lunes, 21 de abril de 2014
miércoles, 16 de abril de 2014
Un anteproyecto que desoye obligaciones sobre el aborto
Diario Clarín, 16 de abril de 2014
El anteproyecto de código penal intenta adecuar, en
general, el derecho penal a los mandatos y contenidos del Estado constitucional
y convencional de derecho argentino, al establecer como principio que sus
disposiciones deberán interpretarse de conformidad con los principios
constitucionales y de derecho internacional consagrados en los tratados que
tienen jerarquía constitucional.
Respecto del aborto voluntario varios órganos de
interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales de derechos
humanos (el Comité de Derechos Humanos, el Comité de los Derechos del Niño, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer) le recomendaron al Estado
argentino -de forma general o en casos particulares- que revisara la
legislación que penaliza a las mujeres que decidan abortar voluntariamente debido
a los altos índices de mortalidad verificados y que obstaculizar el acceso a
los abortos no punibles implicaba una objetiva violación del derecho a la
intimidad de las mujeres y constituía una situación de trato cruel e inhumano
que generaba sufrimiento moral.
En la línea expuesta, la Corte Suprema de
Justicia en el caso “F., A. L.”, al interpretar constitucional y
convencionalmente los alcances del aborto voluntario no punible previsto por el
código penal vigente sostuvo: a) las
mujeres no pueden ser obligadas a solicitar una autorización judicial o
administrativa para interrumpir el embarazo, b) los médicos no pueden eludir
sus responsabilidades profesionales ante una situación de hecho como la
contemplada por el código penal, son ellos y no los jueces, quienes deben
llevar la interrupción a cabo, c) no se admiten consultas o dictámenes que
producen una prohibición implícita del aborto voluntario habilitado legalmente
y d) en caso de violación basta con la presentación de una declaración jurada
ante el médico interviniente para acceder a la práctica del aborto.
El actual código penal establece para la mujer que
aborta voluntariamente la pena de prisión de uno a cuatro años. La mayoría de la comisión de
juristas del anteproyecto -integrada solo por hombres- propone mantener la
misma pena (con la excepción de la solitaria disidencia de la única mujer que
la integra). De esta manera, se desconoce la jurisprudencia internacional en la
materia que es obligatoria para el Estado argentino y que emerge de los
principios que supuestamente el nuevo código penal intenta receptar.
El cuestionamiento se profundiza cuando se observa
que el anteproyecto propone la disminución de la pena para el robo con arma de
fuego, el robo con arma y peligro para la muerte para la víctima, los delitos
vinculados al narcotráfico, la asociación ilícita, o bien, omite gravar las penas
respecto de los delitos vinculados a la corrupción. ¿Cuáles son los argumentos
justificatorios o los términos de comparación utilizados para mantener la misma
intensidad punitiva respecto de la mujer que aborta pero disminuirla en los
delitos mencionados?
Algo similar sucede con la regulación del aborto
no punible. El anteproyecto no incorpora ninguno de los estándares
constitucionales y convencionales desarrollados por la Corte Suprema de
Justicia en el caso “F., A. L.”; tampoco instituye como causal de no
punibilidad la salud integral tal como establecen los Instrumentos
Internacionales de derechos humanos y lo demandan sus órganos de aplicación e
interpretación.
lunes, 7 de abril de 2014
Legitimación procesal colectiva del afectado: el ciudadano, los titulares del derecho colectivo y la representación colectiva adecuada
Sumario: I._ Introducción. II._ Antes y después de
la reforma constitucional de 1994: ¿nada cambió? III._ Derechos colectivos,
legitimación procesal y representación adecuada. IV._ A modo de
conclusión.
I._ Introducción.
1._ En la causa “Roquel, Héctor Alberto c/ Santa Cruz”, Provincia de (Estado Nacional)
s/ acción de amparo”[1] la
mayoría de la Corte
Suprema de Justicia[2]
declaró inadmisible la pretensión colectiva promovida por los actores en su
carácter de ciudadanos electores de la Provincia de Santa Cruz, usuarios y
consumidores con el objeto que se declare la inconstitucionalidad del Decreto 1277/2012
mediante el cual se aprobó la reglamentación de la ley 26.741 (que tuvo por
fines la declaración de interés público nacional el
logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, la creación del Consejo Federal
de Hidrocarburos y la declaración de utilidad pública y sujeto a expropiación
el 51% del patrimonio de YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A.).
2._ Invocando precedentes anteriores y posteriores a la reforma
constitucional de 1994, la
Corte Suprema de Justicia utilizó los siguientes fundamentos
como base argumental de su rechazo:
* La calidad invocada
(ciudadanos electores, consumidores y usuarios) sin la demostración de un perjuicio concreto no es suficiente
para sostener la legitimación procesal a los fines de impugnar la
constitucionalidad de una norma.[3]
*
La calidad de ciudadano, es un concepto de notable generalidad y su
comprobación no basta para demostrar la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o
“sustancial” que permita tener por configurado un “caso contencioso”.[4]
* Constituye un presupuesto necesario para que
la justicia ejerza la jurisdicción la existencia
de un caso o controversia que deba ser resuelto por un Tribunal, el
cual se verifica cuando se plantea un asunto en el cual se persigue la efectiva determinación de un derecho
debatido por partes adversas que debe estar fundado en un interés específico,
concreto y atribuible en forma determinada al litigante.[5]
*
La existencia de un caso o controversia presupone la presencia de una parte
definida como alguien que reclama (y se beneficia) o se defiende (y se
perjudica) con la decisión jurisdiccional que se adopte en el proceso. Por
ello, la parte tiene la carga de
demostrar la existencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios
invocados la afectan de manera suficientemente directa o sustancial.[6]
*
La exigencia de un caso o controversia
no fue modificado por la reforma constitucional de 1994 cuando
incorporó los artículos 41, 41 y 43. En consecuencia, no fue motivo de
modificación la exigencia de que el Poder Judicial solo interviene en el
conocimiento y decisión de “causas”.[7]
*
Admitir la legitimación en un grado que
la identifique con el interés de todos los ciudadanos deformaría las atribuciones
del Poder Judicial en sus relaciones con el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo.[8]
La
gran duda que surge debido a la falta de un minucioso particularismo por parte
de la Corte Suprema
de Justicia en cada caso donde se ventila la legitimación procesal colectiva
del ciudadano y la permanente invocación de argumentos generales provenientes
de sus precedentes, consiste en si la calidad de ciudadano es por sí misma una
categoría que desecha la legitimación procesal colectiva, o bien, si en cada
caso en los que la Corte
Suprema de Justicia intervino ningún ciudadano acreditó los
elementos configuradores de la causa, caso o controversia. En otras palabras,
si el carácter de ciudadano, siempre y bajo cualquier circunstancia, deforma
las relaciones del Poder Judicial con los demás poderes, o bien, solamente esto
acaece cuando en el proceso pertinente no se acreditan las exigencias derivados
de la causa, caso o controversia.
II._ Antes y después de la reforma constitucional
de 1994: ¿nada cambió?
3._ En la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
existen precedentes dictados antes y después de la reforma constitucional de
1994 en los cuales se rechazaron diversas pretensiones colectivas promovidas
por distintas personas invocando la calidad de ciudadanos.
Antes
de la reforma constitucional se dictaron los siguientes casos:
*
“Baeza”[9]: Un abogado inició una acción de amparo con
el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto 2272/84 por el
cual el Poder Ejecutivo Nacional dispuso consultar la opinión del cuerpo
electoral sobre los términos del arreglo de los límites con Chile en la zona
del Canal de Beagle.
*
“Constantino”[10]:
Una persona, en ejercicio de las facultades que le permiten defender la
integridad territorial de la Patria, promovió un proceso judicial con el objeto
de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 23. 172 de Aprobación del
Tratado de Paz y Amistad con la
República de Chile:
* “Dromi”[11]: Un diputado
nacional por derecho propio y en su carácter de representante del pueblo
promovió una acción de amparo con el objeto de lograr que la empresa Aerolíneas
Argentinas
* “Polino”[12]: Dos diputados
nacionales, quienes también invocaron su calidad de ciudadanos y representantes
del pueblo, promovieron acción de amparo a fin de obtener la nulidad del
proceso preconstituyente que concluyó con la sanción de la ley 24.309 -que autorizó
al Poder Ejecutivo a convocar al pueblo para elegir convencionales
constituyentes- por haberse violado el proceso de sanción de las leyes.
Después de la reforma constitucional
se dictaron los siguientes casos:
* “Gómez Diez”[13]: Una persona
promovió una acción
declarativa de certeza promovida con el objeto de que se declarara la
inconstitucionalidad de la ley 24.699 que había dispuesto la prórroga del
“Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, por ser
contraria al artículo 75 inciso 2º y a la cláusula transitoria sexta de la
Constitución argentina.
*
“Raimbult”[14] y “Raña”[15]: Los actores en su carácter de
ciudadanos de Tierra del Fuego habían impugnado la constitucionalidad de una norma que establecía un régimen de jubilación anticipada
y obligatoria para funcionarios y magistrados de l Poder Judicial de la
provincia.
* “Zatloukan”[16]: Una persona
invocando el carácter de consumidor, promovió una acción de amparo con el
objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución (MEyP) 125/2008
la cual estableció un régimen especial de retenciones móviles a las
exportaciones de productos agrícolas.
* “Thomas”[17]: Un diputado
nacional, quién además invocó el carácter de ciudadano promovió una acción
declarativa de inconstitucionalidad contra la ley de servicios de comunicación
audiovisual alegando que en la sanción de las normas se habían conculcado el
procedimiento de formación y sanción de las leyes.
También
de forma indirecta pueden incluirse en este grupo los dos casos “Asociación por los Derechos Civiles (ADC)”.[18]
4._ Antes y
después de la reforma constitucional, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia no produjo ninguna modificación, ni aclaración respecto de la relación
existente entre el concepto de ciudadano y la legitimación procesal colectiva.
Aún después de la reforma constitucional no se distinguen diferencias entre la Corte Suprema de Justicia
de los años noventa y la actual integración en esta temática.
Entonces: ¿nada cambió? Por supuesto
que mucho se modificó porque se llevaron a cabo importantes transformaciones
constitucionales y convencionales.
La reforma
constitucional incorporó de forma expresa derechos colectivos indivisibles y divisibles (tales como el
ambiente, usuario y consumidores, no discriminación negativa, discriminación
positiva, defensa de la competencia) y una fórmula de derechos colectivos
implícitos (con la categoría “derechos de incidencia colectiva en general”) que
hospeda derechos colectivos implícitos indivisibles y divisibles. En ambos
supuestos, tanto en la faz patrimonial como no patrimonial.
La voluntad del Convencional
Constituyente fue interpretada y desarrollada por la mayoría[19] de la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Halabi”[20] donde claramente
estableció que a partir de la reforma constitucional la dimensión de la validez
constitucional y convencional sustancial del Estado constitucional y
convencional de derecho argentino está conformada por derechos subjetivos,
derechos colectivos indivisibles y derechos colectivos divisibles (tanto en la
faz patrimonial como en la no patrimonial). También sostuvo que la exigencia de
una causa, caso o controversia se mantiene vigente pero que necesariamente se
debe reformular para adecuarse a los presupuestos y exigencias emergentes de
las estructura de los derechos colectivos. Con lo cual diferenció las
exigencias de la causa, caso o controversia en su faceta dirimente de derechos
subjetivos, de los requerimientos que debían solicitarse a la causa, caso o
controversia cuando se debaten derechos colectivos. En dicho esquema, se incluyeron las controversias donde se verifiquen
afectaciones actuales y las disputas donde se observe una amenaza de lesión
futura causalmente previsible.[21]
Los derechos colectivos exigen la construcción
de un concepto de causa, caso o controversia colectiva que reformule la rigidez
de la división de poderes en la relación que mantiene el Poder Judicial con los
demás poderes, a afectos de que en sede judicial, se puedan esbozar repuestas
jurisdiccionales concretas a las violaciones de los derechos colectivos en
términos de tutela judicial efectiva.[22]
La
gran incógnita que todavía persiste es poder tener en claro cuáles son los
requerimientos que debe cumplir una persona titular de un derecho colectivo para
que se verifique la existencia de una causa, caso o controversia colectiva que
posibilite la configuración de la legitimación procesal colectiva y la
consecuente promoción de una acción colectiva.
III._ Derechos colectivos, legitimación procesal y
representación adecuada.
5._ La
constante jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia antes y post reforma constitucional
parece coincidir en que no proceden los planteos que tengan por objeto
antinomias normativas abstractas generales entre el deber ser constitucional y
el ser del derecho inferior producido por distintas fuentes. En este ámbito
quedaría circunscripto el ciudadano como categoría inhibidora de la causa, caso
o controversia en las facetas subjetiva y colectiva.
En
la medida que un titular de un derecho colectivo invoque y acredite: a) un
perjuicio concreto para el bien colectivo; b) un interés colectivo que persigue
proteger de forma directa, inmediata y sustancial; c) la efectiva determinación
de un derecho colectivo debatido controversialmente con un sujeto pasivo; d) la
demostración por parte del titular del derecho colectivo de agravios que
impliquen una afectación suficientemente directa o sustancial; quedaría acreditada
la existencia de una causa, caso o controversia colectiva habilitadora de la
legitimación procesal colectiva.
6._ Quizás sea necesario distinguir entre
titularidad de los derechos colectivos, legitimación procesal colectiva y
representación colectiva adecuada como tres elementos distintos que se concatenan
en un recorrido teórico, normativo y práctico que va desde lo sustancial (los
derechos) hasta lo instrumental (las garantías) pasando por la validez (formal
y sustancial) y desembocando en la satisfacción real de los derechos (eficacia
sociológica).
La
titularidad de los derechos colectivos
está conformada por un sujeto activo colectivo múltiple o por varios titulares
de forma conjunta tanto en los bienes colectivos indivisibles como los
divisibles. La diferencia está en el goce del bien colectivo y en la comunidad
que se forma, no en la titularidad múltiple del sujeto activo: mientras que los
bienes indivisibles solamente se pueden gozar de forma conjunta o social y la
comunidad que se conforma en torno a ellos es permanente, los divisibles pueden
ser disfrutados individualmente y la comunidad que se conforma es transitoria.
En este punto, la postura esgrimida por la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia en la causa “Halabi” es
confusa por cuanto al afirmar que los bienes indivisibles “…no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas,
ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería
el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido
técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del
régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual
sino social y no son divisibles en modo alguno”[23], parece confundir la titularidad plural
colectiva (o social) de un derecho colectivo indivisible con el goce o disfrute
conjunto e insusceptible de apropiación individual exclusiva. Si hay un derecho
que puede ser opuesto al Estado y a los terceros necesariamente debe haber un
sujeto activo que los titularice, por cuanto, no hay derechos fundamentales y
derechos humanos sin titulares que los ejerzan mediante la invocación de
distintas pretensiones iusfundamentales.
La legitimación procesal colectiva se
vincula con la potestad o facultad otorgada por la Constitución o las leyes
para promover acciones colectivas que tienen por objeto la tutela efectiva de
bienes colectivos. Cuando cualquier titular de un derecho colectivo que se
sienta afectado puede promover una acción colectiva, la legitimación procesal
colectiva es común u ordinaria. Cuando un sujeto distinto a
los titulares del derecho colectivo (el Defensor del Pueblo, las Organizaciones
no Gubernamentales, el Ministerio Público) puede promover una acción colectiva,
la legitimación procesal colectiva es especial
o extraordinaria. Por ende, como
mínimo, a los legitimados ordinarios no se les puede exigir o negar
procesalmente aquello que a los legitimados extraordinarios no se le exige o se
les concede.
La representación colectiva adecuada[24]
se vincula con las distintas condiciones que debe acreditar el legitimado
procesal colectivo para promover una acción colectiva respecto de un bien
colectivo indivisible o divisible que abarque a todos los titulares el derecho
colectivo. Establecida la legitimación procesal colectiva, la representación
colectiva adecuada se vincula con el derecho a la tutela judicial efectiva y la
garantía del debido proceso respecto de los demás titulares del derecho
colectivo que no participan de la acción colectiva que se tramitará, con lo
cual, lo que se intenta es verificar que el legitimado procesal colectivo se
encuentre en condiciones de defender o gestionar los intereses de todos los
titulares del derecho colectivo tal cómo si éstos hubieran estado presentes en
el litigio o que su actuación posibilita constatar que de haber promovido los
ausentes la acción colectiva no lo hubieran hecho de una mejor manera que su
representante.[25]
En el paradigma
constitucional argentino observo una situación implícita muy particular en
relación con la representación colectiva adecuada. Cuando se trata de órganos
constitucionales o de personas jurídicas con estatutos aprobados por el Estado
parecería que la representación colectiva adecuada está ipso iure acreditada sin necesidad de ninguna otra clase de
recaudo. Pero cuando se trata de un titular afectado las exigencias de la representación colectiva adecuada se
profundizan en todo sentido sin razón alguna. Esto lo observo cotidianamente en
la práctica judicial: si una ONG promueve una acción colectiva solamente debe acreditar
que entre los objetivos sociales previstos por su estatuto se encuentre la
defensa y/o promoción directa o indirecta del bien colectivo en cuestión para
que no exista ninguna dificultad en la tramitación del proceso colectivo; pero
basta que sea un titular del conjunto de titulares afectados el que promueve
una acción colectiva, para que comience una discusión judicial eterna sobre los
alcances de la legitimación procesal colectiva que anula o entorpece la dinamización
de la acción colectiva que se promueve. ¿Porqué sucede esto si se trata de
titulares de derechos fundamentales colectivos y no de representantes
extraordinarios de los titulares?
La definición de la
representación colectiva adecuada en torno a los titulares del derecho
colectivo que promueven una acción colectiva abarca por igual a los bienes
colectivos indivisibles y los divisibles. Por dicho motivo, evitemos la” copia
boba” (que es la contracara de la anomia boba) de los requerimientos de las
acciones de clase del derecho comparado y hagamos un esfuerzo para construir
constitucional y convencionalmente un concepto que tenga como punto de partida
que los derechos colectivos se constituyen como derechos fundamentales y
derechos humanos e imponen especialmente un límite concreto al poder del
Estado.
Las opciones que en
principio se presentan se basan en criterios objetivos o en criterios
subjetivos. Los primeros solamente exigen que se cumplan los requerimientos
procesales colectivos establecidos por la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Halabi”.[26]
Los segundos exigen la acreditación de ciertas condiciones personales, tal como
lo propone el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (CMPCI) en
el art. 2 parte 2 cuando sostiene que el juez deberá analizar como datos: a) la
credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus
antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o
derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c) su conducta en otros
procesos colectivos; d) la coincidencia entre los intereses de los miembros del
grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e) el tiempo de
constitución de la asociación y de la representatividad de ésta o de la persona
física respecto del grupo, categoría o clase.
Entre las dos
alternativas considero que la primera, con un juez dotado de amplias facultades
dispositivas, es la opción que mejor se adecua al modelo constitucional y
convencional argentino garantizado de forma pro
homine el derecho a la igualdad y discriminación y proveyendo una tutela
judicial efectiva de los derechos colectivos.[27]
IV._ A modo de conclusión.
7._ Los fallos como el
presente y los precedentes que lo configuran siguen demostrando que la etapa “post-Halabi” solamente se podrá consolidar
una vez que la Corte
Suprema de Justicia defina, de una vez por todas, las
condiciones de la representación adecuada que deben cumplir los titulares de
los derechos colectivos para promover como legitimados colectivos un proceso
colectivo pleno y eficaz.[28]
Ya sabemos que el ciudadano no está legitimado, ahora es indispensable saber
cuando un titular de un derecho colectivo puede promover una acción colectiva
como una evolución progresiva del Estado constitucional y convencional de
derecho argentino.
[11] CSJN Fallos 313: 863.
[18] CSJN Fallos 333:1212 y
333:1217.
[22] Verbic, Francisco, Procesos
colectivos, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011, p. 102.
[24] Giannini, Leandro J., “La
representatividad adecuada en las pretensiones colectivas”, Procesos
colectivos, Eduardo Oteiza (Coordinador), Asociación Argentina de Derecho
Procesal, AAVV, Rubinzal-Culzoni Editores, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2006, p. 179; Salgado, José María, Tutela individual homogénea, Astrea, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2011, p. 210 y Verbic,
Francisco, op. cit. 22, p.81.
[27] Gil Domínguez, Andrés, “Afectado, derecho de incidencia
colectiva individuales homogéneos y acción colectiva”, La Ley , 16 de junio de 2011 y “La
vigencia del caso ´Halabi´ “, La Ley 24
de octubre de 2013.
[28] En la actualidad, tramita
ante la Corte Suprema
de Justicia la causa “Gil Domínguez,
Andrés c/EN-PEN-Ley 26854” (Expediente Nº 983/2013) donde se debate esta
cuestión en referencia a derechos colectivos divisibles.