Sumario: I._ Introducción. II._ La democracia
deliberativa y la libertad de expresión como derecho colectivo. III._ El
derecho de los consumidores de servicios de comunicación audiovisual y el
paternalismo estatal. IV._ El obiter dictum del deber ser. V._ A modo
de conclusión.
I._
Introducción.
1._ Luego de varias intervenciones incidentales
previas[1], la Corte Suprema de
Justicia en la causa “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo
Nacional y otros s/ acción meramente declarativa”[2]
revocó la sentencia de la Sala I de la Cámara Federal de
Apelaciones en lo Civil y Comercial[3] y
declaró la constitucionalidad de los art. 41, 45, 48 y 161 de la ley de
servicios de comunicación audiovisual (ley 26.522).
Los
puntos que desarrolló especialmente la mayoría del Alto Tribunal en su
sentencia fueron los siguientes: a) la constitucionalidad y convencionalidad de
los regímenes de intransferibilidad e incompatibilidad de licencias de
servicios de comunicación audiovisual previstos por los arts. 41 y 45; b) la
constitucionalidad y convencionalidad de los regímenes de desinversión
compulsiva y de no reconocimiento futuro de derechos adquiridos respecto de las
licencias de servicios de comunicación audiovisual previsto por los arts. 48 y
161; c) el concepto de democracia deliberativa y la libertad de expresión como
derecho colectivo; d) el alcance del derecho de los consumidores de servicios
de comunicación audiovisual y e) un obiter
dictum sobre cuales deben ser los parámetros de un modelo ideal donde se
asiente el funcionamiento de la ley de servicios de comunicación audiovisual.
2._ El objeto del presente comentario es analizar
los alcances del fallo en lo atinente a los puntos c), d) y e) puesto que los
otros aspectos fueron motivo de un exhaustivo estudio desarrollado en otro
artículo.[4]
II._ La democracia deliberativa y la libertad de
expresión como derecho colectivo.
3._ Lorenzetti
y Highton de Nolasco adoptan como punto de partida que la libertad de expresión
es un derecho fundamental y un derecho humano que presenta dos dimensiones: una
individual y otra colectiva. Individualmente se constituye como la
exteriorización de la libertad de pensamiento a través de la cual se promueve
la autonomía personal y el desarrollo de quien la ejerce como persona libre.
Colectivamente es un instrumento necesario para garantizar la libertad de
información y la formación de la opinión pública, constituyéndose en la piedra
angular de la existencia misma de una sociedad democrática. En este último
caso, supone que las personas participan de un debate público “desinhibido,
fuerte y ampliamente abierto” que debe priorizar la verdad, evitar la
monopolización del mercado por parte del gobierno o de un licenciatario
privado, proteger la soberanía popular y eludir toda desviación tiránica.[5]
Desde
una visión colectiva, la libertad de expresión se constituye como una
precondición del sistema democrático, y consecuentemente, debe garantizar que
los consensos surjan de un debate de voces múltiples que puedan expresarse e
interactuar en situaciones igualitarias con idéntica capacidad de introducir
temas de agenda.[6]
A diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión
en su dimensión individual, donde la actividad regulatoria del Estado es minima, la faz colectiva exige una protección activa
por parte del Estado, por lo que su intervención, se intensifica.[7]
Los medios de comunicación tienen un rol relevante
en la formación del discurso público, motivo por el cual, el interés estatal en
la regulación resulta incuestionable; por ende, en este sentido el Estado puede
optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales
de expresión por parte de los ciudadanos y robustecer el debate público.[8]
Una de la formas que el Estado podría elegir para
asegurar el debate libre y robusto, seria la de dejar librado al mercado el
funcionamiento de los medios de comunicación e intervenir a través de las leyes
que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones -como las
formaciones monopólicas u oligopólicas, abuso de posición dominante, etc.- que
afecten la pluralidad de voces. Bajo este sistema, el Estado -a través de la
autoridad competente- podría castigar aquellos actos o conductas que se
constituyan en prácticas restrictivas de la competencia y que puedan resultar
perjudiciales a la libertad de expresión en su faz colectiva. Este sistema
supone la intervención a posteriori de la autoridad pública, la que
trabajará, caso por caso, para ir corrigiendo las distorsiones que afecten el
objetivo buscado.[9]
Otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresión de ideas es
a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de
manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de
comunicación. En este supuesto, le corresponde al Estado decidir cuáles
serán las pautas que considera más adecuadas para asegurar el debate público,
como así también, el libre y universal intercambio de ideas. Desde este punto
de vista, la política regulatoria podría establecer la cantidad de licencias de
las que un sujeto puede ser titular, porcentuales máximos a nivel nacional y
local y todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para
incentivar el pluralismo en el debate público. Este tipo de política
regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza, ya
sea que éstas utilicen el espectro radioeléctrico o no. Ello es así, pues el
fundamento de la regulación no reside en la naturaleza limitada del espectro como
bien público, sino fundamentalmente, en la idea de garantizar la pluralidad y
diversidad de voces que el sistema democrático exige.[10]
4._ Los derechos colectivos para su
conformación presentan dos tipologías diferenciadas. La primera engloba a los bienes
colectivos indivisibles, no fragmentados, susceptibles de goce conjunto por
parte de todos los titulares e insusceptibles de apropiación exclusiva por
parte de uno o alguno de ellos. La segunda abarca a los bienes colectivos que
se presentan como la sumatoria de idénticos derechos subjetivos sometidos a las
mismas condiciones fácticas y normativas, los cuales son divisibles y
fragmentados.
¿De
qué clase de derecho colectivo hablamos cuando nos referimos a la dimensión
colectiva de la libertad de expresión y la proyectamos como una precondición de
la democracia deliberativa?
Considerar
que la libertad de expresión es un bien colectivo indivisible implica asumir
una posición paternalista otorgándole al Estado amplias potestades
discrecionales de “intervención intensiva” para orientar la comunicación social,
el debate robusto y educar a las personas como sujetos receptores de la
información que se produce en los medios audiovisuales. Por ello, puede elegir
cualquier regulación del mercado de los servicios de comunicación audiovisual, a priori, a posteriori, con cuotificación o sin cuotificación del mercado, distinguiendo
o no el uso del espacio radioeléctrico del no uso del mismo, con derechos o sin
derechos de los consumidores, etc., sin que el Poder Judicial pueda siquiera
evaluar mínimanente la idoneidad de los medios empleados para tal fin.
La otra
posibilidad es encuadrar a la libertad de expresión como un derecho colectivo
individual homogéneo sostenido por el principio de autonomía de la persona, con
presunciones favorables a su extensión y desfavorables a su restricción, con un
Poder Judicial controlando las regulaciones estatales con estándares intensos y
garantizando modelos que prioricen la posibilidad de elegir respecto de la construcción
ficcional estatal de la comunicación social. La participación en el debate
público que defienden autores como Nino y Fiss (citados en el voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco) está basada en el máximo respeto posible de los planes de vida e
ideales de excelencia humana de las personas, para lo cual, no es indiferente
que el Estado puede regular como le plazca un ámbito tan sensible y que el
Poder Judicial sea un mero acompañante pasivo que convalide cualquier opción
que se presente.
Nino
sostiene que el valor epistémico de una democracia requiere que se cumplan
entre otros prerrequisitos -sin los cuales no existiría una razón para
diferenciar los resultados de la democracia- que la comunicación se oriente en un
sentido justificatorio.[11]
Esto no se cumple cuando el Estado se arroga la facultad absoluta de establecer
las reglas de juego, en el marco de un contexto determinado, sin control
judicial alguno aunque elija alternativas paternalistas donde las persona no son
considerados agentes morales autónomos,
sino entes desvalidos que deben ser educados desde los medios audiovisuales, sobre
la moral de la buena, sana, noble o no manipulativa comunicación social como
hecho cultural. La mínima precondición de cualquier forma de democracia
dialógica supone la existencia de canales críticos de toda clase de poder, pero
especialmente del poder del Estado.
III._ El derecho de los consumidores de servicios
de comunicación audiovisual y el paternalismo estatal.
5._ Uno de los aspectos más sensibles donde se
verifica la postura paternalista expuesta, es la total omisión que hace la ley
de servicios de comunicación audiovisual respecto de los derechos de los
consumidores y del impacto que los regímenes de multiplicidad de licencias y
desinversión compulsiva producen en ellos.
No
es posible obviar que la relación de consumo que se genera respecto de la
prestación del servicio de comunicación audiovisual es muy especial (quizás
asimilable desde una perspectiva simbólica a lo que acontece con la prestación
del servicio de salud) habida cuenta que constituye un canal vehicular de expresión,
información, ideas, opiniones y argumentos que configuran la base de la democracia
constitucional deliberativa.
6._ El voto que
captó con mayor profundidad esta situación fue el de Fayt, cuando al analizar las
restricciones que impone el art. 45 de la ley 26.522 a la prestación de
servicio de comunicación audiovisual por suscripción, observó que su aplicación
sobre las
licencias otorgadas al Grupo Clarín tendría por efecto la cancelación de los
servicios que desde tiempo atrás se prestan a numerosos usuarios por
suscripción cuyos intereses directos no han sido contemplados en ninguna medida.
En esta línea, para Fayt “causa
asombro” que una ley que considera a la actividad de los medios de comunicación
audiovisual de interés público y de carácter fundamental para el desarrollo
sociocultural de la población “no contenga un capítulo destinado a regular los
derechos de los usuarios, escasamente contemplados por algunas normas dispersas.
Más aún, el extenso glosario de cuarenta y cinco definiciones que contiene el
artículo 4° de la ley, completado con las cuatro que el Poder Ejecutivo
Nacional incluyó en el decreto reglamentario, omite la definición del usuario”.
[12]
La ley de servicios de
comunicación audiovisual “parece estar dirigida parece estar dirigida más hacia organizaciones o aparatos -una
prueba de ello es que crea siete organismos públicos y cuatro registros, y
asigna tareas directivas o consultivas a ochenta y seis funcionarios- que a personas -hecho
evidenciado cuando ni siquiera define al usuario de los servicios que regula, ni
contiene un Estatuto que ordene sus derechos”.[13] Las
disposiciones normativas constitucional y convencionalmente cuestionadas,
producirán sus efectos sobre millares de suscriptores respecto de su derecho de
elección y de acceso a la información por
el que privadamente y en forma regular optaron
al contratar los servicios del Grupo Clarín). En este punto, Fayt apela a un
ejemplo literario por demás contundente: “Es como si al lector de
una publicación periódica, de interés general o especializada, le prohibieran
recibirla y continuar su lectura aduciendo razones de interés público. ¿Qué
habría dicho el suscriptor de un folletín magnifico como Los Miserables, si
por disposición legal, su lectura se hubiera interrumpido en la muerte de Fantine,
o cuando Jean Valjean salva la vida de Javert?”. [14]
7._ Argibay en su voto también aborda la cuestión del derecho de los
consumidores cuando analiza la constitucionalidad y convencionalidad del cese
anticipado de las licencias otorgadas por el Estado.
La
ley de servicios de comunicación audiovisual establece un régimen especial aprobado en un contexto de
una relación intensamente conflictiva entre el gobierno y el Grupo Clarín.[15] El cese compulsivo de licencias del Grupo Clarín se
desentiende por completo del efecto que tiene sobre los derechos de las
personas que integran la audiencia de las actividades de comunicación de que se
trate; en especial, cuando ellas han celebrado un contrato para acceder a las
prestaciones audiovisuales como es el caso de la televisión por cable. El
derecho de las personas a acceder a los contenidos que circulan a través de los
medios que explota el Grupo Clarín, conforma la “dimensión social” de la
libertad de expresión.[16]
El carácter simultáneo del cese de actividades por
parte del Grupo Clarín a nivel nacional
(ej. reducción en el número total de abonados y de licencias) tiene efectos
en el plano individual y local que no necesariamente son asimilables a los
nacionales: la retirada de una localidad o la cancelación de una suscripción,
tiene un efecto restrictivo sobre la audiencia, grupal e individual, desde el
punto de vista de sus derechos de acceso a la información, que no se ven
compensados con el hecho de que el grupo empresario pueda seguir otorgando sus
prestaciones a otras localidades y personas. La configuración o no de una
restricción en los derechos a expresarse e informarse no depende del efecto
global neto de las normas, sino de su efecto singular sobre la situación de las
personas y grupos; la libertad de expresión, en sus dimensiones individual y
social, no es un valor agregativo cuyo saldo final pueda establecerse sumando
magnitudes negativas y positivas. Cada vulneración debe ser considerada en si
misma y, en su caso, ser prevenida
o reparada.[17]
8._ Distinta es la postura adoptada por Lorenzetti
y Highton de Nolasco sobre el derecho de los consumidores, por cuanto asumen
que el Estado debe imponer de manera paternalista una normativa regulatoria que
evite “la cautividad que producen las redes contractuales”; sin perjuicio de
que los eventuales daños que estos sufran durante la etapa de implementación de la ley, como
consecuencia de la alteración o ruptura de su relación contractual con los
operadores, podría dar lugar a las acciones posteriores correspondientes.[18]
9._ Tal como lo expresan Argibay y Fayt, la ley de
servicios de comunicación audiovisual adopta como núcleo filosófico un
paternalismo estatal, a partir del cual, se construye un diseño duro, a priori, especial que no tiene en
cuenta como eje central la voluntad del consumidor. Esta visión, fue
convalidada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en sus distintos votos
donde el consumidor solamente puede actúar de forma pasiva y a posteriori del diseño impuesto por la
regulación estatal.
Un claro ejemplo de la conculcación del derecho de elegir de los consumidores de
servicios comunicación audiovisual de televisión por cable, se observa en la
desproporcionada cuotificación de los consumidores que establece la ley de
medios. Las regulaciones del mercado que tienen por objeto la tutela de los
consumidores intentan garantizar la mayor pluralidad posible de oferta en la
prestación del servicio, pero nunca, imponen un límite a elegir. En otras palabras,
cuáles son las razones constitucionales y convencionales que permitan
justificar que el consumidor que representa el 35,1 % del mercado no pueda
–aunque quiera- elegir el servicio del cual disfrutan el 35 % del mercado y
tenga que conformarse con un servicio que quizás no tenga la misma calidad
técnica, ni brinde la información y opinión que él otro servicio presta.
Supongamos que esta elección está signada por la orientación ideológica que
adopta el prestador al cual no puede acceder: evidentemente se configuraría una
situación de discriminación por motivos políticos injustificable a la luz del
ordenamiento constitucional argentino y el derecho de los derechos humanos. Las emisoras de televisión
abierta o de radio tienen contenidos propios. Es el caso especialmente, de los
programas periodísticos, que requieren una importante estructura de soporte. En
ellos se expresan los periodistas y también entrevistados, protagonistas de la
vida social, cultural, económica y política. También se realizan investigaciones
sobre temas de interés público. Son contenidos de interés para todos los
argentinos, con independencia que se originen en emisoras del NOA, de
Patagonia, de Cuyo o de Capital. Lo que indica la ley es que el titular de
dichos contenidos sólo puede alcanzar al 35% de la población. Alcanzado
este porcentaje, ningún otro ciudadano puede recibir ese contenido de parte de
su titular. El efecto de censura previa, por imposición de un tope, no parece
mitigado por otras disposiciones complementarias de la ley. Con independencia de
qué se trate, se establece legislativamente un principio rígido de que un 65%
de la población no podrá acceder (sin depender de un tercero que
hipotéticamente lo habilite) a un contenido audiovisual determinado. Esto se
agrava porque la restricción no rige para el Estado, con lo cual la sociedad se
privaría de acceder a contenidos críticos de una gestión de gobierno.
IV._ El obiter
dictum del deber ser.
10._Hacia el final de sus votos tanto Lorenzetti y
Highton de Nolasco[19] como
Petracchi[20], utilizan la figura del obiter dictum como una forma de
condicionar los fundamentos expuestos previamente, mediante los cuales justifican
que los regímenes de incompatibilidad de licencias y de desinversión compulsiva
posibilitan lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de
comunicación. Sin embargo estos propósitos se desvirtuarían si:
*
No existen políticas
públicas transparentes en materia de publicidad oficial puesto que la función
de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda
desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier
otro beneficio, los medios de
comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente
política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural
de ideas.
* Los medios públicos, en lugar de dar voz
y satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la
sociedad, se convierten en espacios al servicio de los intereses
gubernamentales.
*
El encargado
de aplicar la ley de servicios de comunicación audiovisual no es un órgano técnico e independiente,
protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno corno de otros
grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a
los principios establecidos en la Constitución, en los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y en la
propia ley de medios. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la
adjudicación corno en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de
opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de
información plural
11._ También Argibay[21]
en su voto adhiere al obiter dictum elaborado
por la mayoría, aunque en este caso lo expuesto adquiere otra relevancia,
habida cuenta que los argumentos expuestos en el mismo se conjugan
razonablemente con los fundamentos previamente enunciados. En otras palabras,
aunque el régimen de desinversión compulsivo sea inconstitucional e inconvencional,
esto no soslaya que en la actualidad se registren situaciones que atentan
contra una real pluralidad de voces.
12._ El obiter
dictum de la mayoría se proyecta como un deber ser de una realidad o mundo
paralelo, puesto que es objetivamente constatable, que actualmente nada de lo
estipulado como el “modelo ideal de la pluralidad y diversidad del mercado
audiovisual” se cumple siquiera mínimamente en nuestro país. Ante esto: ¿por
qué la mayoría de la
Corte Suprema optó por ejercer un control de constitucionalidad
y convencionalidad de mínima intensidad respecto de una regulación de la libertad
de expresión y el derecho de propiedad emanada de un modelo paternalista?, ¿no
son justamente estos aspectos incumplidos presupuestos elementales de una
democracia deliberativa?, ¿ cuáles son las razones que llevaron a la mayoría a dejar
de lado estas objetivas evidencias como contexto de argumentación del fallo y del
análisis de los efectos de ley de medios y plantearlas como una suerte de “Fringe” constitucional y
convencional?
V._ A modo de conclusión.
[1] CSJN G. 456. XLVI., 5 de octubre de 2010; G. 589, XLVII, 22 de mayo
de 2012; G. 1074, XLVIII, 27 de noviembre de 2012 y G. 1156, XLVIII, 27 de
diciembre de 2012. Ver Gil Domínguez, Andrés, “Medidas cautelares, ley de medios
y desinversión”, La Ley
2010-E-521 y “Medidas cautelares y derecho de propiedad”, La Ley 2012-D-114.
CSJN Fallos G. 439.XLIX
(REX), G. 445. XLIX y G. 451. XLIX.
[3] Gil Domínguez, Andrés, “Ley de servicios
de comunicación audiovisual: una sentencia que garantiza el vínculo existencial
entre expresión, información, propiedad
y democracia”, La Ley 2013-C-12. También ver Gil Domínguez, Andrés, “Deliberación
democrática, expresión, información y ley de servicios de comunicación
audiovisual”, ElDial, 26 de marzo de 2013.
[4] Gil Domínguez, “Caso
“Grupo Clarín”: un retroceso para el
control de constitucionalidad y convencionalidad, la libertad de expresión y el
derecho de propiedad”, La Ley, próxima publicación.
[11] Nino, Carlos
Santiago, La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 192.
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