Sumario:
I._ Introducción. II._ Breve reseña fáctica y normativa de las decisiones
adoptadas por el Estado de Costa Rica después del dictado de la sentencia
"Artavia Murillo I". III._ La
fuerza normativa de las sentencias y la operatividad de la convencionalidad
interpretada en un caso concreto. IV._ Una posición minoritaria regresiva. V._ A modo de
conclusión.
I._
Introducción.
1._
En el caso "Artavia Murillo y otros
("fecundación in vitro") vs. Costa Rica. Supervisión de cumplimiento
de sentencia" [1] (en
adelante "Artavia Murillo II")
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH) analizó las condiciones de cumplimiento del
Estado de Costa Rica de la sentencia oportunamente dictada en el caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica”[2] (en
adelante "Artavia Murillo I"). [3]
Tres años más tarde del dictado de
la sentencia condenatoria, la Corte Interamericana analizó el cumplimiento o
incumplimiento de lo oportunamente dispuesto a efectos de reparar la violación
de los derechos a la vida privada y familiar y a la integridad personal en
relación con la autonomía personal, el derecho a decidir a tener hijos
biológicos a través de una técnica de reproducción humana asistida, el derecho a
la salud sexual, el derecho gozar de los beneficios del progreso científico y
tecnológico y el derecho a la no discriminación que habían sido conculcados a
través de una decisión jurisdiccional dictada por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Costa Rica mediante la cual declaró la inconstitucionalidad
del Decreto Ejecutivo Nº 24029-S-1995 que regulaba a el acceso a la fecundación
in vitro (en adelante FIV), lo cual en la práctica implicó, que se prohibiera esta
clase de técnica de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) en dicho
Estado.
2._
Es necesario recordar que la CorteIDH en "Artavia Murillo I" dispuso que
el Estado de Costa Rica debía:
*Adoptar, con la mayor celeridad
posible, las medidas apropiadas para que quedase sin efecto la prohibición de practicar la FIV
y para que las personas que desearan hacer uso de dicha técnica de reproducción
asistida pudieran hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los
derechos vulnerados.
* Regular, a la brevedad, los aspectos
que considerase necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta
los principios establecidos en la sentencia, debiendo establecer sistemas de
inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales
calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida.
*Incluir la disponibilidad de la FIV
dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en la atención de la salud,
de conformidad con el deber de garantía respecto del principio de no discriminación.
* Brindar a las víctimas atención
psicológica gratuita y de forma inmediata, hasta por cuatro años, a través de
sus instituciones estatales de salud especializadas.
*Realizar las publicaciones indicadas en la
sentencia en el plazo de seis meses contado a partir de la notificación de la
misma.
*Implementar programas y cursos
permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos
reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas
las áreas y escalafones de la rama judicial
*Pagar las cantidades fijadas en la
sentencia, por concepto de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales,
y por el reintegro de costas y gastos.
*Rendir un informe general sobre las
medidas adoptadas para cumplir con la sentencia dentro del plazo de un año
contado a partir de la notificación de la misma.
3._
El objeto del presente comentario es analizar las posturas adoptadas por la mayoría y la minoría de la CorteIDH respecto
de los incumplimientos detectados, los mecanismos de satisfacción de los
derechos humanos desarrollados y la
intensidad o aplicación directa de la fuerza normativa de la convencionalidad.
II._
Breve reseña fáctica y normativa de las decisiones adoptadas por el Estado de
Costa Rica después del dictado de la sentencia en "Artavia Murillo
I".
4._
En una primera etapa (noviembre de 2012-septiembre de 2015), la postura del
Estado de Costa Rica fue condicionar el cumplimiento de la obligación de
eliminar la prohibición de practicar las FIV, de manera tal, que quienes deseen
hacer uso de la TRHA no encontraran ningún impedimento a la sanción de una ley por
parte de la Asamblea Legislativa que autorizara el acceso a la FIV sin que
ninguno de los proyectos de ley presentados fuese aprobado por el Congreso.
5._
Luego de la audiencia de supervisión (septiembre de de 2015) el Estado de Costa
Rica modificó su posición sosteniendo que el cumplimiento de la sentencia podía
realizarse mediante el dictado de un decreto ejecutivo.
En junio de 2015, el Poder Ejecutivo
dictó el Decreto 39210-MM-S denominado “Autorización para la realización de la
técnica de reproducción asistida de fecundación in vitro y trasferencia
embrionaria” con el objeto de autorizar expresamente la práctica de la FIV,
garantizar los derechos de las personas que padecen de infertilidad y regular
la implementación de dicha TRHA.
A los pocos días de entrada en vigor, el Decreto
39210-MM-S fue impugnado mediante la promoción de una acción de
inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica por un conjunto de accionantes que consideraba que se
violaba y/o amenazaba el derecho a la vida del concebido no nacido y la reserva
de ley.
En octubre de 2015, la Sala
Constitucional -por mayoría- dispuso tramitar la acción de inconstitucionalidad
y ordenó la suspensión del Decreto lo que derivó en la no implementación de la
TRHA hasta tanto se resolviera la cuestión.
En febrero de 2016, la Sala
Constitucional hizo lugar a la acción de inconstitucionalidad promovida sosteniendo que se había conculcado
el principio de reserva de ley, pero aún bajo dicha estructura argumental, invalidó el art. 1º del Decreto el cual había dejaba
sin efecto la prohibición general de acceso a la FIV.
Con la sentencia dictada, la Sala Constitucional mantuvo la prohibición
general de acceso a la FIV al supeditar su permisión a la existencia previa de
una regulación de carácter legal. Por ende, transcurridos más de tres años del
dictado de la sentencia en "Artavia
Murillo I", el Estado de Costa Rica seguía incumpliendo lo oportunamente
ordenado por la CorteIDH respecto de la prohibición de acceso a la FIV.
6._
En "Artavia Murillo II", frente a la situación descripta, surgieron
dos posturas. La mayoría[4] desarrolló una estructura argumental y
dispositiva mediante la cual sostuvo un intenso nivel de instrumentación de la
fuerza normativa de la convencionalidad aplicada en el caso como garantía eficaz de
los derechos humanos violados por Costa Rica al impedir el acceso a la FIV. La
minoría[5]
expuso una suerte de regresión al dualismo o profundización extrema del margen
de apreciación de los Estados para cumplir con las obligaciones internacionales
emergentes de una sentencia dictada por la CorteIDH.
III._
La fuerza normativa de las sentencias y la operatividad de la convencionalidad
interpretada en un caso concreto.
7._ Ante la ausencia de una
regulación que implemente el acceso a la
FIV, la mayoría consideró que al ordenar reparar dicha cuestión, la CorteIDH no indicó específicamente que clase de norma
debía emitirse, y que por ende, dicha obligación de regular no debía representar
un impedimento para el ejercicio de los derechos humanos a la vida privada y
familiar a través del acceso a la TRHA, derechos humanos cuya protección debe
tener una eficacia jurídica directa. Por ello, ante la falta de una regulación
específica en los términos de la sentencia dictada en "Artavia Murillo
I", la FIV podía realizarse y fiscalizarse con la normativa, regulaciones
técnicas, protocolos y estándares de salud, médicos y cualquier otra normativa
que resultara aplicable.[6]
En lo que implica una postura instrumental coherente, dispuso:
36... que el Decreto
Ejecutivo No. 39210-MP-S se mantenga vigente en aras de evitar que sea ilusorio
el ejercicio del derecho a decidir si tener hijos biológicos a través de la
técnica de la FIV. Ello, sin perjuicio de que el órgano legislativo emita
alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la Sentencia68.
37. Para evaluar el cumplimiento de la medida de reparación dispuesta en el
punto dispositivo tercero de la Sentencia, el Tribunal requiere que el Estado
informe el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior.
Y
en la parte resolutiva declaró que:
*
La prohibición de la FIV no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni
constituir un impedimento al ejercicio del derecho a decidir sobre si tener
hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida. En
consecuencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de
forma inmediata, se debe permitir el ejercicio de dicho derecho tanto a nivel
privado como público.
*
Se mantenga vigente el Decreto Ejecutivo No. 39210-MP-S sin perjuicio de que el
órgano legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los estándares
indicados en la sentencia.
8._ Otro aspecto con el que se
enfrentó la mayoría de la CorteIDH, fue analizar la disponibilidad de la FIV
dentro de los programas y tratamientos de infertilidad en su atención de la
salud en garantía del principio de no discriminación. En otras palabras, no
solo la FIV debían ser autorizadas, sino
también, las personas debían poder acceder a ellas sin ninguna clase de
discriminación mediante su inclusión en los programas y tratamientos de
infertilidad en los servicios de seguridad social. En este punto sostuvo que si
bien el Estado de Costa Rica puede "realizar priorizaciones así como
valoraciones de acuerdo a parámetros médicos objetivos que tengan en cuenta las
particularidades de los pacientes y otros factores que repercutan en la
realización de la técnica" y aún cuando "la puesta a disposición de
la FIV puede realizarse de manera gradual" habiendo transcurrido más de
tres años desde la notificación de la sentencia las medidas tomadas dentro de la seguridad
social de Costa Rica se orientaron exclusivamente al diagnóstico de las necesidades
institucionales de los órganos de seguridad para llegar a brindar la FIV y a la
redefinición de programas sin que la técnica esté actualmente disponible para
ninguna persona dentro de sus servicios, ni se hayan materializado pasos
concretos que evidencien que próximamente se brindará la FIV dentro de sus
programas de salud. También reiteró que el paso del tiempo sin poder acceder a
la FIV no solo afecta el derecho a la salud reproductiva de toda la población, sino que fundamentalmente afecta
con mayor gravedad el derecho de las a
las mujeres y las parejas sin posibilidades económicas de ser atendidas fuera
de Costa Rica.[7]
9._ Por último, la mayoría de la
CorteIDH si bien valoró positivamente las acciones realizadas por el Estado,
consideró que existían obligaciones pendientes de cumplimiento e instó al
Estado a adoptar las medidas pertinentes para que, en el menor tiempo posible,
pusiera a disposición la FIV en los programas y tratamientos de infertilidad de
la seguridad social de Costa Rica y la garantizara gradualmente a quienes la requiriesen.[8]
10._ Ante el intento del Estado
de Costa Rica de generar, a través del mecanismo de cumplimiento de la
sentencia condenatoria oportunamente dictada, una estrategia de solapamiento de
la fuerza normativa de la convencionalidad aplicada a un caso concreto, la
mayoría de la CorteIDH construyó una estructura argumental y un mecanismo
instrumental que evitó lo que hubiera sido una desvirtuación de la plena
operatividad de los derechos humanos. De lo contrario, bastaría que un Estado
remitiese a la sanción de una ley como único procedimiento de cumplimiento de
los mandatos emergentes de una sentencia, para que la inacción del Congreso
funcionara como un efectivo bloqueo que le permitiría seguir violando los
derechos humanos cuya conculcación ya fue comprobada mediante la tramitación de
un proceso trasnacional. Evitó de esta manera que los Estados repliquen la
misma estrategia que utilizan en sede interna respecto de las sentencias
condenatorias contra el Estado: utilizar la etapa de ejecución de sentencia
para no cumplir con una condena firme.
La
mayoría de la CorteIDH se atrevió a dar un paso más en procura de restablecer
de forma inmediata la virtualidad de los derechos humanos en juego y ordenó
directamente al Estado de Costa Rica que mantuviera convencionalmente vigente una
norma interna que había sido declarada inconstitucional por la Sala
Constitucional. No solo mantuvo la plena vigencia sociológica de los derechos
humanos, sino también, mantuvo la validez del
Decreto Ejecutivo No. 39210-MP-S como garantía efectiva de los mismos.
IV._ Una posición minoritaria regresiva.
11._ La minoría de la CorteIDH recurrió a un argumento que, en los hechos, implica la transformación de los derechos
humanos comprobadamente violados en simples normas programáticas cuya
efectividad dependerá de la voluntad del Estado. Cómo la sentencia no
estableció como se debía dejar sin efecto la prohibición de la FIV en Costa
Rica y se debía regular su
implementación, como tampoco, determinó el órgano estatal al cual corresponde
hacerlo, la minoría de la CorteIDH "...deja
todos esos asuntos en el ámbito denominado en el Derecho Internacional como
jurisdicción interna, doméstica o
exclusiva del Estado; en el que al Estado le corresponde soberanamente regular
y que, por ende, no se encuentra normado por el Derecho Internacional. Ello es
equivalente o similar a lo que se conoce como el margen de apreciación del
Estado que le reconoce el Derecho Internacional"[9]
Esta vuelta a una suerte de dualismo
sostenido por el margen de apreciación del Estado implica una regresión
insostenible de la fuerza normativa de la convencionalidad aplicada. Si
habiendo pasado más de tres años, el Estado de Costa Rica no cumplió
efectivamente la sentencia, retraer el imperio de la CorteIDH para velar por su
cumplimiento luego de una espera temporal razonable donde el Estado perdió su
oportunidad soberana de satisfacción espontánea, configura un desdibujamiento
normativo y simbólico de los derechos humanos y del sistema de protección. Por
suerte, la CorteIDH en sus distintas composiciones siempre adoptó una postura
activa en la expansión del derecho convencional frente a los Estados,
privilegiando la fuerza normativa de los derechos humanos aún frente a las
mayorías eventuales y no aplicando el famoso margen de apreciación como ariete formalista.[10]
V._
A modo de conclusión.
12._
La mayoría de la CorteIDH reafirmó su permanente y clara postura sobre la
expansión y tutela útil de los derechos humanos sin permitir que el margen de
apreciación de los Estados sea aplicado a una etapa del proceso trasnacional
donde ya se verificó la existencia de una violación y se ordenaron concretas medidas
de reparación. Si de lo contrario hubiera permitido que el Estado de Costa Rica
mediante el uso de sus laberintos internos hubiese transformado una obligación
de satisfacción de derechos humanos violados en un supuesto de incumplimiento, la
legitimidad del sistema de protección cacería de sentido. Bastaría para
incrementar el dolor de la violación de un derecho humano que un Estado se
refugiase en su lógica interna para que la fuerza normativa de la
convencionalidad se convirtiera en mera retórica política sin concreción
alguna.
La mayoría de la CorteIDH dejó
sentado un mensaje contundente: una vez
dictada una sentencia condenatoria contra un Estado y habiendo pasado un tiempo
razonable sin que se hayan cumplido las obligaciones impuestas, la CorteIDH
tiene la facultad convencional de adoptar todas las medidas que sean necesarias
para transformar el dolor de las personas en satisfacción de sus derechos
humanos.
Un nuevo elemento en el debate que
sostengo en torno a la legitimidad del control de convencionalidad con aquellos que abogan por una restricción del
mismo y un mayor margen de apreciación de los Estados libre de imposiciones convencionales.[11] El
caso "Artavia Murillo II" es un buen ejemplo de cuáles serían las
consecuencias para una u otra postura en torno al amor filial y la construcción
de una familia.
[2] Corte IDH, Caso “Artavia Murillo
y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, 28 de noviembre de 2012.
[3] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera,
Marisa y Lamm, Eleonora, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos controla,
sin concesión alguna, el cumplimiento de sus decisiones", La Ley 28 de
marzo de 2016.
[10] Gil
Domínguez, "Privacidad, ámbito laboral e Internet", La Ley Revista de
Derecho de Familia y Persona, abril 2016, p. 186.
[11] Gil
Domínguez, Andrés, Derechos, racionalidad y última palabra, Ediar, Ciudad de
Buenos Aires, 2014, p. 161 y ss.