El Decreto 936, la moralidad de la prostitución y los fines del Estado

Mediante el Decreto 936/2011 (BO Nº 32.185, 6 de julio de 2011) se prohibió en todo el territorio nacional los avisos que promueven la oferta sexual expresa o implícita con el objeto de prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación de la mujer.

El amigo Domingo Rondina con valentía planteó en su blog el núcleo central del debate sobre la cuestión de la prostitución.

Dos son los puntos de partida a tener en cuenta para realizar un análisis constitucional realista.

El ejercicio de la prostitución y el disfrute de los servicios que esta ofrece por parte de personas adultas, forma parte de los contenidos constitucionales emergentes del derecho a la intimidad y a la libertad de expresión. Es tan moralmente relevante y valioso un plan de vida basado en la oferta y goce de la prostitución, como la biografía que considera a dicha conducta como algo moralmente reprochable.

La limitación de la libertad de expresión con el objeto de prevenir el delito de trata de personas es un medio proporcional por cuanto el fin que se persigue es constitucionalmente justificable.

¿Cómo hacer para conjugar ambos planos mediante la máxima idoneidad del medio elegido? Si un medio de comunicación puede demostrar mediante la aplicación de un protocolo formal que quién solicitó la publicación del aviso es un hombre o mujer adulto que presta su consentimiento informado (y a esto se pueden agregar requisitos tales como fotocopia del DNI, domicilio verificable, teléfono de contacto, número de CUIT, filmación de la contratación, etc.) esto posibilita una ponderación razonada de los derechos en juego y los fines legítimos del Estado. Este quizás es el campo donde se inscribe el procedimiento administrativo previsto por el art. 4º del Decreto 936, en la medida que posibilita que el medio gráfico (y también eventualmente la persona perjudicada) ejerciendo el derecho de defensa, pueda justificar que cumple con los objetivos propuestos por la normativa en cuestión.

En cambio, si el objetivo del Decreto 936 es prohibir toda clase de publicación más allá de los planes de vida de las personas, esto nos sitúa en un modelo de Estado perfeccionista que está imponiendo solapadamente un criterio de moralidad único respecto de la prostitución. En este punto, es recomendable recordar las ideas de H. L. A. Hart sobre la imposición legal de una moralidad paternalista y sus efectos sobre la constitución subjetiva de las personas (ver Derecho, libertad y moralidad, Dykinson, Madrid, 2006).

Más allá de la discusión formal sobre si es posible establecer un régimen administrativo sancionador mediante un decreto reglamentario desconociendo la reserva de ley, lo cierto es que, como bien opina Rondina, en torno a la prostitución la discusión central que debe plantearse es como dotamos a las/os que ejercen dicha actividad de una protección de sus derechos individuales y sociales en condiciones igualitarias con los demás trabajadores.

Prohibir toda clase de avisos de esta naturaleza sin distinciones proporcionales, obliga a las/os trabajadoras/es cuentapropistas de la oferta sexual a depender exclusivamente de ciertos “gerenciadoras/es” de la actividad, lo cual deriva inevitablemente en otras formas de explotación tan deleznables como la trata de personas.

Hay veces que la "calle" y el "derecho" se deben dar la mano para arribar a soluciones racionales respecto de temas controversiales.