Sumario:
I._ Introducción. II._ El honor vence a la libertad de expresión. III._ La
libertad de expresión vence al honor. IV._ A modo de conclusión.
I._
Introducción.
En
la causa "De Sanctis, Guillermo
Horacio c/ López de Herrera, Ana María s/ daños y perjuicios"[1] la
mayoría[2] y
la minoría[3]
tuvieron que resolver una colisión constituvencional
directa (esto es sin que mediara una ley que hubiera otorgado de forma general un peso prevalente a un derecho
sobre otro) entre el derecho al honor y la libertad de expresión.
La
plataforma fáctica de la colisión estuvo determinada por un conjunto de
manifestaciones expresadas por la demandada en su carácter de Secretaria
General de la Unión de Docentes Agremiados Provinciales (UDAP) de la Provincia
de San Juan respecto del actor en el momento que estaba a punto de ser
designado Ministro de Educación provincial. En varios medios, López de Herrera
sostuvo que existían graves situaciones de violencia en las escuelas, estaba la
violencia que produce la droga, se verificaba la violencia de los padres
concluyendo que De Sanctis era un "representante máximo de esa
violencia". Asimismo afirmó que para dicho cargo quería a una persona que
sea transparente, humilde, sincera y humana requisitos que De Sanctis no
reunía. Por último, expresó que 2002 el actor había sido escrachado por ser una
persona golpeadora en su familia. En alguno medios audiovisuales, los periodistas
que la entrevistaron le advirtieron si era consciente de la dureza de sus
dichos, ante lo cual, la demandada respondió que estaba totalmente consciente
de sus declaraciones.
En
sede provincial la totalidad de las instancias hicieron lugar a la demanda por
daños y perjuicios promovida y condenaron a López Herrera al pago de $ 90.000
en concepto de daño moral y a la difusión del fallo en los mismos medios de
comunicación donde se habían divulgado las ofensas.
La
mayoría de la Corte Suprema de Justicia resolvió confirmar el fallo, mientras
que, la minoría decidió revocar la sentencia y rechazar la demanda. El
contrapunto entre ambas posturas es sumamente interesante por cuanto esbozan
distintas líneas argumentales que derivan en soluciones opuestas. Es más, en la
conformación de la mayoría se observan distintas posturas en la construcción de
la decisión jurisdiccional ponderativa que finalmente se adopta.
En
la causa "Martínez de Sucre,
Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios"[4] la
mayoría[5] y
la minoría[6] se
volvieron a enfrentar con una colisión constituvencional
directa similar.
La plataforma fáctica de la
colisión estuvo determinada por un conjunto de manifestaciones expresadas por
el demandado en su carácter de director del Instituto Provincial Autárquico Unificado de la
Seguridad Social de
la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur respecto del actor que
desempeñaba el cargo de Fiscal de Estado provincial. La demanda fue entablada
con motivo de los daños morales producidos por un pedido de juicio político y
por las declaraciones efectuadas en diferentes medios de comunicación. El actor
realizó distintas declaraciones críticas al desempeño público del Fiscal con motivo del
dictamen que suscribió mediante el cual habilitó el traspaso al Fondo Residual
de Tierra del Fuego de la deuda que tenía el ex Banco Provincia de Tierra del
Fuego con el Instituto Provincial Autárquico Unificado de la Seguridad Social,
como así también, anunció que iba a promover un juicio político en su contra
por mal desempeño. Fundamentalmente sostuvo que el actor, en su carácter de
Fiscal de Estado, conocía irregularidades e ilegalidades que no investigó y a las
cuales prestó "anuencia", que era un defensor del gobierno de turno, que
habría estafado a los trabajadores y que era cómplice de los grandes intereses
corporativos e intereses políticos u económicos que vaciaron la Provincia.
En sede
provincial, la totalidad de las instancias
hicieron lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida y condenaron a
Martínez al pago de $ 20.000 más intereses y costas como consecuencia de las
declaraciones formuladas y la rechazaron respecto de los daños ocasionados
por el pedido de juicio político.
La mayoría de la Corte Suprema de
Justicia resolvió revocar el fallo y rechazar la demanda, mientras que la
minoría decidió confirmar la sentencia.
El
objeto del presente comentario consiste en indagar los argumentos utilizados por
las distintas composiciones del tribunal con una semana de diferencia, que al
ponderar y asignar los respectivos pesos específicos a efectos de resolver la
colisión de derechos generada, arribaron a distintos resultados -en casos que
presentan una gran similitud fáctica- yendo de una solución donde el derecho al
honor de un funcionario público vence a la libertad de expresión (que es una respuesta
poco frecuente ante esta clase de conflictos) hacia una resolución donde la
libertad de expresión crítica vence al derecho al honor de un funcionario
público (que es la alternativa más habitual en esta clase de casos). Un punto importante
es analizar las variaciones argumentales del voto de Rosatti que es el que
posibilita en ambos casos la conformación de la postura adoptada por la mayoría.
II._
El honor vence a la libertad de expresión.
II.1
En la causa "De Sanctis", en
el voto de la mayoría, se distinguen tres entramados argumentales como insumos
estructurales de la ponderación realizada.
Maqueda sostiene que si bien la
libertad de expresión (que incluye el derecho a la crítica) es un derecho que
se conecta directamente con la existencia misma de la democracia, el
"criterio de ponderación aplicable" a los juicios de valor respecto
de la reputación y el honor de terceros (en particular el de los funcionarios
públicos) está circunscripto por la ausencia de expresiones "estricta e indudablemente
injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u
opiniones que se expongan" por cuanto nadie titulariza el derecho al
insulto vejatorio gratuito e injustificado[7].
Desde el punto de vista convencional con citas de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sostiene que si bien las expresiones
concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo
público o a los actos realizados por funcionarios públicos que se expusieron voluntariamente
a un escrutinio más exigente
gozan
de mayor protección en tanto propician el debate democrático, dicho peso
intrínseco no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y
daños cometidos en su ejercicio en lo que atinente a las críticas u opiniones
manifestadas por quienes debido a su profesión y experiencia obraron excediendo el marco propio del ejercicio regular de los
derechos de petición y crítica.[8]
Una vez
establecido el "criterio de ponderación" que utilizará para resolver
el conflicto, Maqueda distingue entre los cuestionamientos ríspidos dirigidos
al actor por su actuación pública previa y su idoneidad para ocupar el cargo de
Ministro de Salud y las opiniones o juicios de valor referidos a los
"aspectos personales de la vida del actor no vinculados con el ejercicio
de la función pública". Estas últimas al no estar relacionadas al
desempeño de De
Sanctis como funcionario público o el mérito que podría tener para acceder a un
cargo dentro de lo que podría caracterizarse como una crítica dura o irritante
(tanto es así que quitando los términos referidos a dichas cuestiones el
discurso crítico esgrimido no hubiese perdido fuerza) hace que en el presente
caso el honor tenga más peso ponderado que la expresión.[9]
Lorenzetti establece como
criterio de ponderación que la libertad de expresión, opinión y crítica si bien
goza de una protección sumamente intensa, la misma disminuye cuando se afirman
hechos con conocimiento de su falsedad o con una grave negligencia al comprobar
la veracidad de los mismos (regla de la real malicia).[10]
En lo atinente a informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras
públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones públicas el
punto de partida es precisar si aquellas se refieren a aseveraciones relacionadas
con la afirmación de hechos o se vinculan con manifestaciones de ideas,
opiniones, juicios críticos, conjeturas e hipótesis.[11]
En el primer supuesto, la protección intensa de la libertad de expresión
requiere que se aplique la doctrina de la real malicia. En el segundo caso, corresponde
tomar como objeto de reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas
como forma de expresión quedando excluidos los contenidos, puesto que estos,
son absolutamente libres.[12]
En este punto, las expresiones referidas al desempeño del actor como
funcionario público solo traducen opiniones, críticas, ideas o juicios de valor
negativos no implican un exceso o abuso de la libertad de expresión que puedan
considerarse como una lesión no justificada del derecho al honor del actor.[13]
Distinta es la consideración de las manifestaciones realizadas en diversos
medios periodísticos que incursionaron en aspectos de la vida del funcionario
público (tales como "representante máximo de la violencia" o
"persona golpeadora de su familia") que fueron realizadas con una
total despreocupación respecto de la falsedad de los hechos y plena conciencia
de su capacidad ofensiva.[14]
Rosatti también asume las
diferencias existente entre afirmaciones fácticas y opiniones, ideas, juicios
de valor. El aporte conceptual lo realiza al exponer la existencia de una zona
de intersección entre hechos y opiniones que torna las diferencias existentes
un tanto imprecisas: las opiniones que se apoyan en la interpretación,
apreciación o valoración de determinados hechos. En dicho supuesto, el primer
test ponderación propuesto tiene por objeto verificar si el elemento fáctico en
que se apoya la opinión: a) es falso; b) es verdadero y por lo tanto b´) opera
como factor relevante de las expresiones vertidas o b´´) no guarda una
razonable y necesaria vinculación con la estructura argumental central de las
afirmaciones y persigue, por ejemplo, la difamación.[15] En el presente caso, la totalidad de las
expresiones vertidas se encuadran en opiniones o juicios críticos o de valor
que encuentran respaldo en una interpretación parcial sobre acontecimientos y/o
hechos cuya modalidad o efectiva concurrencia no fue comprobada.[16]
Ante la colisión emergente entre el derecho a la libertad de expresión y el
derecho al honor Rosatti propone aplicar el principio de proporcionalidad en
sentido estricto esbozado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "Kimel vs. Argentina"
representado por la ley de la ponderación desarrollada por Robert Alexy tanto
es su faz material como en su aspecto epistémico.[17]
Recordemos que para Alexy la relación existente entre la intensidad de una
interferencia en un derecho fundamental y el peso sustancial que justifican las
razones de su interferencia se plasma del siguiente modo: "Cuanto mayor
sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro"
(primera ley de ponderación o ley material); en tanto que en lo atinente a las
razones que justifican la interferencia vinculadas a sus cualidades
epistémicas: "Cuanto más intensa sea una intervención en un derecho
fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas (empíricas y
normativas) que sustentan la intervención" (segunda ley de ponderación o
ley epistémica). De este modo, la primera ley pone su énfasis en la intensidad
de la intervención, mientras que la segunda hace foco en el peso de la
intervención.
Rosatti realiza una
encuadramiento que tiene en cuenta como
ley de ponderación material los siguientes presupuestos: a) el
grado de afectación de uno de los bienes en juego, b) la importancia de la
satisfacción del bien contrario y c) si la satisfacción de uno justifica la
restricción del otro; los cuales se vinculan con parámetros razonables -que
juegan como ley de ponderación epistémica- tales como: a) las circunstancias
concretas en las que las expresiones debatidas se exponen; b) la mayor o menor
virulencia de las locuciones y/o frases utilizadas y el contexto en el que
fueron expuestas; c) su tono humorístico o mordaz; d) el hecho de afectar al
agraviado solo en relación con su comportamiento y desempeño como titular de un
cargo público y no en su faceta íntima y privada en la medida en que estos
aspectos -donde la tutela constitucional alcanza su máxima intensidad- no
resulten relevantes para el debate político; e) la finalidad de crítica
política perseguida; f) la relevancia pública del asunto; y g) la contribución
(o la ausencia de contribución) a la formación de la opinión pública libre. [18]
Dentro
del esquema expuesto, la libertad de expresión manifestada como juicio crítico
o de valor o de opinión goza de una protección ponderada prevalente frente al
honor y a la reputación en la medida que: a) se inserte en una cuestión de
relevancia o interés público; b) se refiera al desempeño público o a la
.conducta de un funcionario o figura pública en relación a su actividad
pública; c) se utilicen frases, términos, voces o locuciones que c´) guarden
relación con la cuestión principal sobre la que se emite la expresión y c´´) no
excedan el nivel de tolerancia que es dable exigir a quienes voluntariamente se
someten a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento y actuación pública
por parte de la sociedad; d) cuente, en su caso, con una base fáctica
suficiente que permita dar sustento a la opinión o juicio crítico o de valor al
que se halle estrechamente vinculada; y c) contribuya -o resulte necesaria-
para la formación de una opinión pública libre, propia de una sociedad
democrática. Por dicho motivo, las opiniones o juicios de valor emitidos por la
demandada respecto del actor en su carácter de funcionario público quedan subsumidos
y protegidos por la libertad de expresión, en tanto que el resto de las
afirmaciones quedan fuera del radio de protección del mencionado derecho.[19]
Con
la mirada puesta en la cuarta revolución industrial, Rosatti culmina con un
argumento que acrecienta el debate sobre intimidad y mundo digital: "No se
trata de negar la existencia del controvertido hecho difundido públicamente ni
de limitar el ejercicio de la libertad de expresión mediante la crítica,
opinión o juicio de valor con apoyo en aquel, sino de permitir que dicho
derecho sea ejercido de un modo regular, razonable, mesurado y atendiendo al
fin para el que se lo ha reconocido, impidiendo que, so pretexto de encontrarse
amparadas por toleren conductas que importen de discursos que -lejos de
desarrollo del pluralismo despreocupación inquietante por personalísimos del
prójimo. En carácter masivo de los medios la Constitución Nacional, se una
sobreprotección de ese tipo resultar necesarios para el político- evidencien
una el respeto de los derechos la sociedad contemporánea el de comunicación potencia
la trascendencia de la libertad de expresión y el rol que cumple en una
sociedad democrática, pero también incrementa en mayor medida la aptitud para
causar daños, especialmente al derecho al honor y a la intimidad, incluso de
terceros. Dicha conclusión adquiere una
particular relevancia en una época en la que el avance tecnológico e
informático permite la proliferación y propalación de juicios de la naturaleza
de los examinados con la consiguiente posibilidad de lesionar -de manera
exponencial derechos constitucionales inherentes a la persona humana como son
el honor y la reputación personal" (el destacado me pertenece).[20]
La
ponderación es esencial y recurrente tanto en la vida como en el derecho puesto
que refleja la naturaleza polifacética del ser humano, de la sociedad y de la
democracia. Es un elemento que permite comprender que el discurso jurídico no
es una cuestión de "todo o nada, sino por el contrario, un ámbito complejo
de principios y valores que entran en conflicto y requieren de una solución
concreta. La regla de la ponderación exige que pongamos en un extremo de una
balanza (en el extremo que soporta la satisfacción del un derecho) el fin que
se intenta promover protegiendo a un derecho, la probabilidad de que el
beneficio sea obtenido a partir del hecho de que este fin adecuado sea
realizado y el beneficio que sea obtenido a partir del cumplimiento de este fin
adecuado, mientras que a la vez, exige que pongamos en el otro extremo de la
balanza (el extremo que soporta la restricción del derecho) al derecho que es
restringido, la vulneración en la que se incurre y la probabilidad que tal
vulneración ocurra de hecho".[21]
Un
interrogante recurrente es si en el lado de la balanza de la satisfacción se
pueden colocar derechos y fines públicos (tales como la seguridad nacional) o
bien solamente derechos. En otras palabras si puede existir la colisión interés
público vs. derechos, o bien, solamente opera la colisión derecho vs. derecho.
En este punto, considero que en el marco de un Estado constitucional y
convencional de derecho solamente operan las colisiones entre derechos
(subjetivos y colectivos) y que las fórmulas tales como el interés público, el
bien común o la moral y buenas costumbres no están legitimadas como limite a
los derechos debido a que su uso habilitó la imposición del monismo moral aún
en circunstancias donde no se verificaba una colisión entre derechos.
En
el centro de la ponderación se encuentra la búsqueda de reglas jurídicas que
determinen las condiciones conforme a las cuales es proporcional la restricción
de un derecho en aras de la satisfacción de otro derecho. Como esto no puede
ser resuelto lanzando una moneda al aire (o si se podría asumiendo que esta es
la alternativa menos razonable de todas las disponibles) existe una permanente
búsqueda de un enfoque normativo. En este punto, Barak propone como regla
relevante que el "peso" de cada uno de los extremos de la balanza
debe ser fijado al momento de la colisión de acuerdo "con la importancia
social del beneficio obtenido por el derecho satisfecho y la importancia social
de prevenir la vulneración del derecho fundamental que ha sido objeto de la
restricción" ¿Cómo se determina la importancia social para ambos
supuestos? No mediante un instrumento científico sino produciendo una respuesta
que emerge de ideologías políticas y económicas diversas que corresponden a la
historia de un país, a la estructura del sistema político y a los diversos
valores sociales vinculadas el contexto de la estructura normativa de cada sistema
jurídico. La comparación del beneficio marginal con la vulneración marginal se
realiza comparando el estado anterior del derecho beneficiado anterior a la
medida adoptada y su estado posterior, y a la vez, el estado del derecho
limitado antes y después de la restricción asumida.[22]
La
diferencia que existe entre Alexy y Barak es que este último tiene en cuenta
tanto la importancia social del derecho prevalecente como la importancia social
del derecho prevalecido mientras que el primero solo tiene en cuenta el grado o
intensidad de la restricción.
Utilizando
distintos grados de recepción, los miembros de la mayoría acuden a la
ponderación constitucional como instrumento legítimo para resolver la colisión
de derechos suscitada a partir de la decisión judicial recurrida. Colocan en
los extremos de la balanza a la libertad de expresión y al derecho al honor,
arriban a la misma solución ponderada pero divergen en las especificaciones o
premisas normativas utilizadas. Mientras que Maqueda utiliza como premisa que
vuelca la balanza a favor del honor a "las
opiniones críticas difamatorias", Lorenzetti invoca "las
informaciones falsas o no debidamente verificadas" descartando las opiniones
y Rosatti utiliza una categoría que crea como enser de teoría general "las
opiniones críticas que se basan en información falsa o no debidamente
verificada". Con lo cual utilizan tres premisas distintas a la hora de
argumentar el motivo que causa el daño y genera una mayor intensidad en la
protección del honor: las opiniones críticas difamatorias puras, la información
falsa o no debidamente verificada pura y la intersección entre opiniones
críticas difamatorias sostenidas por información falsa o no debidamente
verificada. Como se observa una variedad argumental que se aleja de los signos
de racionalidad que se le exigen a la ponderación en cuanto a la utilización de
premisas y la valoración de la intensidad. El aspecto positivo del voto
mayoritario se vincula con la importancia social empleada para determinar el
mayor peso ponderado del derecho al honor en cuanto no es posible aceptar en un
sistema democrático la utilización de términos agraviantes respecto de
funcionarios públicos que no se relacionan con su actividad como tal, que no
inhiben la crítica dura, ríspida, mordaz y que se dirigen directamente a la
persona en un ámbito ajeno a la función pública.
II.2 En la causa "Martínez de Sucre" Maqueda y
Lorenzetti mantienen el mismo esquema conceptual que expusieron en "De Sanctis". Aunque Lorenzetti
aumenta la intensidad tuitiva del derecho al honor, y como consecuencia, la
limitación de la libertad de expresión en torno a los daños que puedan emerger
debido a la solicitud de un juicio político que
fue rechazado in limine por la Comisión Investigadora y la Sala
Acusadora del Poder Legislativo provincial.
Maqueda afirmado que la tutela de
toda forma de crítica al ejercicio de la función pública garantizando el debate
respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias
de interés público no puede derivar en la impunidad de quienes, por su
profesión y experiencia, pudiesen haber obrado excediendo el marco propio del
ejercicio regular de los derechos de petición y crítica; en este caso, esta
obligación no pudo pasar desapercibida para un director del Instituto
Provincial Autárquico y Unificado de Seguridad Social cuyas funciones públicas
lo conducían a obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas.[23]
Por dicho motivo, las críticas efectuadas por el demandado que señalaron al actor
como "cómplice" de un "pacto de impunidad" en el ejercicio
de sus funciones de Fiscal de Estado provincial "estafando a los
trabajadores", así como la atribución de mensajes "mafiosos para la
sociedad" constituyen expresiones que exceden el marco de la protección
constitucional deparada a la libertad de expresión y menoscaban el honor del actor
aún es su carácter de funcionario
público.[24]
Lorenzetti sostiene
que los dichos del demandado instituyen expresiones insultantes que exceden los
límites del derecho de crítica y a la libertad de expresión por parte del
demandado, ofendiendo la dignidad y decoro del actor. No puede exigirse a los
magistrados y funcionarios que soporten estoicamente cualquier afrenta a su
honor sin que se les repare el daño injustamente sufrido puesto que el
ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico no constituye
una muestra de debilidad, ni denuncia una falta de espíritu republicano.[25] Admitir
lo contrario, importaría tanto como consagrar la existencia de una categoría de
ciudadanos que por su cargo o función pública- quedarían huérfanos de una tutela
constitucional efectiva y expuestos al agravio impune.[26]
En lo que atinente
al daño moral derivado del pedido de juicio político, Lorenzetti expresa que es
importante destacar que el hecho en sí, de solicitarlo no constituye un acto
ilícito sino que se encuentra reconocido constitucionalmente como una garantía
individual, a la vez que, tampoco parece relevante el resultado negativo obtenido.
Por el contrario, la responsabilidad proviene del hecho de denunciar
falsamente, puesto que cabe exigir una diligencia por encima de la media, cuando
se trata de una imputación falsa a un juez o funcionario a quien la sociedad le
exige un proceder irreprochable, para asegurar su imparcialidad y para que los
justiciables confíen en aquel. No es admisible que se cuestione la conducta de
un magistrado y se ponga en marcha el procedimiento tendiente a su enjuiciamiento
sobre la base de alegaciones que no poseen el indispensable sustento, ya que la
procedencia de la denuncia orientada a lograr la remoción de un magistrado
provoca una gran perturbación en el servicio público, y solo se le debe dar
curso cuando la imputación se funda en hechos graves e inequívocos o existen
presunciones serias que autoricen razonablemente a poner en duda la rectitud de
conducta de un magistrado o su capacidad para el normal desempeño de su función.
[27]
III._
La libertad de expresión vence al honor.
En
ambas causas, el binomio integrado por Highton de Nolasco y Rosenkrantz
mantiene el mismo estándar ponderativo más allá de las diferencias fácticas que
estas presentan.
El punto de
partida que adoptaron en "De Sanctis"
fue analizar si las expresiones vertidas por la demandada podían ser subsumidas
en el contenido de la libertad de expresión como un derecho que ocupa una
posición preferencial, o bien, quedaban al margen de dicha tutela habilitando
la responsabilidad civil ulterior.[28]
Esto los diferencia de los argumentos desarrollados por la mayoría por cuanto
no plantean una situación de colisión de derechos de igual jerarquía sino que
se acercan más a las teorías del núcleo de los derechos en sus fases objetiva y
subjetiva mediante la cual existe un "núcleo de potestades" que no
puede ser restringido el cual se determina en la medida que la restricción hace
que el derecho pierda gran parte de su importancia en relación con toda o gran parte de una comunidad, como así
también, en la medida que pierda su importancia respecto de un individuo
específico.[29]
Por ello es que remarcan que se trata de un debate de fuerte interés público
suscitado entre dos figuras públicas que se llevo adelante a través de la
prensa escrita y la comunicación audiovisual radial. Aún reconociendo que las
manifestaciones vertidas eran extremadamente críticas lo determinante era
establecer si las mismas habían excedido o no el marco constitucional que, a los
efectos de promocionar un debate público robusto, protege la expresión de
opiniones en materias de interés público.[30]
La
conclusión a la que arriban es que las expresiones vertidas no son
"estricta e indudablemente injuriantes" ni carecen de relación con
las ideas u opiniones contenidas en ellas.[31] Las
opiniones o juicios de valor que se apoyan en aseveraciones de hecho o que se
correlacionan de modo directo con las mismas, no pierden su condición en la
medida en que los hechos que se basan se encuentran en la esfera pública o sean
fácilmente accesibles para la audiencia y sean interpretados de manera
plausible por quien emite dicha opinión o juicio de valor.[32]
Las opiniones o juicios de valor cualquiera que sean las formas en las que sean
expresadas solo pueden restringirse mediante la imposición de responsabilidades
ulteriore cuando se verifique la presencia de un "interés público
imperativo".[33]
En
la causa "Martínez de Sucre"
Highton de Nolasco y Rosenkrantz
reiteran los estándares expuestos en el caso "De Sanctis" ampliando
el espacio argumental al afirmar que no todo daño es
antijurídico, ni todo daño genera responsabilidad. Así lo demuestra la
existencia de las doctrinas del reporte fiel[34] y
de la "real malicia"[35] en
lo que respecta a la expresión de hechos y del estándar desarrollado por la
jurisprudencia de la Corte Suprema en relación con las opiniones o juicios de
valor.[36] De
acuerdo a dichas doctrinas la información falsa, aún cuando produjera un daño
en el honor, podría no generar responsabilidad cuando se cumplen los recaudos exigidos
en su aplicación: en el supuesto del "reporte fiel" que quien propale
la información la atribuya directamente a la fuente pertinente, utilice un
tiempo de verbo potencial o deje en reserva la identidad del implicado y en el
caso de la "real malicia" cuando quien emite la información falsa no
haya conocido su falsedad ni se haya comportado con una notoria despreocupación
respecto de su veracidad o falsedad. En relación con las opiniones, el estándar
de responsabilidad también demuestra que pueden existir conductas dañosas que
no son antijurídicas. Ello ocurre cuando las expresiones dañosas no resultan
"estricta e indudablemente injuriantes" o un "insulto o vejación
gratuita", ya que solo corresponde tomar como objeto de posible reproche
jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la
expresión y no su contenido pues este, considerado en sí, en cuanto de opinión
se trate, es absolutamente libre.[37]
El
puente que lo conecta con Rosatti se puede observar de la siguiente manera:
Que con arreglo a los
desarrollos argumentativos expresados en los votos de los jueces Rosenkrantz,
Highton de Nolasco y Rosatti -que concurren a formar la decisión mayoritaria
adoptada por el Tribunal en este pronunciamiento- se concuerda respecto de que
en supuestos como los aquí examinados cuando las manifestaciones críticas,
opiniones y/o juicios de valor se refieran al desempeño y/o conducta de un
funcionario o figura pública en el marco
de su actividad pública y se inserten en una cuestión de
relevancia o interés público, en tanto
no contengan epítetos denigrantes, insultos o locuciones injuriantes, o
vejatorias y guarden relación con el sentido crítico del discurso deben ser
tolerados por quienes voluntariamente se someten a un escrutinio riguroso sobre
su comportamiento y actuación pública por parte de la sociedad y gozan de
tutela constitucional (el destacado me pertenece).[38]
En
este punto, Highton de Nolasco y Rosenkrantz estipulan como estructura argumental un
esquema de regla-excepción, el cual consiste en sostener que la libertad de
expresión respecto de toda clase de afirmaciones basadas en hechos, opiniones
o juicios de valor puros u opiniones o juicios de valor apoyados
directa o indirectamente en aseveraciones fácticas vinculadas a funcionarios
públicos y a la promoción del debate sobre temas de interés público siempre prevalece sobre el
derecho al honor, salvo que, no se cumplan los recaudos exigidos por las
doctrinas del reporte fiel y de la real malicia o se utilicen epítetos
denigrantes, insultos o locuciones injuriantes, o vejatorias que no guarden
relación con el sentido crítico del discurso.
¿Qué
instrumento de acople adoptó Rosatti para sumarse al binomio? ¿Ponderación o
regla-excepción? El juez comenzó afirmando que deviene necesario ponderar dos
cuestiones: la protección constitucional de los derechos en tensión y la
naturaleza de las expresiones cuestionadas.[39]
Esto implica que, en principio, sigue con la línea expuesta en "De Sanctis", pero a la vez, con
relación a la libertad
de expresión sostiene que las opiniones o juicios críticos o de valor exigen un
tratamiento particular
diferente
a las afirmaciones de hecho por cuanto remiten a un ámbito de subjetividad que
requiere otro tipo de escrutinio y ponderación, pues la circunstancia de que
puedan o no ser compartidos o que sean calificados como razonables o
irrazonables, o acertados o desacertados, no los convierte por ello en
verdaderos o falsos. De ahí que una manifestación de ese tipo, contraria o
desfavorable a una persona, más allá de que puedan incomodarla y/o molestarla,
en tanto no contenga expresiones o locuciones difamatorias, injuriantes o
vejatorias .que lesionen el derecho al honor o reputación, gozan de tutela
constitucional.[40]
¿Y entonces? En los considerandos siguientes retoma los criterios de
ponderación expuestos en "De Sanctis"[41]
para arribar al siguiente resultado: "..debe concluirse que en las
expresiones utilizadas por el demandado para referirse al desempeño de Virgilio
Juan Martínez de Sucre en su cargo como Fiscal de Estado de la Provincia de
Tierra del Fuego prevalecen las opiniones críticas, cuyos términos ponen de manifiesto
un cuestionamiento (ciertamente ríspido) de su actuación en relación con la
transferencia al Fondo Residual de Tierra del Fuego de la deuda que mantenía el
ex Banco Provincia de Tierra del Fuego a favor del Instituto Provincial
Autárquico Unificado de la Seguridad Social. En tanto enmarcadas en una severa crítica sobre el rol que
desempeñaba un funcionario público en temas que comprometían la defensa del
erario público provincial -lo cual debe ser entendido como acto derivado del
legítimo ejercicio de control de los actos de gobierno- dichas expresiones no
son aptas, en principio, para generar responsabilidad civil. La circunstancia de que pudieran ser
consideradas desacertadas, irrazonables y aun en el límite de la mesura que
sería deseable en el marco de este tipo de debates, no basta por sí solas para
calificarlas como denigrantes o vejatorias, teniendo en consideración que
guardan relación directa con el objeto del
discurso. Tampoco refieren a aspectos vinculados al ámbito familiar
o íntimo del funcionario (reducto que goza de la máxima constitucional aún para
quienes voluntariamente se involucran en la función pública) que resulten
innecesarios para la formación de la opinión pública y/o carentes de
vinculación directa con el asunto público concernido, pues en tal caso es
probable que la solución sería distinta a la que se propone en el sub examen. En ese escenario, las
declaraciones impugnadas no pueden considerarse difamatorias -como lo pretende
el actor-, pues no exceden el grado de tolerancia que es dable esperar de quien
desempeñe un alto cargo gubernamental cuando se lo cuestiona en su esfera de
actuación pública".[42]
En el cierre
expuesto, Rosatti parece retornar definitivamente a un esquema de ponderación
aceptando implícitamente que la restricción del derecho al honor está
justificada por la importancia que tiene en un sistema democrático la
posibilidad de emitir toda clase de juicios de valor que estén vinculados al
ejercicio de la función pública y a los asuntos de interés público.
IV._
A modo de conclusión.
La lectura conjunta de los fallos
arroja un conjunto de matices interesantes sobre la ponderación y las
alternativas que se presentan a dicho mecanismo como forma de solución racional
a las colisiones entre derechos.[43]
Una mayoría ajustada del tribunal
utiliza la ponderación, aunque sería conveniente en aras de la racionalidad
argumental, que afinara de manera sincrónica los enseres teóricos invocados y
las poleas de funcionamiento del método elegido.
En las diferencias
descriptivas que presenta cada caso se encuentra la clave para entender como la
mayoría de la Corte Suprema de Justicia aplica la ponderación para que a veces
el honor le gane a la libertad de expresión y otras la libertad de expresión triunfe
ante el honor.
[1] CSJN
498/2012 (48-D)/CS1, 17 de octubre de 2019.
[2] Integrada
por Maqueda, Lorenzetti y Rosatti.
[3] Integrada
por Highton de Nolasco y Rosenkrantz.
[4] CSJN 1109/2012 (48-M)/CS1, 29 de
octubre de 2019.
[5] Integrada
por Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti.
[6] Integrada
por Maqueda y Lorenzetti.
[7] Considerando
13.
[8] Considerando
13.
[9] Considerandos
19 a 21.
[10] Considerando
19.
[11] Considerando
20.
[12] Ibídem.
[13] Considerandos
22 a 25.
[14] Considerandos 26 a 32.
[15] Considerando
7.
[16] Considerando
16.
[17] Nava Tovar,
Alejandro, La institucionalización de la razón. La filosofía del derecho de
Robert Alexy, Anthropos-Universidad Autónoma Metropolitana, Madrid, 2015, p.
180 y ss.
[18] Considerando
11.
[19] Considerando
12.
[20] Considerando
16.
[21] Barak,
Aharon, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones,
Palestra, Lima, 2017, p. 399.
[22] Ibídem, p.
400.
[23] Considerando
21.
[24] Considerando
22.
[25] Considerando 8.
[26] Considerando 9.
[27] Considerandos
11 y 12.
[28] Considerando
10.
[29] Op. cit. 21,
p. 540.
[30] Considerando
12.
[31]
Ibídem.
[32] Considerando
14.
[33] Considerando
12.
[34] CSJN Fallos: 308:789.
[35] CSJN Fallos: 310:508.
[36] CSJN Fallos 331:1530; 332:2559;
335:2150.
[37] Considerando
9.
[38] Considerando
13.
[39] Considerando
6.
[40] Ibídem.
[41] Considerandos
7 a 11.
[42] Considerando
12.
[43] Para un
debate sobre la racionalidad de la ponderación ver Atienza Rodríguez, Manuel y
García Amado, Juan Antonio, Un debate sobre la ponderación, Ediciones Nueva
Jurídica, Bogotá, 2019.