Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 8 de noviembre de 2012.
VISTOS:
1. A fs. 1/11 se presentan María Rachid, como legisladora de la
Ciudad de Buenos Aires y Andrés Gil Domínguez,
en su carácter de habitante de la Ciudad e interponen acción de amparo contra
el GCBA con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad
de los artículos 2 y 17 del anexo de la resolución 1251/2012 del Ministerio de
Salud de la CABA, por la cual se aprobó el procedimiento para la atención
profesional de prácticas de aborto no punibles contempladas en el artículo 86
incisos 1 y 2 del código penal.
Entienden en
particular que los artículos 2 y 17 de la resolución en cuestión violan de
forma manifiestamente ilegal y arbitraria los artículos 18 y 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional, el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad y la
interpretación establecida por la CSJN en el caso “F.A.L. s/ medida
autosatisfactiva”, del 13 de marzo de 2012.
Critican lo
establecido en torno a la intervención del equipo interdisciplinario prevista
en el artículo 2 del anexo I de la resolución nº 1251/2012; la confirmación del
diagnóstico por parte del Director del Hospital y la procedencia de la práctica
en el caso previsto en el inciso 1 del artículo 86 del código penal; las
previsiones establecidas en relación al consentimiento para la práctica de
aborto no punible en el caso de niñas y adolescentes y la regulación del
derecho de objeción de conciencia para cada uno de los casos en que se deba
llevar adelante la práctica en cuestión.
Solicitan
medida cautelar, la cual es luego modificada como se referirá más adelante.
Fundan en
derecho, citan doctrina y jurisprudencia que consideran aplicable, ofrecen
prueba y hacen reserva de caso federal.
2. A fs. 27/56 la Asesora Tutelar General y la Asesora a cargo de la Asesoría CAyT nº 1
contestan la vista conferida y solicitan
ser tenidas por parte, amplían objeto y fundamentos.
Entienden
que la falta de recursos profesionales que puedan intervenir en el caso que
exista una demandada de aborto, constituye una forma de obstaculizar su
realización como así también los artículos del protocolo que disponen la
intervención obligatoria de un equipo interdisciplinario.
Objetan el art. 9, inc. a) de la resolución como
que instituye un requisito no previsto en el Código Penal y por tal, un
obstáculo para el acceso al aborto no punible.
Critican la
regulación efectuada en el artículo 19
del anexo I en tanto estiman necesaria una regulación más detallada y
precisa sobre las condiciones para el ejercicio de la objeción de conciencia.
Cuestionan
el artículo 9 del Anexo I de la
resolución en crisis al requerir el consentimiento informado de la mujer
embarazada o de su representante legal, toda vez que ello significa que para
consentir el aborto no punible se requiere ser mayor de edad. Peticionan su
inconstitucionalidad por vulnerar el principio de autonomía progresiva, por
abarcar sólo a las mujeres mayores de 18 años y por violar el principio de
progresividad y no regresividad en materia de protección de derechos sociales.
Consideran
ilegítimo al consentimiento de las mujeres con discapacidad mental por ser violatorio
del principio de dignidad de la persona que el representante legal deba autorizar autónomamente un procedimiento
que involucra el cuerpo, la vida y los deseos de la mujer, tal como lo dispone
la resolución de marras.
Manifiestan
que el hecho de que la resolución contemple
que las mujeres con discapacidad “deberán
ser oídas e informadas en el proceso de decisión” (conf. arts. 5 y 13) es importante pero no suficiente, ya que la
decisión final de acceder o no en la práctica puede ser tomada por un tercero.
Peticionan
que se ordene a la demandada que garantice la práctica médica con intervención
de un solo profesional de la salud, y, en tal sentido, se le prohíba al GCBA
requerir la intervención del Director del Hospital o de equipo
interdisciplinario alguno, así como exigir dictámenes donde conste la gravedad
del peligro para la vida o la salud de la mujer.
Finalmente como medida cautelar solicitan que se
ordene al GCBA que garantice “… el
derecho al aborto no punible a toda niña, adolescente y persona afectada en su
salud mental que lo requiera (…). Especialmente peticionamos que, con carácter
urgente, se suspenda la aplicación de los artículos del Anexo de la Resolución
1252 en los puntos aquí mencionados”.
2.1. A foja 67 con motivo del dictado del decreto nº 540/2012, se les corre nueva
vista y agregan “…que la petición
efectuada (…) mantiene plena vigencia”.
3. A fs. 69/79 los actores amplían objeto de la demanda y solicitan nueva medida cautelar.
Plantean la inconstitucionalidad del veto dictado por
el Poder Ejecutivo mediante decreto nº 504/2012 (de fecha 22/10/2012) por
entender que los fundamentos del mismo deben ser “… constitucionalmente políticos o razonablemente y proporcionalmente
jurídicos; no podrán basarse en un mero voluntarismo unilateral o de coyuntura
que responda a las necesidades políticas de turno”.
Fundamentan
que el Jefe de Gobierno –pese a haber vetado totalmente la ley 4318- sólo argumentó
respecto de cuatro artículos de la misma.
Refutan los
argumentos vertidos como fundamento del veto. Fundan en derecho.
Solicitan como medida cautelar se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires que respecto del procedimiento de atención integral de los abortos no
punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del art. 86 del código penal, en el
ámbito de la ciudad de Buenos Aires se proceda [conforme determinadas pautas
respecto] de: 1.- La indicación de
salud (…) sea subsumida por el concepto de salud integral; 2.- Los abortos no punibles en caso de embarazos producto de una
violación se puedan realizar en cualquier momento del embarazo…3.- El equipo interdisciplinario
previsto por el art. 2 y concordantes del anexo de la resolución 1252/2012 del
Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires y del Director del Hospital no
deba ser requerido para confirmación del diagnóstico y la procedencia de la
práctica de aborto no punible; 4.- Se
reputará válido el consentimiento
prestado por una niña a partir de los catorce (14) años y, 5.- El derecho a la objeción de conciencia por parte de los
profesionales de salud sea ejercido por escrito en un plazo máximo de treinta
días o al ingreso a la institución.
4. A foja 81 se corre nueva vista al
Ministerio Público Tutelar.
A foja 84 la
señora Asesora Tutelar toma conocimiento de lo manifestado por la actora.
5. A foja 85 pasan los autos a
resolver.
Y CONSIDERANDO
I
Requisitos de procedencia de las
medidas cautelares.
Sabido es
que para establecer la procedencia de las medidas cautelares, es preciso tener
en cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora
constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión
cautelar.
“La finalidad del proceso cautelar
consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un
proceso, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende
de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido”.
La adopción
de la vía cautelar se adelanta así en el tiempo, dentro de este reducido marco
cognitivo, al análisis que comparativamente se llevará a cabo en la sentencia
que resuelva sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
En el
análisis de estas medidas precautorias es menester partir de la base de que
ésta debe significar un anticipo asegurador de la garantía jurisdiccional. De
allí que, dadas las características del procedimiento adoptado ad cautelam, no puede pretenderse más
que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un
pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho
discutido.
La
comprobación del fumus bonis iuris debe presentarse en forma tal que, de
conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el
proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de
exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto
ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero es necesario
como mínimo, un mero acreditamiento.
Estas
medidas son procedentes en principio contra actos administrativos, cuya
presunción de legalidad cede cuando prima facie se alegara su sinrazón
sobre bases verosímiles.
Tal
verosimilitud debe apoyarse en una credibilidad que descarte la pretensión
infundada o al menos cuestionable.
Debe permitir la formulación de lo que Calamandrei llama juicio hipotético,
el que se identifica con la naturaleza instrumental que necesariamente conlleva
toda providencia cautelar. Dicha doctrina ha sido recogida por la CSJN y por la
doctrina.
El fumus bonis iuris, constituye una
posibilidad de existencia del derecho sustancial invocado por la parte, pero
resaltando que debe reunir cierta apariencia de buen derecho.
A través del
requisito del periculum in mora, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
ha expresado en torno al mismo, que es necesario “una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de
establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se
pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego,
operado por una posterior sentencia”.
Asimismo,
debe tenerse presente que los presupuestos mencionados se relacionan de tal
modo que cuando existe el riesgo de un daño extremo la exigencia respecto del fumus se puede atemperar. Todos estos
recaudos se hallan contenidos normativamente en los artículos 177 y 189,
incisos 1º y 2º del CCAyT y en el artículo 15 de la ley 2145, ambos sopesados
en relación a los perjuicios que pudiere aparejar su concesión frente al
interés público en juego.
Es con tal
mirada entonces, que se indagará si se hallan reunidos los extremos requeridos,
tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente, para la
procedencia de la petición ad cautelam.
II
Sustento jurídico.
II.1. Puntos controvertidos por los
amparistas.
Cautelarmente
las partes actoras solicitan la actuación de este tribunal en torno a los
artículos 2, 9, 17 y 19 del anexo I del Protocolo dictado por resolución nº
1252/2012, en tanto es el criterio de actuación hospitalaria vigente, a raíz
del veto dictado por el Ejecutivo a través del decreto nº 504/2012.
Los puntos subdiscussio al respecto, conciernen a
las siguientes pautas establecidas en dicho protocolo, que los reclamantes contravierten como limitantes del derecho
que tienen legalmente reconocido las mujeres que se hallen en las situaciones
descriptas a través del artículo 86 incisos 1 y 2 código penal: 1.- Solicitan que la indicación de
salud se halle subsumida por el concepto constitucional y convencional de salud
integral, emergente de la regla de reconocimiento constitucional argentina; 2.- Reclaman que los abortos no
punibles en caso de embarazos producto de una violación deben poder realizarse
en cualquier momento del embarazo y no como se establece en el protocolo con un
límite de 12 semanas de gestación; 3.-
Interpretan que la intervención del equipo interdisciplinario previsto por el
artículo 2º y concordantes del anexo de la resolución 1252/2012 del Ministerio
de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, no constituye una instancia de previo
pronunciamiento en el marco del procedimiento instituido por la norma; 4.- Critican que el Director del
Hospital deba ser requerido a efectos de confirmar el diagnóstico y la
procedencia de la práctica de aborto no punible, tal como resulta del artículo
9 del anexo I del protocolo dictado por el Ministerio de Salud. 5.-Sostienen que el consentimiento
prestado por una niña o adolescente a partir de los catorce (14) años, a
efectos de la realización de un aborto no punible, debe ser válido y no como
establece el anexo I del Protocolo en su artículo 5º, que habilita sólo a los
mayores de edad a prestar su consentimiento informado. 6.- Peticionan que los/as profesionales de la salud en actividad que
ejerzan el derecho a la objeción de conciencia, deben realizarlo mediante
declaración escrita presentada ante las autoridades del establecimiento que
corresponda, en un plazo máximo de 30 días de establecidas las pautas o al
momento de su ingreso a la institución, lo que primero ocurra. Ello, a
diferencia de los establecido al respecto por el artículo 19 del protocolo en
cuestión que permite que el profesional de salud pueda en cada caso en
particular prestar una declaración en donde manifieste que ejercerá la
objeción de conciencia.
II.2. Análisis de la acreditación de
la verosimilitud.
A fin de
analizar si se hallan reunidos los recaudos de procedencia doctrinaria y
legislativa para el otorgamiento de las medidas ad cautelam solicitadas, se indagará primero, si dicha pretensión ostenta color de buen derecho desde el marco del
bloque de legalidad bajo el cual se analizará la cuestión a estudiar.
II.2.1. A tales fines se
indagará la legalidad amparada en dicho fumus.
Para ello habrá de contrastarse la resolución nº 1252/2012, tachada por los
actores como írrita, con el siguiente sustento
jurídico normativo: las directrices emanadas de los tratados
internacionales que conforman nuestro ordenamiento constitucional por imperio
del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, las observaciones que
los Comités internacionales formulan en interpretación al orden constitucional,
conforme doctrina de la CSJN in re
“Giroldi”; Constitución
Nacional en sus artículos 19, 33 y 75 inc. 22; la Carta Magna local en sus artículos
10, 20, 21, 22 y 39; la legislación de fondo a través del artículo 86 incisos 1
y 2 del código penal y la ley nacional nº 26.061 de protección integral de los
niños, niñas y adolescentes; de las leyes locales de salud nº 153 y 418 y demás
normas dictadas en consecuencia derivadas de la pirámide jurídica que se ha
reseñada precedentemente.
Todo ello,
debidamente integrado con la hermenéutica epistemológica brindada por el más Alto
Intérprete del pacto de socialidad, que el país constituido como República
Argentina se ha dado a sí mismo. Ello, en respeto a la obligatoriedad de los
fallos de la Corte federal, en tanto no se aportare nueva argumentación no
considerada por dicho Tribunal Supremo (Conf. CSJN in re “Cerámica San Lorenzo”) .
Asimismo se
ponderará la opinión vertida ante la Legislatura local por la señora Asesora
Tutelar General, quien asimismo es una de las partes involucradas en el subjudice, a tenor de lo resuelto a foja
62.
En síntesis
lo precedentemente reseñado integrará el bloque
de legalidad constitucional nacional y supranacional en el que habrá de
indagarse la razón o sinrazón de los planteos de los actores.
II.2.3. Por lo tanto, el fallo recaído
en la causa “FAL” integrará también
el sustento jurídico junto con el normativo, a fin de dilucidar la existencia
de la verosimilitud del derecho pretendido ad
cautelam en esta instancia del amparo a estudio.
Ello así por
cuanto si bien la Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que son
sometidos a su jurisdicción, y sus fallos no resultan obligatorios para casos
análogos con la fuerza del stare decisis
del sistema anglosajón, lo cierto es que en tanto autoridad definitiva para la
justicia, los tribunales inferiores tienen la obligación moral de acatamiento a
sus sentencias y en consecuencia, el deber de conformar sus decisiones a las de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación de consuno con doctrina de Fallos
312:2007 entre muchos otros,
asi como razones de economía procesal también lo aconsejan.
II.2.4. Sustento normativo emanado de
Pactos internacionales y observaciones de sus respectivos Comités.
II.2.4.1. Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica).
Los Estados
parte convienen en el derecho de toda persona a que se respete su integridad
física, psíquica y moral (artículo 5). El artículo
11 garantiza el respeto de toda persona de su honra y el reconocimiento de
su dignidad y dispone la prohibición de injerencias arbitrarias en la vida
privada garantizando la protección de la ley contra esas injerencias.
II.2.4.2. Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales "Protocolo de San Salvador".
El Protocolo
de San Salvador, consagra en su artículo
10 el derecho a la salud entendido como “…el
disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
II.2.4.3. Comité de Derechos Humanos.
En el punto 13
de las observaciones finales del 17º periodo de sesiones “El Comité expresa su preocupación por la legislación restrictiva del
aborto contenida en el artículo 86 del Código Penal, así como por la
inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no
punibilidad contenidas en dicho artículo”.
Asimismo,
insta al país a “… modificar su
legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar
embarazos no deseados y que éstas no tengan que recurrir a abortos clandestinos
que podrían poner en peligro sus vidas”, y a “…adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud
sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal”.
II.2.4.4. Convención de
los Derechos del Niño.
El artículo 12 de la Convención de los
Derechos del Niño establece el derecho de los mismos a expresar su opinión y
ser escuchado. A tal efecto dispone que los Estados partes deberán garantizar “… al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del niño” y que “se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
II.2.4.5. Comité de los
Derechos del Niño.
En el 54º periodo de sesiones el Comité de los Derechos del
Niño expresa su preocupación por “el elevado porcentaje de mortalidad
materna, especialmente de adolescentes, causada por un aborto (28,31% en 2005)
y por los prolongados procedimientos de interrupción legal”.
II.2.4.6.
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer.
Mediante el artículo 2 inc g) los Estados parte convienen “ Derogar todas las disposiciones penales
nacionales que constituyan discriminación contra la mujer”.
II.2.4.7.
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
En las observaciones finales del
46º periodo de sesiones el Comité en el punto 37 se observa que: “… el acceso
a los servicios de salud sexual y reproductiva sigue constituyendo un grave problema para las mujeres argentinas.” y “… expresa además su preocupación por la elevada tasa de embarazos
entre las adolescentes y la elevada tasa de mortalidad materna, que en una
tercera parte tiene como causa el aborto ilegal”.
En tanto que en el punto
38 “insta al Estado parte a que asegure el acceso de las mujeres y las
adolescentes a los servicios de salud, incluidos los servicios de salud sexual
y reproductiva (…), a que adopte todas las medidas necesarias para reducir aún
más la elevada tasa de mortalidad materna” y a que “revise la legislación
vigente que penaliza el aborto, que tiene graves consecuencias para la salud y
la vida de las mujeres”. Así como exhorta a que la “Guía Técnica para la
Atención de los Abortos no Punibles”, sea aplicada en todo el país de manera
uniforme “de modo que exista un acceso
efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir
el embarazo”.
II.2.4.8. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
El citado Comité en la 17º periodo de sesiones recomendó en
el punto 319 que el país revisara la
legislación por la que se penaliza a las mujeres que optan por el aborto.
II.2.4.9. Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Por el artículo 12 se reconoce el derecho de
toda persona a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental.
II.2.4.10. Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
El Comité de referencia en las
observaciones finales del 47º periodo de sesiones en su Punto 22 recomienda “…que
adopte las medidas necesarias para garantizar el acceso al aborto legal, a fin
de reducir el número de muertes maternas evitables, y que garantice el acceso a
instalaciones, suministros y servicios de salud para reducir los riesgos previos
y posteriores al aborto”.
III
Análisis particularizado de la
pretensión cautelar. Confrontación en torno a los artículos del anexo I de la
resolución nº 1252/2012.
En este
punto del análisis corresponderá efectuar el confronte entre las disposiciones
contenidas en la resolución nº 1252/MSGC/12 motivo de impugnación de los
amparistas y el código penal de la Nación y el bloque de legalidad
constitucional reseñado en el apartado II, dentro de los lineamientos
efectuados por la CSJN en el fallo “FAL”.
III.1. Intervención del Equipo
interdisciplinario prevista en el artículo 2 anexo I.
El artículo 2 dispone “En los supuestos contemplados en los incs.1) y 2) del art. 86 del
código penal los profesionales intervinientes, previa acreditación y
cumplimiento de los recaudos exigidos en dicha norma y con el consentimiento
informado sujeto a la normativa vigente en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, efectuarán la práctica para el aborto, conforme a las reglas del arte de
curar, sin necesidad de requerir autorización judicial. Se deberá requerir la intervención de un equipo interdisciplinario
de acuerdo a lo establecido en el Capitulo II y IV del presentes”.
Ello importa
una remisión al artículo 18 que trata lo atinente a la conformación del equipo
interdisciplinario.
La
intervención prevista a criterio de los reclamantes propendería únicamente a dilatar
el tratamiento de la intervención médica.
Efectivamente,
los únicos requisitos exigidos por el código penal a fin de la práctica de un
aborto no punible son: que la práctica sea realizado por un médico diplomado y
que se cuente con el consentimiento informado de la solicitante. Nada prevé la
ley de fondo en relación a la intervención de un “equipo interdisciplinario” ahora
exigido por la resolución nº 1252/2012.
Ello luciría
como un exceso reglamentario, máxime ante la exhortación de la CSJN a evitar
procedimientos engorrosos y burocráticos a fin de garantizar el acceso al
aborto no punible.
Así, en el
considerando 24 del fallo en análisis la Corte señala que “… el aborto no punible es aquel practicado por` un médico con el
consentimiento de la mujer encinta´ (artículo 86 del código penal)
circunstancia ésta que debe aventar todo
tipo de intento de exigir más de un profesional de la salud para que intervenga
en la situación concreta pues, una exigencia tal, constituiría un impedimento
de acceso incompatible con los derechos en juego en este premisa que el
legislador ha querido otorgar (…) las prácticas de solicitud de consultas y la
obtención de dictámenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha
sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos
dilatorios (…) se debe señalar que esta práctica irregular no sólo contraviene
las obligaciones que la mencionada Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo 7º pone en
cabeza del Estado respecto de toda víctima de violencia, sino que además, puede
ser considerada, en si misma, un acto de violencia institucional en los términos
de los artículos 3º y 6º de la ley 26.485…”.
El recaudo
previsto por la resolución no encuentra fundamento ni en la norma ni el fallo
del Tribunal Cimero, y constituye un obstáculo más que debe sortear quien
requiere la realización de un aborto no punible. Este último critica
fuertemente que se obliga a la víctima de un delito a exponer su vida privada,
y enfatiza que la demora que apareja la realización de la práctica pone en
riesgo “… tanto el derecho a la salud de
la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en
condiciones seguras” (Conf. considerando 19).
Advierte también
a los profesionales de la salud la imposibilidad de eludir sus
responsabilidades una vez enfrentados a la situación fáctica contemplada.
Finalmente,
exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos
hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras
administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos (v.
considerando 29).
Por otra
parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad rememora los fundamentos
de la Corte Suprema de los EEUU (casos
`Roe v. Wade´[410 US 113] y `Doe v. Bolton´[410 US 179]) que acudía al derecho a la privacidad, para decidir acerca de ciertas
etapas del embarazo en las que “dominan
la decisión de los padres y el consejo médico”; las que no pueden ser desconocidos
o restringirse “con la exigencia de
requisitos extremos de verificación médica”.
Por las
consideraciones antedichas, dentro del marco de violencia institucional que el
último interprete de nuestra Constitución ha sujetado la derivación de la
exigencia a todo profesional de la salud en estos casos se considera acreditado
el fumus
de buen derecho en relación a la
pretensión actora en torno a la falta de sustento de la intervención previa del
equipo interdisciplinario ante la solicitud de realización de un aborto no
punible.
III.2. Plazo
límite de 12 semanas de gestación establecido en el artículo 17 de la
resolución nº 1252/2012.
Esté establece el referido límite
temporal para la realización del aborto no punible en los casos de violación o
atentado al pudor que autoriza el artículo 86 inciso 2 del código penal.
Esta
limitación, no contemplada en la legislación de fondo, ni en la interpretación
realizada por la CSJN en el fallo antes transcripto, constituye otro exceso en la reglamentación. El mismo
debiera estar fijado por el profesional médico actuante quien es el competente
desde el punto de vista técnico quirúrgico, y que se halla habilitado en el
ámbito de su conocimiento.
Por otra
parte, tampoco se fundamenta el tope impuesto para ello, por lo cual aparecería
prima facie como un exceso huero de
sustento legal.
Cabe imaginar
el supuesto de una hipotética mujer víctima de violación, que siguiera todos
los trámites establecidos en la resolución en crisis, lo cual en este
ejemplo de resorte didáctico conduce a la siguiente secuencia: al concurrir al
efector de salud debería presentar una declaración jurada denunciando que el
embarazo es producto de una violación o en su defecto acompañar la denuncia
policial (conf. artículo 10), prestar el consentimiento informado para la
realización del aborto no punible, esperar que el médico que la atienda no sea
objetor de conciencia y si lo es deberá pasar a otro profesional, luego otra
espera para que se forme el equipo interdisciplinario, recibir de acuerdo al
artículo 12 información sobre prestaciones sociales o la posibilidad de
continuar el embarazo y dar en adopción al nacido. En síntesis, atravesar una
verdadera etapa de disuasión, para finalmente, y siempre que no hayan pasado
las 12 semanas de gestación, lograr acceder al aborto no punible. Se plantea
una carrera de obstáculos cual juego de la oca en el que llegar a la meta se
convierte en tarea más que improba y azarosa.
Al margen de
esto, la mujer o niña víctima de violación, en dicho escenario, fue
entrevistada por varias personas y profesionales con todas las cuales tuvo que
revivir su experiencia traumática, sometiéndose así a nuevos ultrajes.
En este
sentido, la Asesora Tutelar General cuestiona por irrazonable la limitación de
acceder al aborto no punible luego de la duodécima semana de gestación. Ello, a
la luz de la situación fáctica de las mujeres que pretenden acceder a la práctica
médica. Debe tenerse en cuenta que en muchos casos tales violaciones se
producen dentro del seno de la familia, lo que obstaculiza que la niña o
adolescente pueda verbalizarlo y darse cuenta que está embarazada.
La CSJN
explicita en el fallo de marras que se deberá garantizar la información y la
confidencialidad a la solicitante; evitar
procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen
innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas;
eliminar los requisitos que no están médicamente indicados y articular
mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la
salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos para su salud.
Razón por la
cual, de consuno con la ley de fondo que no tabula plazo de corte alguno para
la excepción a la punición que consagra y del antecedente del Tribunal Cimero,
que tampoco alude a segmento temporal alguno, habrá que atenerse al principio ubi lex non distinguit, nec nos distiguere
debemus.
Máxime
cuando la distinción establecida lo es sólo para el caso previsto en el
artículo 86 inciso 2 del código penal, norma que –se reitera- no establece
requisitos de práctica diferente para los dos casos de aborto no punible.
El único
facultado para determinar hasta qué plazo de gestación puede realizarse el
aborto es el médico tratante; por lo cual esta limitación aparecería, como
excesiva, abusiva e irrazonable conteniendo suficiente fumus que es menester cautelarmente.
III.3. Consentimiento
informado requerido en el artículo 9 inciso b de la resolución en crisis.
Si a esa
suerte de juego perverso anteriormente descripto se le agregara en la secuencia
antes desarrollada el casillero del consentimiento del representante legal, la
víctima jamás llegaría a tiempo para que se le garantice la práctica antes de
las 12 semanas de gestación.
Ello, por
cuanto la resolución nº 1252/2012 establece en su artículo 9 inc. b que “Deberá requerirse el consentimiento
informado de la mujer embarazada o de su representante legal de acuerdo con la
normativa vigente (…). En los supuestos de personas menores de edad deberá requerirse el consentimiento de su representante
legal. Si no cuentan con representante legal deberá darse intervención al
Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”.
Esto
significa, tal como lo expresa la Asesora Tutelar, que el consentimiento de las
niñas y adolescentes no es requerido, sino sólo el de su representante legal.
Ello conduce a distintas disyuntivas.
En primer
lugar, no se establece qué procedimiento se seguiría si el representante legal
presta su consentimiento informado en contra de la voluntad de la menor, o a la
inversa la voluntad de la niña o adolescente es terminar con el embarazo y el
representante legal no presta su consentimiento. Se impide a la niña o
adolescente tomar decisión sobre su propio cuerpo y con este condicionamiento
legal se ventila su intimidad de la que pareciera no ser dueña.
Esta
disposición vulneraría el principio de autonomía progresiva de las niñas y
adolescentes consagrado en la Constitución Nacional, Convención sobre los
Derechos del Niño, Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes (L. 26.061),
el artículo 39 de la Constitución de la Ciudad, la ley local de protección
integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes nº 418 y
particularmente la regulación del consentimiento informado efectuada por el
decreto nº 2316/2003.
En este
sentido se expidió el TSJ en el fallo “Liga de Amas de Casa”,
en el que se estableció la aptitud de los niños, niñas y adolescentes para
tomar decisiones relacionadas con sus planes de vida. Ello, en consonancia con
lo establecido en la Constitución de la Ciudad que en su artículo 39 “reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos,
les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y
privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir
intervención de los organismos competentes”.
Por otra parte,
el propio Ejecutivo, a través del decreto nº 2316/2003 reglamentario de la ley
153, cuando regula el consentimiento informado presume que los niños, niñas y
adolescentes que requieren por sí atención en un centro de salud, están en
condiciones de formarse un juicio propio con suficiente razón y madurez.
La
Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional contiene un
concepto superador de autonomía y capacidad de los menores que debería primar
sobre el contenido en el artículo 921 del código civil.
Tal como lo
expresara en su voto la Jueza Ana María Conde en el fallo citado, “…[debe] admitirse que la ley civil de fondo
constituye un ordenamiento legal de jerarquía inferior a la Convención de los
Derechos del Niño, que tiene rango constitucional, por lo que evidentemente corresponde
estar a lo dispuesto en el tratado internacional, que no fija una edad
determinada para el ejercicio de los derechos que enuncia. De acuerdo con
el tratado internacional, cuando no obstante la minoridad un hijo, ya tiene
discernimiento titulariza derechos que cabe situar en el espacio constitucional
de su autonomía personal (Bidart Campos, “Patria Potestad y autonomía personal
de los hijos”, L.L., 7-9-2000). Ello surge con claridad de los arts. 12, 13 y
14 de la Convención, que reconocen el derecho a la libre opinión, a la libre
expresión –incluido en éste el de buscar y recibir información— y el derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión., según lo estipula el
art. 12 al señalar que: `...los Estados
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio...´, en obvia referencia al discernimiento. Finalmente, el art. 14 que
obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, reconoce en el punto 2 los derechos y deberes de los padres de `...guiar
al niño en el ejercicio de su derecho conforme a la evolución de sus
facultades...´, retomando la idea de que el menor con discernimiento puede
decidir válidamente”.
Por las
consideraciones expuestas se deberá cautelarmente pedir el consentimiento
informado a las niñas y adolescentes a partir de los catorce años, prescindiéndose
del consentimiento del representante legal. Ello, por cuanto debe primar la
concepción de autonomía progresiva consagrada en la Convención sobre los
Derechos del Niños de jerarquía constitucional.
Ergo, se
entiende suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho pretendida por
los actores en este punto.
III.4. Objeción de conciencia del
profesional médico reglado en el artículo 19 de la resolución nº 1252/2012.
La
resolución dictada por el Ministerio de Salud local, establece que aquélla
deberá ser manifestada en cada oportunidad. Es decir, que en cada caso
de aborto no punible que se presente el médico podrá formular su objeción de conciencia
a la práctica atenor de este artículo del protocolo.
Esta
modalidad expresamente contradice lo dispuesto por la Corte Suprema en el fallo
“FAL” que establece que los
profesionales de la salud deberán formular su objeción de conciencia dentro de
un determinado plazo de vigencia del protocolo a implementarse o cuando
comiencen la relación laboral si ésta es posterior.
No se
cuestiona el derecho de los profesionales de la salud a ser objetores de
conciencia. Pero su ejercicio puede afectar severamente el derecho de la
solicitante, y poner en riesgo el acceso al procedimiento en un tiempo
razonable.
Es que, el
mecanismo implementado por la resolución hace prevalecer la valoración moral
del profesional por sobre quien requiere la práctica del aborto no punible. El derecho de unos se transforma así en el
calvario de otras.
Así las
cosas este favorecería la discriminación y/o valoración moral del profesional
hacia quien requiera la práctica del aborto no punible. El profesional, según
el caso, podría escudarse en una objeción de conciencia para no practicarlo,
pudiendo cambiar de opinión a diario según su merituación del caso concreto,
transformándose en un juez moral de quien se encuentra en esa situación.
Por el
contrario, establecer un momento para ejercer la objeción de conciencia no
vulnera ningún derecho del profesional. Las creencias o cuestiones de
conciencia –aunque puedan modificarse- en general no fluctúan ante cada
situación particular. Puede validamente decirse que éstas implican una cierta
vocación de permanencia. Un profesional que cambie de parecer ante cada caso
particular, más que una objeción de conciencia estaría planteando una objeción
a cumplir con sus deberes profesionales.
A fin de
conciliar los dos derechos en juego –el del profesional a la objeción de
conciencia y el de la mujer al aborto no punible- aparece razonable exigir al
médico que ejerza su derecho en un plazo prudencial y para todos los casos, tal
como lo exhortara la CSJN, y no en cada caso en particular como lo prevé la
resolución en crisis.
El Máximo Tribunal
entiende que corresponde realizar una interpretación amplia del artículo 86
inciso 2 del código penal y que desde esa perspectiva y conforme el principio
de reserva constitucional contemplado en el art. 19 CN concluye que la
realización del aborto no punible no está supeditada a la cumplimentación de
ningún trámite judicial (v. considerando 8º).
No es ocioso
recordar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su
posición general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de
embarazos que son la consecuencia de una violación y que ha expresado su
preocupación por la interpretación restrictiva que se realiza en nuestro país
del código penal.
Es, que las
restricciones antes analizadas exhalan en cada supuesto reseñado un desdén
hacia los derechos de las mujeres, en la medida que se impondrían requisitos
irracionales, desproporcionados y sospechosos, frente a la sencillez
prescriptiva que surge de la lectura del artículo 86 incisos 1 y 2 del código
penal. Es que no basta con consagrar
derechos legislativamente si las condiciones habilitantes para su ejercicio se
terminan desplegando de una manera intrincada y erizada, de suerte que
desvirtúen y entorpezcan el mandato del legislador.
Por lo
tanto, a mérito del análisis precedente y verificada la existencia de
contradicciones entre las disposiciones contenidas en el protocolo hospitalario
descripto y el bloque de legalidad constitucional e infraconstitucional y los lineamientos
fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “FAL”, no cabe más que concluir que en
este estado larval del proceso se considera abonado el olor de buen derecho
requerido en el subexamine para la
pretensión ad cautelam solicitada.
IV
Análisis de la existencia del periculum in mora.
En el plano
internacional, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su
art. XI prevé: “...toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales...”;
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
estipula que: “...los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”
y la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 25 indica que
“toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, la salud y el bienestar…”. Es así que, a
partir del reconocimiento de la jerarquía constitucional de tratados
internacionales señalados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, surge evidente la obligación del Estado de asegurar el derecho a la
salud de los habitantes.
En el orden
local, la obligación del GCBA de asegurarles el goce pleno de su derecho a la
salud, surge de lo prescripto por la Constitución de la CABA cuyo artículo 20
expresamente garantiza el derecho “…a la
salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de
necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y
ambiente...” .
Finalmente,
la ley nº 153 –ley básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires- también
garantiza el derecho a la salud integral (art. 1) y establece que esta garantía
se sustenta –entre otros principios- en la solidaridad social como filosofía
rectora de todo el sistema de salud, y en la cobertura universal de la
población (art. 3, inc. “d” y “e”).
Este derecho
que debe ser entendido como un estado de bienestar físico, mental y social y no
sólo como la ausencia de enfermedades, y su debida protección estatal es de
máxima relevancia en el caso a estudio en tanto los obstáculos que se pudieran
erigir a través del protocolo en cuestión harían pasible de peligrar la
previsión del legislador contemplada en el artículo 86 incisos 1 y 2 del código
penal.
La Corte
Suprema viene sosteniendo que la autoridad pública tiene la obligación
impostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservación
de la salud, comprendido en el derecho a la vida en virtud de los deberes que
imponen los tratados con jerarquía constitucional.
La
recomendación respecto de este segundo recaudo procesal que el Tribunal Supremo
formulara casi admonitoriamente, al decir a su respecto que es precisa una
apreciación atenta de la realidad, es casi premonitoria en el sublite.
La
relevancia de la afectación al derecho a la salud de estas mujeres de no
tomarse medidas urgentes se encontraría comprometido al impedir mediante trabas
burocráticas el acceso seguro al aborto no punible, frente a lo legislado en
los supuestos mencionados del artículo 86.
Se
pondera en el subjudice una
valoración solidarista que comprende y acepta que la salud que se protege no es
únicamente individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que
reviste naturaleza y calidad de bien
colectivo socialmente comprometido en su pluri-individualidad. Por ello,
las restricciones apuntadas implicarían un riesgo para la salud como bien colectivo, lo
cual cuenta con arraigo en todo lo que de implícito ofrece el sistema axiológico
de la constitución. Cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño,
está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que
pertenece y donde se sitúa el bien colectivo.
Es que la
solidaridad social es un valor que dimana desde el vértice de la Constitución
Nacional, y a través de los tratados internacionales de derechos humanos
(Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) que, desde la
segunda posguerra, han consignado los derechos inalienables del hombre que se
derivan de la dignidad inherente del ser humano, como el axioma central que
deben respetar y hacer respetar los Estados.
A su vez, el
preámbulo de la Carta local incluye a la solidaridad entre los derechos que
buscaron proteger los estatuyentes, amén de lo pautado en el artículo 20 de la
CCABA.
Debe tenerse
en cuenta finalmente que la verosimilitud del derecho -en este caso su fuerte
probabilidad- y el peligro de un daño irreparable son presupuestos que se
relacionan de tal modo que, a mayor ostentación de derecho, corresponde no ser
tan rigurosos en la apreciación del peligro del daño y –viceversa- cuando
existe el riesgo de un daño irreparable se puede atemperar la exigencia
respecto del “fumus” .
Por lo tanto
el segundo recaudo procesal se concluye que presenta acreditación suficiente
para esta pretensión ad cautelam.
V
Interes público comprometido.
Puede
advertirse a esta altura de lo expresado que nada agravaría más al mismo, que
el apartamiento de lo dispuesto sin cortapisas ni valladar alguno desde
principios del siglo pasado, a través del código penal en su artículo 86
incisos 1 y 2. El exceso reglamentario de la resolución nº 1252/2012 conduciría
a borrar con el codo lo que el legislador ha escrito, en regresión del
principio de legalidad y de la autonomía personal de las mujeres. La igualdad
de varones y mujeres no se desarrolla con igual rigor y fuerza si aquellos espacios de decisión que son clave
para la mujer –como su sexualidad y reproducción- se vieran debilitados a
través de los obstáculos reseñados, que más bien parecen tratar a la mujer
como un agente moral.
Finalmente,
dado el objeto del presente amparo referido a los bienes colectivos de la salud
y la protección y resguardo de las mujeres, niñas y adolescentes susceptibles
de encuadrarse en los supuestos del artículo 86 incisos 1 y 2 del código penal,
a quienes intenta proteger, se considera suficiente la caución juratoria prestada por los actores en el escrito de inicio
(v. punto VI.4).
A tenor de
ello y de las probanzas reseñadas precedentemente, surge acreditada con entidad
suficiente la probabilidad exigida para la concesión de esta cautela dentro de las exigencias legales requeridas
para esta medida protectoria provisional.
VI
Concepciones
en torno a la relación entre derecho y moral.
Exhortación
de esta magistrada.
Quisiera recordar aquí la dificultad que comporta esta decisión cautelar a
alcanzar en tanto la cuestión a decidir se encuentra atravesada no sólo por
normas vinculantes por nuestro ordenamiento jurídico de la más alta jerarquía,
sino que incide fuertemente en la concepción misma que se adopte en torno a la
relación entre moral y derecho.
Quienes
cultivan emblemáticamente una interdependencia férrea entre ambos, sienten que
todo comportamiento inmoral debe ser prohibido también por el brazo secular del
derecho. Tal como si acompasaran en simbiosis pecado y delito.
Desde el punto de vista diverso, se considera
que dentro de un estado laico no puede privilegiarse a ninguna de entre todas
las creencias y valores que cada habitante de este suelo apoye y sostenga con
el fervor de sus convicciones.
La
tolerancia en término del iluminismo de Voltaire o del liberalismo religioso de
Locke es una reliquia que atesoramos tras atravesar cruentas guerras, a veces
con el estandarte de banderas confesionales que han desembocado en el
aniquilamiento de quienes no pensaban a semejanza de otros.
En palabras
de Dworkin "Si se acepta que en un
Estado democrático liberal, el Estado no debe intervenir en materias reservadas
a la creencia de los individuos, como las convicciones religiosas, la moral
sexual, etc., entonces la consecuencia será que los opositores al aborto
podrían seguir firmes en sus convicciones religiosas acerca del mejor modo de
respetar la santidad de la vida, pero sin poder pretender a la vez imponer
tales convicciones al resto de la comunidad".
Evidentemente
que a partir del principio laico y liberal que adviene a una separación entre
derecho y moral a través de este decisorio se es consciente de los valladares a
la autodeterminación de mujeres que este protocolo conllevaría de no
suspenderse la aplicación de los artículos mencionados.
Por lo cual,
en respeto al pluralismo moral y creencias axiológicas diversas, el derecho
autoriza a que cada persona realice sus propias opciones morales dentro de dicho
pluralismo, y desde esa atalaya se habrá de hacer lugar parcialmente a la
cautela peticionada.
Esta jueza
es conciente que sendas concepciones en torno a derecho y moral en este tema
denotan una incompatibilidad dificil de conciliar y, dado que en el dominio
moral no se avizora posibilidad de entendimiento alguno entre ambas posturas, este tribunal exhorta también a una
aceptación recíproca "sostenedora" de ambas concepciones, sin blandir
el anatema contra los partidarios de una u otra.
Es que la
pretensión de imponer al otro sus propias valoraciones morales caería dentro de
lo que Richard Hare describe en Freedom and Reason como fanatismo: "Es la actitud de quien persigue la
afirmación de los propios principios morales dejando que estos prevalezcan
sobre los intereses reales de las personas de carne y hueso y permaneciendo indiferente
frente a los enormes daños que su actuación ocasiona a millones de seres
humanos."
El
sacrificio y el sufrimiento que cada mujer conlleva en su seno, ya sea frente a
una violación o ante el supuesto de una enferma mental víctima de un ataque a
su pudor o en el caso de una mujer que corriera peligro su vida o su salud de
seguir adelante con el embarazo, es demasiado intimo y personal como para que
un tercero, a través del Estado, pudiera imponerle su propia visión, por muy
dominante que ésta haya sido en el recorrido de la historia y la cultura de las
religiones. Soslayar los imperativos espirituales de cada uno al optar por su
plan de vida es atentar contra el corazón de la libertad, la privacidad y
autonomía de cada mujer, niña o adolescente que se halle en las situaciones
descriptas.
En este
centro vital de la libertad se imbrica el derecho a definir su propio concepto
de la existencia, del universo y del misterio de la vida humana. Así lo ha
sostenido la Corte Suprema de Estados Unidos a través del voto de los jueces
O'Connor y Kennedy en Planned Parenthood .
La libertad
no encuentra refugio en las imposiciones de unos sobre otros. Los mayores
momentos de iluminación de una sociedad se dan cuando se hace carne en cada uno
el respeto por quienes piensen y sientan, aún en las antípodas de lo que se denomina
weltanschaung que acá se traduce
libremente por quien suscribe como cosmovisión de nuestra mirada sobre el
universo.
Cercenar obstáculos que entorpezcan el derecho al
aborto no punible para los supuestos reglados por la legislación penal de fondo
conduce, ante la dilación temporal obstaculizante, a obligar a un hacer que es
el de la continuación del embarazo y parto. Ello retrotrae a una coerción
jurídica, cual servidumbre personal, ya abolida desde la Asamblea del año XIII,
en el artículo 15 de la Constitución Nacional.
Es que, como
decía John Stuart Mill "nadie puede
ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos,
porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de
los demás, hacerlo sería más acertado o más justo. Éstas son buenas razones
para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle algún
perjuicio si obra de manera diferente.”.
Este
filosofo liberal cierra su libro diciendo
“Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano”.
Por todo lo
expuesto seguidamente se detallará la suspensión de los artículos 2, 9 inc. a
último párrafo (confirmación del diagnóstico por parte del Director del Hospital),
9 inc. b, 17, 18 y 19 del anexo I de la resolución nº 1252/2012 que habrá de disponerse
particularizadamente en cada caso que se solicite el ejercicio del derecho al
aborto no punible contemplado en el artículo 86 incisos 1 y 2 del código penal.
VII
Conducta
a seguir
En atención a las contradicciones y exceso reglamentario que evidenciaría
el protocolo nº 1252/2012 del Ministerio de Salud del GCBA confrontado con el
artículo 86 incisos 1 y 2 del código penal, dentro de los lineamientos fijados
por la CSJN, las normas nacionales e internacionales aplicables al caso reseñadas
ut supra, se dejan sin efecto cautelarmente
los artículos 2, 9 inc. a último párrafo, 9 inc. b, 13, 17, 18 y 19 del anexo I
del protocolo cuestionado hasta el dictado de la sentencia definitiva.
Los profesionales médicos, ante la solicitud concreta de una práctica de
aborto no punible, deberán adecuar su conducta en los establecimientos
hospitalarios conforme las pautas que se establecen a continuación:
a) No se recabará la intervención previa del equipo interdisciplinario dispuesta
en el artículo 2 del anexo I de la resolución en cuestión, ni la confirmación del
diagnóstico por parte del Director del Hospital en los casos del artículo 86
inc. 1 del código penal como lo establece el artículo 9 del anexo I.
b) Se le requerirá al menor adulto a partir de los 14 años que exprese su
propio consentimiento informado, y en tales casos no será necesario el
consentimiento de su representante legal.
c) La limitación temporal contemplada en el artículo 17 del anexo I, en
los casos previstos en el artículo 86 inciso 2 del código penal, será la que
establezca el médico tratante con fundamento en su experticia médica
quirúrgica. según su saber y entender.
d) Se deja sin efecto lo dispuesto en el artículo 19 del anexo I de la
resolución nº 1252/2012, en torno a la objeción de conciencia. Los
profesionales de la Salud deberán ejercer su derecho objeción de conciencia
dentro de los treinta (30) días de notificada la presente al GCBA, o al momento
de comenzar a prestar servicios en un efector de salud, lo que ocurra primero.
A tal fin el GCBA deberá en un plazo máximo de dos
(2) días notificar la presente resolución a todos los Directores de los
Hospitales a fin de que éstos notifiquen de la misma al personal a su cargo.
VIII
Últimas
consideraciones. Enseñanzas del Iluminismo de Voltaire.
Se llama finalmente a la reflexión, mesura y prudencia de todas las
partes intervinientes en el caso a estudio y a los operadores, tanto jurídicos
como comunicacionales, a fin de que la difusión que pudieren realizar de la
presente sea acompañada de la debida conciencia y consideración. Ello, en
atención a los tiempos de poca capacidad de deliberación y espíritu a la que
nuestra sociedad asiste contemporáneamente.
Que no se arrime ni un ápice ni chispa alguna que nos retrotraiga a
símiles de cuasi guerras religiosas entre quienes sostengan una u otra mirada
respecto de este grave problema que terminaría afectando, en mayor medida, a
las mujeres con pocos recursos socio económicos.
La tan
consabida frase apócrifa atribuida a Voltaire resume esta idea “no
estoy de acuerdo contigo, pero te dejo que lo hagas por respeto a las
diferencias”.
En su Tratado de la Tolerancia este filósofo del ala radical de la ilustración
francesa aludía a esta virtud “como
principio para la convivencia como único modo de vivir en paz y libre”.
Esto nos
recuerda la evidencia de que somos seres imperfectos a quienes cuesta hallar
verdades.”
Con esta
mirada focalizada en la paz social y la aceptación y respeto por el otro y
consideraciones antedichas SE RESUELVE:
1) Hacer lugar parcialmente a la medida
cautelar solicitada conforme los términos expresados en el punto VII del
presente, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en los presentes obrados.
2) Ordenar al GCBA a que en un plazo
máximo de cinco (5) días acredite en autos haber dado cumplimiento con las
notificaciones ordenadas en el punto VII in
fine de la presente, bajo apercibimiento de ley.
3) Tener por prestada la caución
juratoria ofrecida en el punto VI.4 del escrito inicial.
Regístrese, notifíquese al GCBA y a
la actora por cédula con carácter urgente designándo a tal efecto como oficial
notificadora ad hoc a Ana Franca Iacopetti, D.N.I. Nº 28.641.520 y a la señora
Asesora Tutelar en su público despacho.
II. En atención al contenido del escrito
de inicio, a lo que resulta de las constancias documentales acompañadas y a lo
dispuesto por los artículos 14 de la CCABA, 1º y 11 de la ley nº 2.145, córrase
traslado de la demanda instaurada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a
los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez
(10) días. Notifíquese por cédula.
Hágase saber
al oficial notificador que la misma deberá diligenciarse en el plazo de un día
(artículo 25 de la ley nº 2.145).
Hágase saber
al amparista que la cédula de notificación dirigida al GCBA deberá ser dirigida
a la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, sita en Uruguay 458,
Departamento Oficios Judiciales y Cédulas, conforme lo establecen los artículos
1º y 2 del decreto nº 294/1997, el artículo 20 de la ley nº 1218, y el artículo
1º de la resolución nº 77/PG/2006.
Ley 26.061 Publicado en el Boletín Oficial 30.887 del 18/04/2006.
En lo pertinente la ley citada dispone:
artículo 1° .- Esta ley tiene por objeto la protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico
nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. artículo
2º.- La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria
en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de
las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes
tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se
manifiesten, en todos los ámbitos. artículo 24º.- Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión
en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus
opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este
derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños
y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo. artículo 27.- Los
Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención
sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la
Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los
siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente
cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión
sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que
lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el
Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar
activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a
cualquier decisión que lo afecte.
Decreto nº 2316/2003. Publicado en el BOCABA nº 2816.
Modifica artículo 4 inc. h del reglamento de la ley básica de salud de la CABA
respecto al consentimiento informado. Dispone que
toda persona que esté en condiciones de
comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga
suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio,
puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y
tratamientos. Se presume que todo/a
niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en
condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para
ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos
(tales como requerir información, solicitar testeo de HIV, solicitar la
provisión de anticonceptivos).
