Sumario: I._ Introducción. II._ Los argumentos de la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia. III._ Las discriminaciones encubiertas: el gran desafío deconstructivo.
IV._ A modo de conclusión.
I._ Introducción.
1._ En la causa “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros s/ amparo”[1] la
mayoría[2] de
la Corte Suprema
de Justicia siguió desarrollando un estándar preciso y tuitivo en torno al
derecho a la igualdad y no discriminación que refuerza el rol de norma de
cierre que este derecho –como derechos de los derechos- juega en el marco del
Estado constitucional y convencional de derecho argentino.
2._ Mirtha Sisnero es una mujer que quiere
trabajar como chofer de colectivos en la Provincia de Salta. Para cumplir con
dicho objetivo de vida, completó todos los trámites reglamentarios exigidos. Desde
hace más de cinco años ha intentado que alguna de las siete empresas operadas por
la Sociedad Anónima
del Estado del Transporte Automotor (SAETA) la contrate como chofer.
Ante
las múltiples negativas con las cuales se encontró, promovió conjuntamente con la Fundación Entre
Mujeres
En
Segunda Instancia, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala V)
hizo lugar a las pretensiones esgrimidas.
La
Corte de Justicia de Salta revocó la sentencia argumentando que no se había
configurado un presupuesto discriminatorio por cuanto la actora no había
acreditado que contaba con la idoneidad requerida para cubrir el puesto de
chofer, y que en igualdad de condiciones, las empresas habían preferido a otro
postulante por el mero hecho de ser hombre. No obstante ello como identificó
“síntomas discriminatorios en la sociedad” salteña exhortó al Poder Legislativo
y al Poder Ejecutivo provincial a que emitieran las normas necesarias para
modificar los patrones socioculturales de discriminación detectados.
3._ El
objeto del presente comentario es analizar los alcances del derecho a la no
discriminación expuesto por la
Corte Suprema de Justicia en relación con las situaciones
discriminatorias encubiertas, no ostensibles u ocultas.
II._ Los
argumentos de la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia.
4._ La Corte Suprema de Justicia como punto de partida
reitera lo manifestado en anteriores precedentes sobre los principios de
igualdad y de prohibición de toda forma de discriminación: ambos configuran los
elementos estructurales del orden jurídico argentino e internacional. En el
presente caso, adopta un especial énfasis, lo establecido por la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer.[3]
Otro punto destacado es que reafirma
que el derecho a la no discriminación tiene la misma fuerza normativa cuando el
sujeto pasivo es el Estado que cuando el agravio proviene de un particular. Por
ende, los derechos fundamentales y los derechos humanos irradian idéntica
operatividad y efectividad en las relaciones horizontales y en las relaciones
verticales.[4]
5._ En lo que considero el argumento más
importante, la Corte
Suprema de Justicia reconoce que existen situaciones en las
cuales la discriminación no suele manifestarse “de forma abierta y claramente
identificable” y que su prueba con frecuencia “resulta compleja”. En dichas
situaciones, la discriminación es: a) “una acción más presunta que
patente”; b) “la diferencia de trato
está en la mente de su autor” y c) los elementos de prueba están (la mayor
parte de las veces) en “manos de la persona a las que se dirige el reproche de
discriminación”.[5]
Invocando
el precedente “Pellicori”[6], la Corte Suprema de
Justicia esgrime como antídoto antidiscriminatorio: a) acreditación de hechos
que prima facie evaluados resulten
idóneos para inducir la existencia de una situación discriminatoria[7];
b) imposición al sujeto pasivo -al que se le imputa la realización de un acto u
omisión discriminatorio- la carga de probar que el trato impugnado tuvo como
causa un motivo objetivo y razonable[8] y
c) el deber del demandado de tener que “destruir la presunción” que pesa sobre
la conducta denunciada como discriminatoria[9].
6._ En el presente caso, las pruebas producidas en
el expediente acreditaron la existencia de diversos hechos conducentes y
suficientes para configurar prima facie
una situación discriminatoria[10],
sin que el sujeto pasivo haya podido demostrar que no contratar a mujeres -en
general- y a Mirtha Sisnero -en particular- como choferes de colectivos esté
basado en un criterio de distinción objetivo, razonable y proporcional.[11]
Quizás
lo más paradojal sea que la Corte de Justicia de Salta reconoció la existencia
de “síntomas de discriminatorios en la sociedad” salteña respecto de las
mujeres y que la prueba más fehaciente de ello fuesen las risueñas
manifestaciones periodísticas de los empresarios demandados sobre las mujeres
salteñas: en Salta las mujeres deberían “demostrar sus artes culinarias” porque
“esas manos son para acariciar, no para estar llenas de callos”. Pero ni aún ante
una integrante del grupo desaventajado a la cual se le priva de sus derechos
por el sólo hecho de pertenecer a dicho grupo, la Corte de Justicia de Salta
restableció la plena vigencia del derecho violado en el caso particular.
III._ Las discriminaciones encubiertas: el gran
desafío deconstructivo.
7._ En el campo de la discriminación es posible
distinguir criterios objetivos y subjetivos y situaciones expuestas y
ocultas.
Los criterios objetivos –como la raza- no requieren de un primer paso
subsuntivo del supuesto de hecho respectivo en el ámbito de tutela normativa
del derecho a la no discriminación (a
estos los denominaré A1). Los criterios
subjetivos –como la opinión política o de cualquier otra índole- necesitan
de una operación de subsunción que incluya al supuesto de hecho en la categoría
interdictoria establecida por el derecho a
la no discriminación (a estos los denominaré A2).
Las situaciones discriminatorias expuestas o directas surgen
expresamente de una determinada norma que utiliza alguno de los criterios
prohibidos como elemento de distinción (a estas las denominaré B1). Las situaciones discriminatorias ocultas o
indirectas se encuentran agazapadas en actos u omisiones que invocan
determinadas razones –en principio ajenas a los criterios prohibidos- para
limitar el ejercicio de derechos fundamentales, pero que en realidad, utilizan categorías
discriminatorias envueltas en la supuesta asepsia técnica del discurso jurídico
(a estas las denominaré B2).
La
combinación de los criterios y de las situaciones expuestas posibilita el
armado de los siguientes supuestos respecto del nivel de complejidad de
detección de la conducta discriminatoria:
Primer supuesto
A1+B1 = Situación de baja complejidad
Segundo supuesto
A1+B2 = Situación de media complejidad
Tercer supuesto
A2+B1 = Situación de media complejidad
Cuarto supuesto
A2+B2 = Situación de alta complejidad
El
cuarto supuesto es el más complejo puesto que no sólo implica una afectación
normativa sino fundamentalmente simbólica. En general, el discurso
discriminador opera en el campo de la constitución subjetiva de las personas
como un ariete perverso que intenta convencer (o imponer) al discriminado que
es merecedor del trato que se le dispensa. Esto se profundiza notablemente en
el cuarto supuesto, por cuanto es allí, donde el significante impuesto opera
con mayor fuerza debido a la ocultación o disfraz que se hace desde el discurso
del poder. El discriminador siempre sostiene que está haciendo algo permitido por
la ley, que piensa en el bienestar del afectado, que lo cuida, que lo protege,
que está ejerciendo potestades discrecionales que le permiten cambiar un
régimen que se aplicó durante años a afectos de impedir el ejercicio de los derechos
del discriminado, etc., etc.
En
estos casos, el trabajo del abogado es arduo y complejo. Tiene que deconstruir
argumental y fácticamente un armado discursivo, que una y otra vez, esconde las
razones por las cuales opera la discriminación. Tiene la carga de subsumir los hechos
particulares del caso concreto en la categoría interdictoria invocada y
desmontar el entramado argumental perverso, negador y ocultador.
También es muy importante que
encuentre a jueces y juezas capacitados transdisciplinarmente para que puedan
captar y resolver cuestiones que no se reducen exclusivamente a lo jurídico. Un
claro ejemplo de esto se observa en el presente caso, cuando a pesar de haberse
acreditado una objetiva situación colectiva de discriminación de la mujer en
Salta, la Corte de Justicia local no quiso deconstruir el discurso social discriminador
ni siquiera para el caso particular (que bien puede encuadrarse en el tercer
supuesto planteado) y solamente se limitó a “exhortar” a los poderes
constituidos provinciales a que emitieran las normas necesarias para modificar
los patrones socioculturales de discriminación como si la jurisdicción
constitucional y convencional no fuera el mejor antídoto inmediato para ello.
Quizás lo primero que tendrían que modificar los magistrados actuantes sean sus
propios patrones socioculturales, que por lo visto en el fondo, coinciden
bastante con los de los empresarios demandados. La Corte Suprema de
Justicia le dio una oportunidad inmejorable para una objetiva introspección teniendo
como norte aquello que la Comunidad Internacional y la Comunidad argentina
adoptaron como núcleo deontológico del Estado constitucional y convencional de
derecho: la dignidad de las personas y la efectiva interdicción de la
discriminación perversa que altera subjetividades y anula la
intersubjetividad.
IV._ A modo
de conclusión.
8._ Con el
presente fallo, la Corte Suprema de
Justicia continúa la construcción de una práctica constitucional y convencional
del derecho a la no discriminación con matices jurídicos y culturales propios.[12]
El
mensaje es muy claro. Norma de cierre del Estado constitucional y convencional
de derecho, derecho de los derechos, elemento estructurante del orden jurídico
argentino e internacional, transformador de los cimientos del control de
constitucionalidad y del control de convencionalidad, significante Uno de la
cadena de significantes del discurso jurídico como práctica social, el derecho
a la no discriminación irradia una fuerza normativa y simbólica que ilumina el
sistema de derechos y enaltece la ontología de las personas.
[12] CSJN Fallos 323:2659 (González de Delgado,
Cristina y otros c. Universidad Nac. de Córdoba); 327: 5118 (Hooft, Pedro C. F. c. Provincia
de Buenos Aires); 329:2986 (Gottschau, Evelyn Patricia v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónomala
Capital Federal )
