miércoles, 30 de mayo de 2018
Control de constitucionalidad y veto presidencial
https://www.clarin.com/ediciones-anteriores/veto-presidencial-exige-control_0_H1o9cDRaYx.html
lunes, 28 de mayo de 2018
Presentación como cotitular de derecho colectivo en la causa Estado Nacional-Ministerio de Ambiente
ME PRESENTO COMO COTITULAR DE DERECHO COLECTIVO.
OPONGO EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN (ACTIVA Y PASIVA) Y DE DEFECTO LEGAL.
Señor Juez:
ANDRÉS
GIL DOMÍNGUEZ (CPACF T 52 F 101), en mi carácter de cotitular de los
derechos colectivos individuales homogéneos de tutela judicial efectiva
colectiva y de usuario y consumidor del servicio de gas e integrante activo del
derecho al ambiente, con domicilio en la LLLL, constituyendo domicilio en la
LLLL, con domicilio electrónico en LLLL, en los autos caratulados "En-M Ambiente y Desarrollo sustentable c/
Centro de Estudio para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) s/
proceso de conocimiento" (Expediente Nº 31516/2018), con mi propio
patrocinio letrado, me presento y digo:
I. Objeto.
Que conforme a la cotitularidad
colectiva invocada y acreditada, vengo a interponer en legal tiempo y debida
forma la pertinente excepción de previo y especial pronunciamiento referida a
la falta de legitimación activa colectiva del sujeto demandante como de legitimación
colectiva pasiva del sujeto demandado y la excepción de defecto legal en los
términos establecidos por el art. 347 incisos 3 y 4 del Código Civil y Procesal de la Nación
II. Ubicación en el grupo o clase afectado.
En el carácter acreditado, vengo a
manifestar que integro como cotitular de los derechos colectivos esgrimidos el
grupo o clase que invocando la respectiva legitimación procesal colectiva
prevista por el art. 43 de la Constitución argentina y en ejercicio del derecho
colectivo a la tutela judicial efectiva colectiva podría cuestionar la
Resolución Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y las Resoluciones Nº 300 a
309/2018 del ENARGAS mediante la promoción de las respectivas acciones
colectivas en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, del
derecho a la tutela judicial efectiva colectiva y del derecho al ambiente de
las personas humanas, las personas no humanas y la generaciones futuras.
III. Fundamentos.
III.1 El Estado Nacional mediante el
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sustentable promovió una acción colectiva de
certeza contra el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y
Solidaridad (CEPIS) y contra cualquier otro que invoque legitimación colectiva
para cuestionar la Resolución Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y Minería y
las Resoluciones Nº 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308 y 309 de 2018
del ENARGAS.
El proceso promovido tiene como sujeto activo colectivo-titular de
derechos colectivos al Estado Nacional (el derecho al uso racional de
los recursos no renovables, la protección del ambiente y la prestación eficiente
y de calidad del servicio público de provisión de gas) y como sujeto pasivo colectivo a los cotitulares del derecho de los usuarios
y consumidores, al Defensor del Pueblo de la Nación y todas las ONGs que tienen
por objeto la defensa de los usuarios y consumidores (entre las que se
encuentra CEPIS).
El objeto del proceso colectivo es
inhibir respecto de la totalidad de los sujetos pasivos colectivos el ejercicio
del derecho a la tutela judicial efectiva colectiva en relación con los
derechos de los usuarios y consumidores respecto de las normas que establecen
el monto fijado para la tarifa del servicio de provisión de gas.
III.2 El primer antecedente normativo
de los derechos colectivos se encuentra en el art. 33 de la Constitución
argentina.
Una de las reformas propuestas por la Convención Revisora
de la Provincia
de Buenos Aires –la cual toma como base la Constitución de los
Estados Unidos– fue la incorporación de una cláusula que contemplara los
derechos implícitos. En palabras del miembro informante: “Por lo tanto, la
enumeración que se hace de la primera parte de la Constitución de la Confederación , ‘de
los derechos y garantías de los individuos, que en algunos casos se hacen
extensivos a los pueblos como entidades colectivas’, no deben tomarse sino
como ejemplos para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido o tácito,
puesto que no es posible consignar en las constituciones los que son una
consecuencia lógica del principio ya establecido...”.
Más allá de las apreciaciones de Sarmiento y
Vélez Sarsfield acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta,
fue la polémica entre Mitre y Esteves Seguí sobre la conveniencia de
incorporación del artículo de los derechos implícitos, la que contribuyó de
modo más contundente a la existencia histórica de los derechos colectivos. Esteves
Seguí se oponía a la incorporación de la cláusula constitucional, pues consideraba
que la fórmula del art. 19 (“ningún habitante será obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”) comprendía todos los
derechos que pueden asistir a los habitantes de la Confederación. Como
respuesta a este argumento, Mitre pronunció las siguientes palabras:
“Voy a hacer
una explicación del principio fundamental que ha guiado a la Comisión al proponer esta
reforma. ”Si el Sr. Diputado que habló antes hubiera estudiado la filiación de
esta idea, no habría partido de un punto distinto del que se ha colocado la Comisión. Si el Sr.
Diputado hubiera consultado por los elementos del derecho, y hubiera divido las
cosas, las personas y las acciones, habría prescindido de las personas y se
habría fijado en las cosas; ‘habría advertido que es uno de los puntos en
que el derecho moderno ha enseñando más, porque no sólo legisla para el
individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva; no sólo legisla para la
soberanía individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama
sociedad, y que científicamente hablando tiene derechos distintos y distintos
modos de legislar’. Bien, pues, todos estos derechos no pueden estar
comprendidos en ese artículo que dice: “ningún habitante del Estado está
obligado a hacer lo que la ley no manda”. Eso es del derecho personal, pero los
diversos ejemplos que citan los miembros de la Comisión , no provienen de
acciones particulares, sino de facultades que pueden abrogarse los Gobiernos
respecto de los pueblos. Por ejemplo, el Congreso de Gobernadores de que salió
el acuerdo de San Nicolás. Las facultades extraordinarias acordadas a un
Ministro, no es la prohibición de un derecho acordado a un individuo; es la
usurpación de los derechos de todo un pueblo. Así es que pido al Sr. Diputado
se fije en esta distinción fundamental: ‘esto no es para los individuos,
para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los
derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha
consignado en el catálogo de sus derechos, principios inmortales, que son su
propiedad, que son el resultado de la civilización, y a los cuales se
subordinan todas las leyes, a la vez que domina la marcha de los gobiernos que
le han dado para que hagan cumplir y respetar’. El derecho que nos ocupa es
una conquista de la humanidad, y debe consignarse expresamente para hacerlo más
firme y valedero, y para que la interpretación de lo contrario, no lo anule de
hecho”.
III.3 La reforma constitucional de 1994
incorporó derechos colectivos expresos en los arts. 41, 42 y 43 (el ambiente,
los usuarios y consumidores, la no discriminación y la defensa de la
competencia en los mercados, como así también, estableció en el art. 43 mediante
la fórmula "derechos de incidencia colectiva en general" una categoría
de derechos colectivos implícita que permite hospedar la defensa de otros
bienes -como por ejemplo la cultura, salud y la educación- cuando se presentan
en la modalidad colectiva.
III.4 La primera aparición normativa de los derechos colectivos como derechos
humanos llegó de la mano del Protocolo adicional a la Convención América sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales
(también denominado Protocolo de San Salvador) el cual en el art. 11 establece:
"1. Toda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente". También fue un aporte importante la jurisprudencia desarrollada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos respecto de la propiedad colectiva que
titularizan las comunidades indígenas y tribales vinculada a los recursos
naturales necesarios para la supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo
de vida de estos pueblos (entre otros casos: "Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay",
"Pueblo Saramaka vs. Surinam",
"Pueblos Kañiña y Lokono vs. Surinam").
Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva 22/16[1]
sostuvo que "...por disponerlo varios instrumentos jurídicos internacionales,
de los que son partes los Estados del sistema interamericano, y algunas de sus
legislaciones nacionales, las comunidades indígenas y tribales, por encontrarse
en una situación particular, deben ser consideras como titulares de ciertos
derechos humanos. Adicionalmente, ello se explica en atención a que, en el caso
de los pueblos indígenas su identidad y ciertos derechos individuales, como por
ejemplo el derecho a la propiedad o a su territorio, solo pueden ser ejercidos
por medio de la colectividad a la que pertenecen". La confirmación de los derechos colectivos como derechos humanos se
consolidó con la Opinión Consultiva 23/17[2]
dictada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos con el objeto de
"interpretar el efecto de las obligaciones derivadas del derecho ambiental
en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos
establecidos en la Convención Americana".[3]
El punto de partida fue reconocer la interdependencia existente entre los
derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible[4]
para luego establecer lo siguiente: "El
derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con
connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano
constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes
y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una
dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener
repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad
con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la
vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños
irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un
derecho fundamental para la existencia de la humanidad".[5]
III.5
En la causa "Halabi" la mayoría de la Corte Suprema de Justicia “delimitó con precisión” las tres
categorías de derechos (fundamentales y humanos) que conforman la dimensión
sustancial del Estado constitucional y convencional de derecho argentino: a)
los derechos subjetivos o individuales, b) los derechos de incidencia colectiva
que tienen por objeto bienes colectivos y c) los derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Los derechos
subjetivos o individuales son aquellos ejercidos por un titular. Son
divisibles, no homogéneos y se
caracterizan por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente
individual y propio de cada uno de los afectados (esta calificación no varía
aún en los supuestos de: a) las obligaciones con pluralidad de sujetos activos
o pasivos, un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de
sujetos acreedores o deudores o b) una representación plural).[6] Los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no
admiten exclusión alguna (por ende, en ningún caso existe un derecho de
apropiación individual sobre el bien). Estos derechos, no tienen por sujetos
titulares a una pluralidad indeterminada de personas (ya que ello implicaría
que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular) ni tampoco
hay una comunidad en sentido técnico (ya que ello importaría la posibilidad de
peticionar la extinción del régimen de cotitularidad). Por el contrario,
pertenecen a la esfera social.[7] Los derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos son aquellos en donde si bien se
afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la
lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica homogénea. Como
ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales o patrimoniales
derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de
los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.[8]
.
III.6 La ley general del ambiente (ley
25.675) establece en el art. 30 que producido un daño ambiental colectivo el
Estado nacional legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado.
III.7 Conforme surge de los puntos
precedentes, los derechos colectivos como derechos fundamentales o como
derechos humanos son titularizados por las personas humanas y por las personas
no humanas como parte de un grupo o clase divisible o como parte indivisible de
la sociedad. En tanto que están legitimados para promover acciones colectivas
cualquier cotitular, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a
la defensa de los derechos colectivos. Ni para los Constituyentes de 1860, ni
para los Constituyentes de 1994, ni para la comunidad internacional redactora
de los IIDH, el Estado titulariza como sujeto activo derechos colectivos, sino
que por el contrario, su rol excluyente es el de sujeto pasivo colectivo. Por
dicho motivo, el Estado Nacional-Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sustentable carece de legitimación procesal activa colectiva para promover el
presente proceso colectivo, ni tampoco está constitucional o legalmente
habilitado como representante colectivo. En este punto, cabe destacar que la
ley 25.675 sólo lo habilita para actuar en defensa del ambiente cuando se
verificó la existencia de un daño ambiental colectivo con el exclusivo fin de
lograr la recomposición del ambiente dañado, pero bajo ninguna clase de
supuesto, lo habilitó a promover acciones colectivas para obturar el derecho a
la tutela judicial efectiva colectiva en relación a los derechos de los
usuarios y consumidores.
Por los mismos fundamentos, los
cotitulares del derecho de los usuarios y consumidores, al Defensor del Pueblo
de la Nación y todas las ONGs que tienen por objeto la defensa de los usuarios
y consumidores no puedan ser considerados como legitimados pasivos colectivos
por cuanto sería un oxímoron jurídico que los titulares de un derecho colectivo
y sus representantes colectivos establecidos por la Constitución argentina
puedan ser demandados por un sujeto pasivo.
III.8 La demanda promovida incurre en
un objetivo defecto legal por cuanto es improponible, no determina la identidad
del sujeto pasivo y no acredita la existencia de un gravamen cierto, actual y
concreto.
El principal efecto y
consecuencia del advenimiento de los derechos colectivos fue sustraerle al
Estado la titularidad del interés público o el bien común, trasladarlo a las
personas y a la sociedad en su conjunto y establecer un límite a su accionar a
través de los procesos colectivos. De esta manera, se reafirmó la idea de que
los derechos son "puestos" en una Constitución o un IIDH para limitar
al Estado y no para que el Estado limite los derechos individuales y colectivos
que titularizan las personas.
El fundamento de la demanda se basa en
presuponer que el Estado es titular de derechos que pueden ser opuestos a la
personas, lo cual implica retroceder a tiempos anteriores a la revoluciones
francesa y norteamericana, recrear los peores fantasmas de los totalitarismos
del Siglo XX y adherir a los populismos decadentes de la región.
La demanda es irrazonable,
improponible, se sustenta en la derogación del art. 43 de la Constitución
argentina, la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva y debe ser
rechazada debido al evidente defecto
legal que surge de la forma en que fue propuesta.
También la demanda incurre en un
objetivo defecto legal en la determinación del sujeto pasivo, puesto que CEPIS
no tiene la exclusividad de la legitimación activa colectiva prevista por el
art. 43 de la Constitución argentina y el resto del componente del sujeto
pasivo "cualquier otro que invoque legitimación colectiva" no está
determinado en cuanto a su identidad y domicilio.
Por último, la demanda incurre en un
objetivo defecto legal por cuanto no invoca ni acredita la existencia de un
gravamen actual, cierto y concreto sino solamente de una afectación conjetural
e incierta que no está acreditada y para la cual tampoco se ofrece prueba
alguna mediante la cual se pueda verificar.
IV.
Caso federal.
Que vengo a formular planteo del caso federal para el supuesto improbable de que
las instancias ordinarias no acogieran la pretensión deducida formal o
sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 inciso 1 de la
ley 48, a
fin de articular oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación por Cuestión Federal
Constitucional y Convencional Directa que se verifica expresa y objetivamente por la
interpretación del art. 43 de la Constitución argentina y del derecho al
ambiente como derecho humano en los términos desarrollados por la Corte Suprema
de Justicia en el caso "Halabi" y por OC 23/17 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
V. Solicito.
Que vengo a
solicitar que se autorice a realizar toda clase de diligenciamientos en el
marco del presente expediente a la LLLLL.
VI. Petitorio.
Por todo lo expuesto, al juez actuante solicito:
1._ Que me tenga por presentado y por
acreditada la cotitularidad de los derechos colectivos invocados.
2._ Que oportunamente haga lugar a las excepciones
planteadas y rechace la demanda promovida por el Estado Nacional.
PROVEER DE
CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA
[1] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, "Titularidad de las
personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos ", 26
de febrero de 2016, acápite 83.
[2] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17, "Medio ambiente y
derechos humanos", 15 de noviembre de 2017.
[3] Acápite 44.
[4] Acápite 54.
[5] Acápite 59.
[6] Considerando 10.
[7] Considerando 11.
[8] Considerando 12.
miércoles, 16 de mayo de 2018
Derecho constitucional de familia (para los alumnos de la Universidad Nacional de La Pampa)
A nadie escapa que el concepto de familia puede ser
definido o abordado desde diferentes puntos de vista fruto de las diversas
disciplinas que se ocupan –y se han ocupado históricamente- de su estudio. Así,
es posible brindar una o más acepciones antropológicas, sociológicas,
biológicas, psicológicas, psicoanalíticas y jurídicas del término “familia”.
En un sentido antropológico, la familia se conforma
por la totalidad de las personas conectadas por casamiento o filiación. Desde
una perspectiva sociológica, la familia es el conjunto de personas relacionadas
que viven bajo el mismo techo y que participan en común de actividades ligadas
al sostén cotidiano del hogar[1].
En otras palabras, según enseñan Wainerman y
Geldstein, mientras en el primer sentido se alude a la noción de parentesco; en
el segundo, se apunta al parentesco y a la corresidencia amalgamados. En
efecto, “la familia, en el primer sentido, de personas relacionadas por
lazos de parentesco, forma parte de (y a veces coincide totalmente con) la
unidad doméstica. Pero ni todos los miembros de la unidad son parientes (...) ,
ni todos los miembros de la familia residen en el mismo hogar o unidad doméstica
(...) a pesar de lo cual pueden compartir tareas de mantenimiento como el
cuidado de los nietos, la atención de la salud de los padres ancianos, compras
colectivas en ferias comunitarias, etc.”[2].
Se trata para dichas autoras de un sentido de
familia amplio según el cual ésta se define, en palabras de Malinowski, “en
referencia a un grupo social concreto que existe como tal en la representación
de sus miembros y está organizada para desarrollar las tareas (biológicas y
sociales) de la reproducción, a través de los principios formales de alianza,
descendencia y consanguinidad, por un lado, y de las prácticas sustantivas de
la división sexual del trabajo, por el otro”[3].
En el campo de lo jurídico, tradicionalmente, la
familia ampliamente considerada comprende a todas las personas entre las cuales
existe un vínculo jurídico derivado del parentesco o del matrimonio[4].
Más precisamente en el marco del derecho
constitucional al que hacemos referencia en este apartado, es interesante
señalar que, en su origen, la ideología de los derechos humanos fue totalmente
ajena a los derechos de la familia. En efecto, en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano producto de la Revolución Francesa no
existe referencia alguna a preocupaciones o problemáticas de orden familiar.
Las palabras claves son libertad, igualdad, propiedad y seguridad; el domicilio
no es el lugar donde reside la familia sino aquél donde vive el hombre; y la
mujer es ignorada por completo en el texto de la declaración[5].
Esta deliberada omisión ha sido subsanada a lo largo
del tiempo mediante sucesivos y complementarios instrumentos internacionales
que realzan el papel fundamental de la familia en la sociedad y en la formación
de los hijos, y le reconocen y garantizan una adecuada protección en sus más
diversos aspectos y manifestaciones.
Desde esta perspectiva, las convenciones
internacionales hablan hoy en día de lo que se ha dado en llamar el “derecho a
la vida familiar”. Así, se pone de resalto que la familia es el elemento
natural[6] y fundamental[7] de la sociedad y que, por
ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia[8] y todo niño a “crecer
en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para
el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”[9].
De allí que el estado deba asegurar a la familia “la
más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a
su cargo”[10].
En nuestro texto constitucional, el ya mencionado
art. 14 bis, plasmando una de las pocas reformas que desde una perspectiva del
constitucionalismo social había propuesto la efímera Constitución de 1949,
establece como una obligación a cargo del estado “la protección integral de
la familia”. Esta protección se reproduce, con términos más o menos
precisos y con mayor o menor alcance, en todos los textos constitucionales de
las provincias y en el art. 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires[11].
Ahora bien, una de las principales características
de los enunciados normativos que incorporaron a los derechos fundamentales fue
su indeterminación lingüística. Así, fórmulas como “derecho a tener una
familia”, implican necesariamente que en algún momento alguien deba establecer
–o determinar- o en qué consiste “la familia”.
Es por ello que, tras esta breve y genérica
referencia a las normas constitucionales que reconocen y garantizan el derecho
de todo ser humano a constituir una familia protegida por el ordenamiento
jurídico, intentaremos definir de qué hablamos cuando hablamos de familia o,
más precisamente, cuál es el concepto constitucional de familia en el marco de
nuestra regla de reconocimiento constitucional –el bloque de constitucionalidad
federal- y en el contexto del paradigma de estado social y democrático de
derecho que la reforma de 1994 ha instituido como nuevo orden simbólico.
Este contexto nos obliga a intentar esbozar un
concepto constitucional de familia que permita auscultar, desde el pluralismo y
la tolerancia, varios aspectos fundamentales. Situados en el bloque de
constitucionalidad federal, desde el derecho de los derechos humanos, emerge la
opción preferencial por la fuente que más proteja a la persona –también
conocido como principio pro homine- del cual surge claramente que,
cuando confluyen dos o más fuentes, debe aplicarse aquella que mayor cobertura
ofrezca a la persona. O bien, como nosotros lo entendemos, el principio según
el cual se debe buscar la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos.
Los tratados sobre derechos humanos reconocen en
forma expresa al matrimonio entre un hombre y una mujer como una de la formas –no
la única- de manifestación de la familia[12]. Un interpretación
armónica de los derechos reconocidos en dichos instrumentos permite concluir en
el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia.
Así, por ejemplo, el art. 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece en su último apartado que “la ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo”. Con similar criterio, en el tercer
párrafo del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales se indica la necesidad de “adoptar medidas especiales de
protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación”. El art. 16 inc. d) de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer predica los mismos derechos y responsabilidades entre hombres y mujeres
como progenitores “cualquiera sea su estado civil”. Por último, la
Convención sobre los Derechos del Niño, exhorta en su art. 2 a los estados
partes a respetar y garantizar a todos los niños los derechos enunciados en
dicho instrumento sin distinción alguna, entre otras, derivada del nacimiento o
cualquier condición de sus padres o representantes legales. De las normas
citadas se desprende indudablemente que las uniones de hecho, las familias
monoparentales y las familias ensambladas reciben algún grado de protección
constitucional, cuya amplitud y alcance será evidentemente variable.
En estos términos, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, a partir del renombrado caso “Marckx c/ Bélgica”, del 13 de junio de
1979, determina con claridad que la expresión “vida familiar” contenida el art.
8 del citado Convenio de Roma, “no se limita a las relaciones fundadas en el
matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de
personas que cohabitan fuera del matrimonio” y que la noción de familia debe ser
interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedad
democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura”[13].
Este criterio fue sostenido por el Tribunal en las
causas “Keegan c/ Irlanda”, del 26 de mayo de 1994, y “Kroon c/ Países Bajos”,
del 27 de octubre de 1994, en los que se sostuvo que la protección de la
familia se extiende a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos
de mutua dependencia equivalente a los familiares, relaciones que normalmente
requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras su ruptura y que -
más aún- no excluyen otras situaciones cuando excepcionalmente se dieran
factores que demuestren tal relación. En el caso “Buckley c/ Reino Unido” del
25 de septiembre de 1996 y “Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c/ Reino
Unido, del 18 de enero de 2001[14], el Tribunal afirmó,
incluso, que existe una obligación positiva a cargo de los estados miembros de
proteger, en determinados supuestos, formas de vida familiar alternativa, como
las de las personas pertenecientes a la etnia gitana que viven en caravanas,
siempre teniendo en cuenta que las mismas no estén dispensadas de respetar las
leyes dictadas para proteger el bien común.
En definitiva, y conforme la jurisprudencia
reseñada, “cualquier forma de convivencia en la que se creen vínculos
afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de
formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una
‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los
parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”[15].
Sobre las bases expuestas y a la luz de los derechos
humanos reconocidos en el ámbito interno y en el contexto internacional,
estamos persuadidos de que una familia resulta digna de protección y promoción
por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo
afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos
materiales y afectivos.
En este sentido, y de manera
meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto
sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de
distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas
de distinto sexo que conviven con o sin hijos, d) dos personas de igual sexo
que conviven con o si hijos, e) dos o más parientes consanguíneos o afines,
convivan o no, f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado
o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse
separado o divorciado, h) una madre que cría y educa sola a su hijo no
reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas que conviven con los hijos
del matrimonio anterior de uno u ambos.
Ello no significa que
necesariamente todas las formas de vivir en familia vayan a gozar del mismo
grado de cobertura legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede ser
–y por cierto es hoy más que nunca- objeto de discusión doctrinaria y
jurisprudencial. Pero sí debe traducirse en la existencia de un piso mínimo de
protección signado por el reconocimiento de los derechos humanos enunciados en
nuestra regla de reconocimiento constitucional, piso que no puede ser
desconocido por ningún orden jurídico infraconstitucional.
Así, el derecho a la
igualdad, el principio de no discriminación, el acceso efectivo y equitativo a
la vivienda familiar y su protección contra las acciones de los propios
integrantes de la familia y las injerencias de terceros, el reconocimiento de
un nivel de vida adecuado -que se proyecta en la alimentación, el vestuario, la
salud, el bienestar, la educación y el esparcimiento-, la libertad de
intimidad, el derecho a la privacidad familiar, etc., constituyen derechos fundamentales
que deben ser garantizados a todo individuo por sí mismo y como miembro de una
familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.
Es que el hecho de que una
familia exista como tal se debe a la confluencia de distintas personas, la
familia no es un ente exponencial autónomo. Las normas constitucionales se
aplican y deben ser garantizadas a los miembros del grupo familiar por la
sencilla razón de que todos sus componentes son personas y titulares de los
derechos humanos desde su nacimiento. En otras palabras, los derechos
familiares encuentran su titularidad en el ser humano en función de cónyuge,
hijo, hermano, progenitor, conviviente, etc.; que la familia sea una comunidad
sin personalidad propia fortalece la integración solidaria con que cada uno de
sus miembros se siente titular de cuantos derechos se relacionan con su estado
de familia y con el de los demás[16].
Ahora bien, aunque el
derecho a formar una familia y su consecuente protección se construye desde la
titularidad de sus miembros, podemos afirmar que a los efectos de definir los
alcances, por ejemplo, de la libertad de intimidad -como veremos en el capítulo
siguiente- existe un límite infranqueable al estado y a los terceros que emana
de la conjugación de las conductas autobiográficas de los componentes del grupo
familiar[17]. Y
estas conductas insusceptibles de ser interferidas –excepto en caso de un daño
directo e inmediato a terceros- se logran cuando las voluntades de los
titulares convergen en un punto común.
A tenor de todo lo expuesto,
para finalizar este apartado queremos expresar que el concepto constitucional
de familia no debe ser interpretado de manera egoísta o restringida. Los lazos
afectivos y los proyectos de vida no responden a un solo modelo sino, por el
contrario, se basan en la tolerancia y el pluralismo. Desde esta plataforma
normativa, esperamos que los operadores del derecho de familia insuflen vida a
una dimensión sociológica que coloque al hombre y a la mujer en el centro de
protección y desarrollo y genere soluciones jurídicas que no cierren los ojos
ante la realidad social.
[1]Flandrin, Jean L., Orígenes
de la familia moderna..., cit., p.
4.
[2]Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer
y hoy...”, cit., ps. 184 y 185.
[3]Malinowsky, Branislaw, Argonauts
of the Western Pacific, Londres, citado por
Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa,
“Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., p. 185.
[4]A esta definición amplia de familia desde el derecho civil suele
contraponerse un sentido restringido por el cual la familia comprende
exclusivamente a los cónyuges y a los hijos que viven con ellos y se encuentran
bajo su autoridad parental. Al respecto, ver Zannoni, Eduardo A., Derecho de
Familia..., cit., p. 7.
[5]Kemelmajer de Carlucci, Aída, palabras inaugurales del acto de
apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en
la ciudad de Mendoza, 20 de septiembre de 1998, en El Derecho de Familia y
los nuevos paradigmas..., cit., p. 13.
[6]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo
tercero); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[7]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo
tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI);
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10,
primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23,
primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[8]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo
tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo)
y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo).
[9]Conf. Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo)
[10]Conf. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 10, primer párrafo)
[11]Un estudio detallado de las diversas normas de las constituciones
provinciales que reconocen y garantizan especial protección a la familia puede
encontrarse en Solari, Néstor E., “Protección constitucional de la familia”, en
Rev. LL., 10/9/02, p. 1.
[12]Así, reconocen el derecho de todo hombre y toda mujer a contraer
matrimonio la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, primer
párrafo); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23, segundo párrafo); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
17, segundo párrafo) y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 16, primer párrafo, incs. A), b) y c)) .
[13]Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Alberdi, precursor de la
constitucionalización....”, cit., p. 233.
[14]Los fallos completos pueden consultarse en idioma francés o inglés
en www.echr.coe.int.
[15]Ver al respecto, Santolaya Machetti, Pablo, El derecho a la
vida familiar de los extranjeros..., cit., p. 79.
[16]Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional Humanitario,
Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 104.
[17]Así, por ejemplo, el utilizar o no utilizar métodos
anticonceptivos es una conducta incluida en el ámbito de la intimidad familiar
colectiva, al igual que decidir el nombre de los hijos, su educación, su
religión, etc..
