El
proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo que fue aprobado por la
Cámara de Diputados el 14 de junio de 2018 actualizó las causales de
despenalización del aborto voluntario previstas por el código penal desde 1921
tomando como referencia los argumentos expuestos por la Corte Suprema de
Justicia en el caso "F.A., L."[1] e
incorporó dos nuevas causales. De esta manera, no es punible el aborto
realizado con el consentimiento de la mujer o persona gestante en los
siguientes supuestos: a) si estuviera en riesgo la vida o la salud de la mujer
o persona gestante, considerada la salud como derecho humano; b) si el embarazo
fuera producto de una violación, con el solo
requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la
profesional de salud interviniente; c) Si se diagnosticara la inviabilidad de
vida extrauterina del feto; d) si se realizare hasta la semana catorce (14),
inclusive, del proceso gestacional.
Con el objeto de garantizar el derecho de las mujeres o personas
gestantes de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, la ley establece
como regla que las autoridades de cada establecimiento de salud deben
garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo con los
alcances establecidos por el artículo 40 de la ley 17.132[2] y
el artículo 21 de la ley 26.529[3]
(art. 13), como así también, que el/la profesional de la salud que intervenga de
manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación
de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización (art.
15). También modifica el código penal e incorpora el art. 85 "bis" en
los siguientes términos: "Será reprimida con prisión de tres (3) meses a
un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la
autoridad de un establecimiento de salud o profesional de la salud que dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los
casos legalmente autorizados. La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años si,
como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera
generado perjuicio en la vida o la salud de la mujer o persona gestante"
(art. 2).
La
objeción de conciencia forma parte del contenido iusfundamental del derecho a
la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y
realización de la biografía de una persona.[4] En
principio, opera cuando es inofensiva para terceros, esto es mientras no
vulnere de forma directa e inmediata los derechos de terceras personas[5] o
bien existan alternativas plausibles que posibiliten cumplir con determinadas
obligaciones sin desconocer las razones morales y religiosas invocadas. Dicha
garantía no atenta contra el sistema de derecho en general
(como sí lo hace la desobediencia revolucionaria) ni contra las instituciones
jurídicas (como lo hace la desobediencia civil) sino que se posa exclusivamente
en la obligatoriedad de la norma respecto del objetor. El contenido de la objeción de conciencia está orientado
primordialmente a tutelar a la persona como sujeto titular de derechos
fundamentales y derechos humanos frente a determinadas obligaciones impuestas
desde la actividad estatal. En cualquier supuesto y a efectos
de no hacer ilusorios los derechos de la mujer y de la persona gestante, la
regulación de la objeción de conciencia requiere una previsión detallada y
realista de aquellas vicisitudes que
puedan alterar la correcta prestación del servicio de salud. Todo caso de
colisión entre el derecho de objeción de conciencia de los profesionales
médicos y el derecho de la mujer y de la persona gestante a interrumpir un
embarazo será el resultado de una mala previsión y una inadecuación
organización de la prestación médica estatal que nunca puede transformar a la
objeción de conciencia en un derecho absoluto del profesional médico.[6]
Como excepción a la regla expuesta, la
ley incorpora un régimen de objeción de conciencia que exime de las
obligaciones impuestas a el/la profesional de la salud que deba intervenir de
manera directa en la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, en la
medida que se cumplan los siguientes requisitos: a) la objeción de ser
manifestada de forma previa; b) es individual; c) debe hacerse por escrito; d)
debe comunicarse de forma fehaciente a la máxima autoridad del establecimiento
de salud al que pertenece; e) debe mantenerse en igualdad de condiciones en
todos los ámbitos públicos o privados (art. 15). La revocación de la objeción de
conciencia procede en idénticos términos (art. 15).
La objeción de conciencia no procede
cuando la vida o la salud de la mujer o persona gestante
estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable (art.
15).
Los
establecimientos de salud deben llevar un registro de los profesionales
objetores e informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción (art.
15). Tratándose de un registro de datos público y de datos sensibles, estos
últimos deben ser protegidos en los términos previstos por la ley 25.326.
La
ley prohíbe la objeción de conciencia institucional y/o de ideario (art. 15). Esta
clase de objeción se concreta cuando una persona jurídica no estatal invoca
determinados ideales éticos o religiosos que configuran un elemento sustancial
de su existencia para evitar tener que cumplir con determinados mandatos
legales. En este sentido, la ley establece como mandato
expreso que la cobertura integral de la interrupción voluntaria del embarazo en
todas las formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda queda incluida en el Programa Médico
Obligatorio (PMO) y deberá ser prestada por el sector público de la salud, las
obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, el Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por ley 19.032, las
entidades y agentes de salud comprendidas en la ley 26.682 de marco regulatorio
de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la
reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas
y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las
comprendidas en la ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias y todos aquellos
agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus
afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean (art.
16).
¿Cómo
opera la prohibición de objeción de conciencia institucional y/o de ideario
establecida en el art. 15? Mediante una interpretación sistémica e integral del
artículo 15 con lo establecido por el art. 13 cuando este expresa que en el
caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la
interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse en el plazo máximo de 5
días corridos desde su requerimiento, siendo responsable de la efectiva
realización el establecimiento derivante. Esto implica que si una mujer o
persona gestante concurre a un establecimiento que por imperativo legal debe
desarrollar dicha práctica y que se acogió a la objeción de conciencia institucional
y/o de ideario, la prohibición establecida por la ley no le impone la
realización de la misma, sino que lo obliga a no ser un obstáculo o una carga
indebida del pleno ejercicio del derecho a interrumpir el embarazo, y por ello,
tiene el deber de realizar y verificar que se concrete la pertinente derivación
a un establecimiento donde se realice el aborto voluntario. En caso de no
hacerlo, se aplicarán a las autoridades de los establecimientos de salud o al
profesional de la salud las sanciones penales y administrativas previstas por
la ley en los arts. 2 y 13.
Un
antecedente similar se encuentra en el Decreto
1282/2003 que tuvo por objeto reglamentar la ley 25.673 mediante la cual se creó el
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. En este sentido, el
art. 10 sostiene lo siguiente: "Se
respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su
participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable
previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio
profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en
la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la
implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros
asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines
institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados
del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo
fin deberán efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades
sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este
artículo cuando corresponda".[7]
La
ley establece un régimen compatible con la Constitución argentina y los
Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que ostentan jerarquía
constitucional, puesto que, con la extensión de la objeción de conciencia a los
establecimientos de salud privados se protegen los derechos de las personas humanas
que los integran y los ideales que las aglutinan en los términos expresados por
la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Burwell v. Hobby Lobby
Stores, Inc., 573 U.S" (2014)[8] y por
el Tribunal Constitucional de Chile[9], y a
la vez, se evita que la objeción de
conciencia sea utilizada como una zona liberada para
violar los derechos de las mujeres y de las personas gestantes.[10]
[1] CSJN Fallos
335: 197.
[2]
Artículo 40: "Los establecimientos asistenciales deberán tener a su
frente un director, médico y odontólogo, según sea el caso, el que será
responsable ante las autoridades del cumplimiento de las leyes, disposiciones y
reglamentaciones vigentes en el ámbito de actuación del establecimiento bajo su
dirección y sus obligaciones serán reglamentadas. La responsabilidad del
director no excluye la responsabilidad personal de los profesionales o
colaboradores ni de las personas físicas o ideales propietarias del
establecimiento".
[3]
Artículo 21: "Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal
o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones
emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de
los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en
la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley
17.132 -Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades
Auxiliares de las mismas- y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de
las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del
ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas".
[4] Gil Domínguez, Andrés, Aborto
voluntario y derechos humanos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2018, p.
155.
[5] Bidart
Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo
I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2001, p. 54.
[6] Capodiferro
Cubero, Daniel, La objeción de conciencia a la interrupción del embarazo,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, p. 205 y ss.
[7]
Artículo 6 inciso b)
de la ley 25.673: "...b) A demanda
de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y
suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter
reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o
convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y
previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos
naturales y aquellos aprobados por la ANMAT".
[8]
Didier, María Marta, Romero, Esteban José Ignacio,
Parini, Nicolás Francisco, "Objeción de conciencia: Un fallo trascendente de la Corte Suprema de los
Estados Unidos", La Ley 2014-F-206.
[9]
Tribunal Constitucional de Chile, caso "Requerimiento de
inconstitucionalidad presentado por un grupo de Senadores que representan más
de la cuarta parte de los miembros en ejercicio, respecto del proyecto de ley
que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en
tres causales, correspondiente al boletín Nº 9895-11", p. 124 y ss., 28 de
agosto de 2017.
[10]
Deza, Soledad, "Objeción de
conciencia institucional: zona liberada para violar derechos", La Ley, Revista de Derecho de Familia,
2017-VI-17.