viernes, 14 de abril de 2017

Los contenidos constitucionales pétreos en la obra de Germán J. Bidart Campos: una necesaria aclaración

El considerando 16º del voto de Lorenzetti en el caso "Schiffrin" en el cual sostiene que procede el control de constitucionalidad de una reforma constitucional cuando la actividad de la Convención Constituyente afecte de modo "sustantivo y grave" los "derechos fundamentales inderogables que forman parte del contenido pétreo de  la Constitución", ubica una vez más en escena, a la teoría de los contenidos constitucionales pétreos elaborada por Germán J. Bidart Campos. Como he detectado mucha cita de segunda mano que tergiversa la doctrina expuesta por Germán, considero necesario realizar algunas precisiones al respecto.

Bidart Campos desarrolló su obra adoptando como plafón filosófico el trialismo de Werner Goldschmidt, el cual enfocaba el fenómeno jurídico desde tres dimensiones: la normativa, la sociológica y la axiológica. Dentro de este esquema Germán siempre sostuvo la existencia de contenidos constitucionales sociológicamente pétreos, pero nunca, sostuvo que existían contenidos constitucionales normativamente pétreos. En sus palabras:

       Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que, mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y de reforma, pero no de destrucción o supresión.[1]   

Otro punto que también está signado muchas veces por la ignorancia de los críticos, se vincula con los contenidos que Germán consideraba pétreos. Estos son[2]:
            * La democracia como forma de Estado.
            * El federalismo como forma de Estado.
            * La forma republicana de gobierno.
       * La confesionalidad del Estado, exclusivamente ceñido al reconocimiento de la Iglesia Católica como persona de derecho público.     

Dentro del campo de referencia expuesto, un novedoso aporte que realizó Germán antes de la reforma constitucional de 1994, fue sostener que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado argentino constituían un límite heterónomo a la voluntad del Constituyente reformador. Germán proponía el siguiente ejemplo: si mediante una reforma constitucional "a alguien, con una idea peregrina, se le ocurriera que hay que incluir una cláusula previendo la pena de muerte o estableciendo que el congreso queda habilitado a establecerla para los delitos que él juzgue necesario"; ante dicho supuesto su respuesta era que una norma de estas características era inconstitucional, no porque el tratado estuviera por encima de la Constitución, sino porque el poder constituyente traspasaría el mencionado límite heterónomo.[3] Postura que en el presente, en virtud de lo dispuesto por el art. 75.22 de la Constitución argentina, adopta una relevancia teórica y práctica que no puede dejarse de analizar y debatir.

Germán era una persona que disfrutaba de la crítica y el intercambio de ideas. Esta práctica solamente será posible y constructiva, si primero se conoce cuál fue su postura y no se repiten -a veces con tono peyorativo- argumentos sinsentido que Bidart Campos nunca sostuvo.                     




[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2000, p. 322.  
[2] Ibídem, p. 323.
[3] Bidart Campos, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1994, p. 163.

lunes, 10 de abril de 2017

Libertad de expresión, sátira corrosiva y responsabilidad civil ulterior. El caso "Pando vrs. Revista Barcelona"

En la causa ¨Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, la Sala D de la Cámara Nacional Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó la sentencia de grado que había condenado a la Revista Barcelona por una publicación donde aparecía en la contratapa satirizada y caricaturizada la figura de Cecilia Pando en su carácter de pública defensora de los militares y personal de la fuerzas armadas que prestaron servicios durante la dictadura militar y posteriormente  fueron condenados como autores de delitos de lesa humanidad. Asimismo, aumentó el monto de la indemnización establecida en primera instancia (de $ 40.000 a $ 70.000) y mantuvo la condena en costas a la Revista Barcelona.

La Sala D en el voto de Patricia Barbieri (al que adhieren Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María Brilla de Serrat) estableció una serie de estándares en relación a la protección de la libertad de expresión, cuando su ejercicio se relaciona con la actividad desarrollada por una figura pública respecto de un tema de interés público, que hacen totalmente incongruente la resolución confirmatoria que finalmente adopta. En otras palabras, con los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales invocados sumados a los hechos acreditados el resultado lógico hubiera sido una sentencia revocatoria.

El primer argumento esbozado se refiere al contenido constitucional y convencional del derecho a la libertad de expresión que tutela la más amplia facultad de poder expresarse por cualquier medio que ostenta una dimensión colectiva que optimiza el funcionamiento del sistema democrático.

El segundo argumento se refiere a las distintas categorías de personas frente a las cuales la libertad de expresión tiene un mayor ámbito de tutela frente al derecho a la intimidad. Es posible distinguir entre funcionarios públicos electos popularmente, personas públicas que adquieren voluntariamente tal carácter debido a las actividades que desarrollan y las personas privadas. Entre las segundas es posible distinguir entre aquellas que adquieren notoriedad debido al desarrollo de actividades de entretenimiento, lúdicas y deportivas y aquellas que se transforman en públicas debido a su intervención en temas de relevancia pública. Estas últimas se asemejan más a la categoría de funcionarios públicos. La regla que se aplica en estos casos es que a mayor interés público de los temas, mayor protección de la libertad de expresión respecto de la libertad de intimidad de los funcionarios o personas públicas.

El tercer argumento abarca una cuestión sumamente relevante: las características de la sátira y la caricatura como forma de ejercicio de la libertad de expresión. La sátira deconstruye los discursos dominantes con el objeto de generar a través del humor un debate sobre ciertos temas planteados como tabú para evitar que aquel que hable del tabú se convierta en tabú. La Sala D argumenta que esta clase de humor corrosivo “desnuda al poder para poder leerlo mejor” desde la inteligencia y la creación artística y cuando es ejercida por “los cómicos” difícilmente los poderes religiosos, políticos y económicos salen inmunes. También expresa que la caricatura es una de las vías más frecuentes para expresar, mediante la burla o la ironía, criticas sociales o políticas que resultan esenciales para el funcionamiento de la opinión libre como institución habilitando de esta manera la participación y el control político de una sociedad democrática y plural.

En el presente caso, la figura satirizada y caricaturizada es una figura pública que adquirió dicho carácter por expresarse respecto de un sensible tema de relevancia pública, como lo es, la comisión de delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar. En el campo de dicho debate, Pando adoptó una postura de defensa de los militares condenados y de un permanente negacionanismo sobre el terrorismo de Estado. Lo hizo libremente sin ninguna clase de condicionamiento y una consecuencia democrática de esto fue quedar expuesta a las críticas posibles aunque provengan del humor satírico y la caricatura corrosiva. Dicha decisión la ubica en un espacio donde las críticas que reciba deben estar protegidas por la libertad de expresión como sus expresiones también oportunamente lo estuvieron.

¿Cuándo la sátira y la caricatura exceden el campo tutelado por la libertad de expresión y es susceptible de responsabilidad civil? Cuándo incita al odio o a la violencia contra un grupo social o se desvincula de los objetivos democráticos. La Revista Barcelona con su publicación no incitó al odio o a la violencia, sino por el contrario, contribuyó al debate democrático respecto de un tema de interés o relevancia pública rebatiendo desde el humor las posturas vertidas por una persona de militancia pública y activa.

No puede existir responsabilidad civil ulterior sin que existe un daño acreditado que materialice un mayor peso ponderado en relación a la libertad de expresión. En este caso, la Sala D reconoce que no se comprobó ninguna clase de daño ni siquiera moral tal como surge de la pericia psicológica y entonces ¿cómo puede imputarse  responsabilidad civil si no hay un daño acreditado? Más incongruente aún es sostener que una indemnización no debe llegar al punto de sojuzgar a un medio periodístico y acto seguido aumentar el monto de una indemnización.    

La sentencia de la Sala D y la decisión jurisdiccional de grado configuran precedentes regresivos del ejercicio útil de la libertad de expresión vinculado a la discusión de temas de interés o relevancia pública, que en última instancia, robustecen el debate en una sociedad realmente democrática y pluralista. 

La actora pudo expresar sus opiniones donde y cuando quiso, aún a costa de herir o afectar los sentimientos de los familiares de la víctimas de los delitos de lesa humanidad y del colectivo social que lo considera una de las mayores afrentas a la dignidad humana. La libertad de expresión la amparó. Cuando tuvo que soportar las críticas que sus opiniones generaron, su respuesta fue limitar la libertad de expresión. Quizás esta actitud sea un síntoma que describe la intolerancia de la actora respecto de la libertad de expresión de sus críticos. Lo preocupante es la acogida jurisdiccional de esta forma de limitación desproporcionada de la libertad de expresión que espero que sea revisada oportunamente por la Corte Suprema de Justicia.