos en un mundo globalizado, el “sentimiento oceánico” (del que hablaba Freud) tendrá una herramienta sostenible para enfrentar con posibilidades ciertas a la expansión cotidiana del ressentiment.

La globalización no puede detenerse más allá de las posiciones que se adopten en su favor o en su contra, por ello la nueva interdependencia mundial, genera posibilidades hasta hace poco impensadas de expansión normativa, simbólica y filosófica de la universalización de los derechos como puntos mínimos de acuerdo para la convivencia planetaria.

Convertir a los jueces nacionales en necesarios portavoces de la aplicación e interpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos y de las decisiones que adopten los órganos de control, posibilita consolidar un valladar significativo para que no germine ni prolifere el ressentiment (que también es universal) y para que el “amor al prójimo como a nosotros mismos” signifique respetarnos en nuestra singularidad respectiva (lo cual implica valorarnos por nuestras diferencias que enriquecen el mundo que habitamos conjuntamente y lo convierten en un lugar más fascinante y agradable para ser vivido en nuestros márgenes de existencia y finitud).[20]

[1] Ver Baumant, Zygmunt, Mundo consumo. Ética del individuo en la aldea global, pág. 57, Paidós, Buenos Aires, 2010.

[2] Para Nietzsche el ressentiment es lo que los oprimidos, los necesitados, los discriminados y los humillados sienten hacia sus superiores: los ricos, los poderosos, los que gozan de libertad y de capacidad para autoafirmarse, los que reclaman el derecho a ser respetados unido al derecho a negar (o a rechazar) el derecho de los inferiores a la dignidad. Para estos “inferiores” el reconocimiento de los derechos de sus “superiores” equivaldría a aceptar su propia inferioridad o el menoscabo (o la anulación) de su dignidad. La causa más profunda del ressentiment es justamente la desesperación provocada por esta irresoluble ambivalencia. Según Nietzsche ésta fue la fuente de todas las religiones y del cristianismo en concreto con su postulación de la igualdad de todos los hombres ante Dios y su imposición de unos mandamientos vinculantes para todos por igual. En la acepción de Nietzsche, el ressentiment no desemboca en una mayor libertad, sino en una mera mitigación del dolor de la propia falta de libertad para todos y en una atenuación del dolor de la propia indignidad, haciendo que otros desciendan de las alturas que habían convertido en su exclusiva propiedad hasta el nivel de la bajeza o la mediocridad propias, cuando no de esclavitud o semiesclavitud (ibídem, pág. 58). Un buen ejemplo cinematográfico puede verse en la película “El Ágora” de Alejandro Amenábar.

[3] Para Scheler el ressentiment es un sentimiento más proclive a aparecer entre iguales, a dejarse notar entre los miembros de la clase media para inducirlos a competir febrilmente por objetivos similares y a promocionarse a sí mismos relegando a otros “como ellos”. Según Scheler, los miembros de la clase media pugnan por elevarse ellos a costa de rebajar a los demás, y por ende, el ressentiment acarrea un competencia, una lucha continuada por la redistribución del poder y el prestigio, la veneración social y la dignidad socialmente reconocida (ibídem, pág. 59).

[4] El ressentiment hacia los extraños se orienta hacia personas que por no resultarnos familiares son encarnaciones gráficas y tangibles de la temida y recelada fluidez del mundo. Son en palabras de Bertolt Brecht “mensajeros de malas noticias”, por cuanto nos recuerdan lo insegura que es nuestra seguridad, lo frágil y vulnerable que es nuestro confort, lo escasamente salvaguardada que está nuestra paz y tranquilidad (ibídem, pág. 60).

[5] Ver op. cit. 1, pág. 105.

[6] Corte IDH “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (sentencia del 26 de noviembre de 2010).

[7] Acápite 22.

[8] Acápite 23.

[9] Acápite 24.

[10] Acápite 31.

[11] Acápite 33.

[12] Acápite 42.

[13] Acápite 44.

[14] Acápite 47.

[15] Acápite 51.

[16] Acápite 52.

[17] Acápite 59.

[18] Acápite 60.

[19] Acápite 63.

[20] Ver op. cit. 1, pág. 56.