Poder Judicial de la Nación JUZGADO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 3 79565/2016
GIL DOMINGUEZ, ANDRES Y OTRO c/
UBAFACULTAD DE DERECHO s/ MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)
Buenos
Aires, de febrero de 2017.- CB Y VISTOS; CONSIDERANDO: 1.- Que la parte actora
plantea recurso de revocatoria -con apelación en subsidio- contra la resolución
de fs. 182/3, mediante la cual se declaró extinguido el proceso por haberse
tornado abstracto su objeto con el dictado de la Resolución (CD) Nº 4836/16.
Funda su recurso en que, según la documentación que acompaña, interpuso recurso
de Alzada ante el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires y, en
consecuencia, el objeto de la presente cautelar sigue plenamente vigente.
Corrido el pertinente traslado, lo contesta la demandada y solicita su rechazo.
Sostiene que la propia Resolución (CD) Nº 4836/16 declaró agotada la instancia
administrativa y que resulta así innecesario que el Consejo Superior se expida.
2.- Que la Ley de Educación Superior 24.521 establece que “Contra las
resoluciones definitivas de las instituciones universitarias nacionales
impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los
estatutos y demás normas internas, solo podrá interponerse recurso de apelación
ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene
su sede principal la institución universitaria” (art. 32). Al respecto, la CSJN
ha señalado que “este precepto requiere que se obtenga un pronunciamiento del
máximo órgano universitario a los fines de procurar la revisión judicial de los
actos dictados en ese ámbito, lo que importa el agotamiento previo de la
instancia administrativa”; añadiendo que “como consecuencia de la autonomía
consagrada a partir de la reforma constitucional de 1994, las universidades
nacionales deben disponer de todas las potestades necesarias para llevar a cabo
su gestión y una de las formas de garantizar que se respete su contenido
esencial es permitir a sus órganos de conducción el conocimiento y decisión de
todas aquellas cuestiones que se encuentran bajo su dirección y control. En
este orden de ideas, el desconocimiento de los preceptos que regulan los medios
de impugnación de los actos administrativos que se dictan en el ámbito
universitario a los efectos de acceder a la instancia judicial mediante el
recurso previsto por el art. 32 de la ley 24.521, no parece contribuir al
cumplimiento de los objetivos para los cuales fueron creadas las universidades,
logro que depende en parte de que sus órganos de gobierno estén habilitados a
ejercer plenamente las facultades asignadas por el ordenamiento jurídico”
(conf. causa “Pérez de Aguilera, Amelia s/ impugnación art. 32 de la ley
24.521”, del 11/9/09). 3.- Que, en el sub examine, si bien en la Resolución
(CD) Nº 4836/16 se le hizo saber al actor que con su dictado se agotaba la vía
administrativa, lo cierto es que -en principio- dicho acto sería susceptible de
ser recurrido ante el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, que
ejerce la jurisdicción superior universitaria (v. art. 98, inc. a, del Estatuto
universitario) y, por lo tanto, le asiste razón al recurrente, en cuanto a que
la cuestión planteada en autos no se ha tornado abstracta. 4.- Que, ello
sentado, cabe recordar que el Dr. Andrés Gil Domínguez solicita el dictado de
una medida cautelar con el objeto que, hasta tanto se resuelva la pretensión
administrativa que tramita mediante Expediente 75.509/2016, la Facultad de
Derecho se abstenga hacerlo cesar en el cargo que ejerce desde el año 2010 como
Profesor a cargo de Cátedra o Titular Interino de la materia Elementos de
Derecho Constitucional. 3 Relata que el Consejo Directivo de la Facultad de
Derecho, mediante Resolución (CD) Nº 4135/16 del 12 de mayo de 2016, estableció
un nuevo régimen de designaciones de profesores a cargo de cátedra sin tener en
cuenta parámetros objetivos de mérito concursal y mediante una vía de hecho le
fue aplicado retroactivamente haciéndolo cesar en el cargo. Considera que la
verosimilitud del derecho se encuentra acreditada, por cuanto la conducta de la
Facultad de Derecho se presume inconstitucional e inconvencional puesto que se
basa en una categoría interdictoria sin que se hayan invocado argumentos con
mayor peso ponderado que permitan justificar un cambio de régimen direccionado
para castigarlo por la posición política asumida al defender profesionalmente y
bajo modalidad pro bono a una persona discriminada por motivos políticos.
Relativamente al peligro en la demora, aduce que se vincula con la
imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo de cátedra, como así también con
la posibilidad que se intente desarticular su actual estructura. Requiere, en
suma, que “se dicte una medida cautelar autónoma mediante la cual se ordene a
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires que se abstenga de
hacerme cesar en el cargo de Profesor a cargo de Cátedra o Titular Interino que
ejerzo desde agosto de 2010 hasta tanto se resuelva la pretensión que tramita
mediante Expediente 75.509/16”. 5.- Que las providencias cautelares no
constituyen un fin en sí mismas, sino que, ineludiblemente, están preordenadas
a la emanación de una ulterior providencia definitiva, cuyo resultado práctico
aseguran preventivamente; por tanto, si bien las medidas precautorias pueden
solicitarse antes o conjuntamente con la promoción de la acción principal,
están íntimamente vinculadas al objeto de la litis y se desnaturaliza el fin de
la cautela si no se corresponden con el resultado final de un proceso. Así
pues, las medidas cautelares tienen como requisito fundamental para su
procedencia que encuentren justificación en el riesgo que corre el derecho
debatido o que habrá de debatirse en un proceso ulterior, evitando que el
pronunciamiento resulte inoficioso, pero cuidando de mantener la igualdad de
las partes; de allí que la tutela cautelar aparece configurada, con relación a
la actuación de derecho sustancial, como una tutela mediata, de carácter
instrumental, que carece de un fin en sí mismo, en tanto se halla
ineludiblemente subordinada a la existencia de otro proceso distinto del cual
depende. Por tal razón, como ya he señalado en anteriores precedentes, no
existen en nuestro derecho las medidas cautelares estrictamente autónomas, sino
que ellas deben estar referidas siempre a un proceso o juicio de cualquier
clase, iniciado o por iniciarse, en donde se ventilará precisamente lo relativo
a la existencia del pretendido derecho que se dice lesionado (arg. arts. 195,
207 y 230, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). A su vez, en el
ámbito del proceso contencioso administrativo, las medidas autónomas
suspensivas de los efectos de los actos dictados por la Administración,
resultan procedentes en tanto queden sujetas al resultado de los recursos
interpuestos en esa sede, siendo éste el supuesto de mayor autonomía posible de
una resolución judicial en la materia, habida cuenta que en definitiva, no le
seguirá un pronunciamiento dictado en la misma sede jurisdiccional. 6.- Que, es
condición básica para la viabilidad de medidas como la requerida, la
configuración de los extremos previstos en el art. 230 del CPCCN. De modo que
sin mengua de ponderar la razón última de ellas, vale decir, la de evitar que
se convierta en ilusoria la resolución o eventual sentencia que ponga fin a la
contienda, cabe exigir aún y como presupuesto insoslayable de tal procedencia
la configuración de la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonus iuris) y
el peligro de un daño irreparable en la demora (periculum in mora). Tales
recaudos se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del
derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y
-viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del
fumus se puede atenuar (conf. CNCAF, Sala II, in re: "Pesquera del
Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.", sentencia del 14/10/85; Sala III, in re:
"Gibaut Hermanos” , sentencia del 8/9/83; Sala V, in re: "Ribereña de
Río Negro S.A. c/ DGI", sentencia del 8/11/96; Santiago C. Fassi, “Código
Procesal Civil y Comercial, Comentado, anotado y Concordado", segunda
edición, t. I, n° 1186). Por su parte, el artículo 15 de la ley 26.854 de
Medidas Cautelares en las causas en que es parte o interviene el Estado
Nacional dispone que “1. La medida de no innovar procederá cuando concurran
simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que la
ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios
graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho
invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material
emanada de un órgano o ente estatal; d) La no afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales
irreversibles”. Al respecto, debe recordarse que la característica del
procedimiento cautelar impide un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida; lo que permite al juzgador expedirse sin efectuar un
estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación
jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al
respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar (Fallos:
330:3126). 7.- Que, en el caso, el otorgamiento de la cautela peticionada, con
el alcance solicitado, concilia de manera razonable y prudente los intereses
involucrados; siendo más perjuicial su denegación, frente a la posibilidad de
que se ocasione al actor un perjuicio de difícil o insusceptible reparación
ulterior. Ello así pues, unicamente implica que el Dr. Gil Dominguez no cese en
el cargo docente -que viene ejerciendo desde el año 2010- hasta que la
demandada se expida con relación al recurso interpuesto en su sede;
encontrándose, en definitiva, su vigencia condicionada a la actitud que asuma
la autoridad administrativa. En efecto, el alcance temporal de la tutela
requerida se encuentra limitado y ceñido al curso del trámite administrativo y
su concesión no importa pronunciamiento sobre la solución de fondo involucrada,
supuesto que además queda excluido por encontrarse aún en trámite y pendiente
de decisión la instancia administrativa. Al respecto, se ha dicho que “... hay
que tener presente que la función de las medidas cautelares nace de la relación
que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para
ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del
proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, y, en ese
sentido, las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos
exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la
ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde,
las providencias cautelares tienden, ante todo a hacerlas pronto, dejando el
problema de bien y mal, esto es de la justicia intrínseca de la providencia, se
resuelva más tarde, con la necesaria ponderación en las reposadas formas del
proceso ordinario (Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de
las providencias cautelares, trad. Esp., Editorial Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1945, pp. 42/44). Por ello, este autor, reprodujo, en esa
inteligencia, la frase de Chiovenda: la necesidad de servirse del proceso para
conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene razón” (conf.
CNCAF, Sala I, in Fecha de firma: 24/02/2017 re: “Alvarez Mónica Susana -inc.
med.- c/ EN-CSJN-expte 3807/03 s/ empleo público”, del 7/4/09). 8.- Que, por
otro lado, no se observa que la tutela que se concede produzca efectos
jurídicos o materiales irreversibles ni se verifica una afectación al interés
público, en tanto la vigencia de la presente medida sólo depende de la
diligencia que exhiba la demandada en resolver el recurso planteado en su sede
(conf. CNCAF, Sala IV, in re: “CEABI -Distrito Sanitario II- c/ EN-AFIP DGI
Resol 18/11- s/ medida cautelar (autónoma)”, del 9/2/12). 9.- Que, en relación
a la contracautela que corresponde fijar, se debe recordar que su finalidad
responde a la responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan derivar de
la traba de la medida cautelar. El artículo 199 -3er. párrafo- del CPCCN prevé
que “El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor
o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso”. Por su parte,
el artículo 10 de la ley 26.854 establece que “1. Las medidas cautelares
dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrán
eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal
por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. 2. La
caución juratoria sólo será admisible cuando el objeto de la pretensión
concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2”.
Al respecto, se ha señalado que “la imposibilidad de fijar caución juratoria
fuera de los supuestos expresamente habilitados (art. 10 de la ley 26.854)
comporta una restricción normativa dirigida los jueces, la cual no podría
aplicarse de manera absoluta sin importar una clara injerencia en el ámbito
decisorio propio del Poder Judicial, en tanto vedaría lisa llanamente la
apreciación de las circunstancias del caso que permiten al juez exigir caución
juratoria cuando se verifican los extremos que prudencialmente lo autoricen.
Desde esta perspectiva, la división del Gobierno en tres grandes departamentos,
Legislativo, Ejecutivo Judicial, independientes soberanos en sus esferas,
constituye un principio fundamental de nuestro sistema político. De ello se
sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son exclusivas, pues el
uso concurrente común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de
separación entre los tres altos poderes políticos destruiría la base de nuestra
forma de gobierno (Fallos 310:1162). Asimismo, se ha señalado que los otros
poderes del Estado carecen de atribuciones para modificar, mediante el
ejercicio de sus funciones específicas, las previsiones constitucionales
impuestas para asegurar la independencia del Poder Judicial” (conf. CNCAF, Sala
IV, in re: “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/
EN-Procuración General de la Nación s/ amparo ley 16.986”, del 30/1/15; y sus
citas). Ello así, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y toda vez que
en el sub-examine no hay contenido económico mensurable, estimo adecuado
establecer caución juratoria; la que se tiene por prestada con el escrito de
inicio. Por los argumentos expuestos, RESUELVO:
1) dejar sin efecto lo resuelto a fs. 182/3, en cuanto a que se ha tornado
abstracto el objeto perseguido en este proceso; y 2) admitir, en los términos
del artículo 8º -inc. 1, segundo párrafo- de la ley 26.854, la medida cautelar
solicitada. En consecuencia, se ordena a la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires que se abstenga de hacer cesar al Dr. Andrés Gil
Domínguez en el cargo de Profesor a cargo de Cátedra o Titular Interino, hasta
tanto recaiga la resolución que agote la vía administrativa con relación al
reclamo deducido por el actor en el marco del Expediente UBA 75.509/2016.
Regístrese, notifíquese y, una vez prestada la caución fijada, ofíciese a la
demandada. Firmado: Claudia Rodríguez Vidal. Jueza.