Convencionalidad, discapacidad y normatividad

Sumario: I._ Introducción. II._ La mayoría y la ley como el techo del ordenamiento jurídico argentino. III._ La minoría y la concreción particular del Estado constitucional y convencional de derecho argentino. IV._ Mayoría vs. minoría: dos modelos en pugna. V._ A modo de conclusión. 

I._ Introducción.

            Los argumentos expuestos por la mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia en la  causa "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A. R. y otros"[2] obligan a un profundo análisis sobre la efectiva fuerza normativa de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y la plena vigencia del Estado constitucional y convencional de derecho instituido por la reforma constitucional de 1994. Una vez más ante casos vinculados con personas vulnerables y situaciones extremas surge el interrogante: ¿Y dónde están los derechos en el modelo constitucional argentino?[3] De nuevo pareciera que la ley todo lo abarca y que los jueces son meros autómatas aplicadores de normas -como si fueran una Inteligencia Artificial con un mínimo grado de empatía social-  que ni siquiera pueden ser contextualizadas ante subjetividades desbastadas por el sufrimiento y el dolor. En tanto que los argumentos expuestos por la minoría[4] exhiben un elogiable compromiso con el paradigma constitucional-convencional vigente y una mirada con sensibilidad social en torno al efecto útil de los derechos humanos titularizados por las personas discapacitadas.

            Una mala praxis médica durante su nacimiento le produjo al niño M.B.L. una disfunción cerebral crónica e irreversible que comprometió el lenguaje (solo puede expresarse mediante sonidos guturales), la visión y la actividad motora tanto en sus miembros superiores como inferiores, con atrofia muscular cuya progresión y empeoramiento solo puede evitarse con los tratamientos de rehabilitación. Como consecuencia de esta patología, el niño requiere de acompañamiento y supervisión permanente, no controla esfínteres, se alimenta por botón gástrico y carece de discernimiento.

             Oportunamente, los padres del niño promovieron una acción de daños y perjuicios contra la  Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia obteniendo una sentencia favorable la cual quedó firme.  

          Paralelamente al proceso civil, la Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia se presentó en concurso preventivo que luego devino en una quiebra. El niño M.B.L. se presentó a verificar el crédito y planteó la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales por ser contrario a las obligaciones emergentes de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y solicitó que se estableciera que el crédito fuera privilegiado sobre cualquier otro crédito privilegiado. El juez nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo lugar al planteo. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revocó la sentencia sosteniendo que como los Instrumentos Internacionales invocados no contemplaban expresamente la situación de un niño titular de un crédito en un proceso universal, ni tampoco establecían alguna preferencia de cobro respecto de los demás acreedores existía una total compatibilidad entre los preceptos de las leyes concursales y dichas normas internacionales que no afectaban el interés superior del niño.

           

            Luego de 23 años transitados por M.B.L. con una incapacidad absoluta  y sin cobrar la totalidad del crédito reconocido por una sentencia judicial firme en 2006, el caso es resuelto por la Corte Suprema de Justicia quien debía resolver si la calificación del crédito como quirografario lesionaba los derechos fundamentales y humanos de M.B.L. previstos por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y por ende, que M.B.L. debía percibir  el crédito verificado a su favor con preferencia respecto de los restantes acreedores.     

II._ La mayoría y la ley como el techo del ordenamiento jurídico argentino.

            La mayoría comienza sosteniendo que cuando la ley reconoce el carácter de privilegiado de un crédito esto implica el otorgamiento de un derecho a una persona a ser pagado con preferencia de otro, y que dicha calidad solo puede surgir del texto de la ley, en cuanto constituye una excepción al principio de la par conditio creditorum como derivación de la garantía de igualdad protegida por el art. 16 de la Constitución argentina. 

        La Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley 26.061 no contienen referencias específicas a la situación de los niños o personas con discapacidad como titulares de un crédito en el marco de un proceso concursal, con lo cual no puede establecerse una preferencia de cobro por la sola condición invocada respecto de los restantes acreedores. Si bien los Instrumentos Internacionales reconocen que los niños y las personas discapacitadas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, dichas normas “están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social”.[5]

            La declaración de inconstitucionalidad planteada solo podría sostenerse si pudiera justificarse que la protección emergente de los Instrumentos Internacionales debe hacerse efectiva en el ámbito concursal a través de la preferencia en el cobro de sus créditos respecto de otros acreedores sin una ley que así lo disponga. Como los Instrumentos Internacionales solo consagran un “mandato general de mayor protección constitucional que implica obligaciones a cargo del Estado” no puede derivarse directamente de las mismas el reconocimiento de un derecho específico puesto que el alcance de la tutela o protección especial de los niños y las personas discapacitadas es una materia que queda reservada a cada uno de los Estados.[6] A esto se suma que no es propio del Poder Judicial sustituir al legislador a la hora de definir en qué ámbitos debe hacerse efectiva la protección constitucional o decidir qué tipo de  políticas públicas deben implementarse en materia de protección de la niñez o de la discapacidad, sino que por el contrario, se tratan de atribuciones propias de los demás poderes del Estado a los cuales el Poder Judicial debe reconocer un amplio margen de discrecionalidad por ser los órganos constitucionalmente habilitados a tales efectos.[7]

            Una eventual declaración de inconstitucionalidad del régimen concursal basada en los amplios mandatos contenidos en las Instrumentos Internacionales podría derivar en la invalidez de toda norma o acto que no conceda a los niños o a las personas discapacitadas un trato preferente en cualquier ámbito (que podría extenderse a todos los sujetos comprendidos en los grupos vulnerables que cuentan con especial protección constitucional por imperio del art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina).[8]

            Todo debate vinculado al reconocimiento de privilegios en el marco de un proceso concursal debe abordarse de manera integral puesto que está en juego la relación entre el deudor y sus acreedores y entre los acreedores entre sí. La preferencia que se otorgue a algún deudor es correlativa del mayor sacrificio que deberán soportar los demás (entre los que se podrían hallar alguno que también pertenezca a un grupo vulnerable).[9]

            La ruptura del régimen concursal de privilegios y la creación de un sistema paralelo contra legem puede generar un fuerte impacto negativo para la seguridad jurídica. Por ejemplo, la preferencia en el cobro de las acreencias garantizadas con hipoteca y prenda se justifica en los intereses económicos y sociales vinculados a la protección del crédito que es indispensable para el desarrollo y el crecimiento del país, el cual depende en parte de la existencia y la eficacia de ciertos instrumentos que aseguren el recupero del crédito.[10]

III._ La minoría y la concreción particular del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

            En su voto Maqueda asumió como punto de partida que la Corte Suprema de Justicia en la causa “Pinturas y Revestimientos aplicados S. A.”[11] sostuvo que el régimen de privilegios concursales debía ser integrado con las disposiciones previstas por los Instrumentos Internacionales ratificados por el Estado argentino (como por ejemplo el Convenio N°173 de la OIT que le otorga al trabajador un privilegio respecto de su crédito laboral ante la insolvencia del deudor). Posteriormente, analizó el derecho a un nivel de vida adecuado contemplado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para concluir que de los mencionados Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional se desprende un derecho humano a gozar de un nivel de vida adecuado y al disfrute del más alto nivel posible de salud, como así también, la correspondiente obligación de los Estados partes de adoptar las medidas que resulten pertinentes de modo de hacer efectivos dichos derechos.[12] En consecuencia, desarrolló cuatro argumentos centrales para justificar la declaración de inconstitucionalidad de la normativa concursal:

            * Si bien es cierto que el privilegio concursal es una excepción al principio de paridad que rige entre los acreedores de un mismo deudor que solo pueda estar contemplado en una disposición legal, en el presente caso se presenta una situación de absoluta vulnerabilidad de carácter excepcional que no puede ser soslayada en virtud de las obligaciones internacionales emergentes de los Instrumentos Internacionales que ostentan jerarquía constitucional.[13]

            * En virtud de las particularidades que presenta el caso, resulta imperativo ofrecer una satisfactoria protección jurídica de la vida y de la salud de la persona afectada que se respetuosa de la dignidad inherente al ser humano y que impide que no se torne ficticia la reparación del derecho dañado.[14]

            * Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional asumen el carácter de norma jurídica, y en cuanto reconocen derechos, lo hacen para que estos resulten efectivos y no ilusorios.[15]

            * La solución a la que se arriba es la que mejor contribuye a la realización de los fines protectores y de justicia perseguidos por la comunidad internacional al dictar los Instrumentos Internacionales y la que brinda una respuesta apropiada a la singular situación de vulnerabilidad acreditada signada por una inusitada postergación del cobro del crédito por circunstancias que son ajenas a la persona afectada.[16]

            Al igual que Maqueda, en su voto Rossati adoptó como premisa las disposiciones normativas emergentes de los Instrumentos Internacionales que protegen a los niños y a las personas discapacitadas aplicables al caso. Sobre esta base expresó que los derechos contemplados en los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional tienen la misma jerarquía y fuerza normativa que los derechos y garantías consagrados en la primera parte de la Constitución argentina, y por ende, toda norma inferior que conculque dichos derechos es inválida e inconstitucional.[17] Los principales argumentos que elaboró fueron los siguientes:

            *  La decisión de mantener la calificación del crédito como quirografario y negar la posibilidad de otorgarle un trato preferencial en su pago, implica efectuar un examen de la controversia sin ponderar en debida forma la incidencia que dicha calificación trae aparejada en la efectiva tutela de derechos que cuentan con amparo constitucional y cuya protección no admite demoras.[18]

            * El cuidado especial que demanda la situación de vulnerabilidad M.B.L. exige que la normativa constitucional se traduzca ineludiblemente en el reconocimiento de una preferencia en el cobro de sus acreencias cuyo origen no reconoce una causa patrimonial preexistente sino la mensura de daños a bienes humanos inmateriales vinculados con la satisfacción de sus derechos fundamentales.[19]

            * Resulta evidente que la capacidad de sacrificio patrimonial que puede exigírsele a M.B.L. deviene nula frente a la necesidad de contar con el crédito para atender las necesidades que su estado de salud demanda.[20]

            * La respuesta constitucional propiciada ante la particular situación que atraviesa  M.B.L.  configura un modo de implementar las obligaciones que tiene el Estado, la familia, la comunidad y la sociedad de garantizar y proteger los derechos de los niños y personas discapacitadas de manera adecuada.[21]

IV._ Mayoría vs. minoría: dos modelos en pugna.

            La confrontación de las posturas expuestas por la mayoría y la minoría posibilita observar dos modelos constitucionales diametralmente opuestos.

            La visión de la mayoría se ubica en el marco de un Estado legislativo de derecho en el cual la regla de reconocimiento que determina el alcance o contenido de los derechos previstos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos es exclusivamente la ley, sin que la jurisdicción pueda operar ninguna excepción por más que se trate de un caso particularmente extremo como el de M.B.L. La postura de la minoría se hospeda en el campo de un Estado constitucional y convencional de derecho en el cual los derechos previstos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos como regla de reconocimiento tienen fuerza normativa y configuran el techo o fuente del ordenamiento donde la jurisdicción debe abrevar cuando tiene que resolver un caso particularmente extremo como el de M.B.L.

           

            La mayoría optó por una dimensión de la ley como instrumento uniforme, general y único de los derechos establecidos en la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que todo lo puede y lo sabe respecto de sus contenidos. La minoría consideró que la ley es solamente una garantía primaria general de los  derechos establecidos en la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que puede ser "dejada de lado" cuando sea necesario hacerlos efectivos de manera adecuada frente a determinadas situaciones.

            La mayoría aceptó mediante una deferencia absoluta e incondicionada la ponderación general realizada por el legislador cuando al sancionar la normativa concursal estableció en abstracto una relación de preferencia condicionada  inmutable en torno a la naturaleza de los acreedores. La minoría se reservó la facultad de realizar ponderaciones concretas y particulares aunque no concuerden con las realizadas por el legislador cuando un caso particular así lo exige. Es realmente difícil de poder aceptar el argumento de la mayoría cuando sostiene que una solución distinta a la establecida por la ley concursal podría afectar la seguridad jurídica y los intereses económicos y sociales vinculados a la protección del crédito que es indispensable para el desarrollo y el crecimiento del país. Entre concretización de los derechos de una persona con discapacidad vs. seguridad jurídica abstracta, la mayoría no se atreve a cuestionar la solución utilizada por el legislador aún en un caso extremo como el de M.B.L. Si bajo las circunstancias extremas acreditadas por M.B.L., la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos no tienen la mínima fuerza  normativa como para irradiar el contenido de los derechos, entonces hay que asumir que el Estado constitucional y convencional de derecho no existe, no se aplica o ha muerto en la República Argentina.

            La mayoría considera que solamente puede operar un control judicial de legalidad subsuntivo donde los jueces son meros aplicadores de la ley, los contenidos de los derechos están exclusivamente determinados por la ley, la interpositio legislatoris es la razón última del sistema jurídico y el control de constitucionalidad (y mucho más el de convencionalidad interno) está sometido a un réquiem eterno. La minoría ejerce el control de constitucionalidad y el de convencionalidad interno garantizando de forma útil y pro persona los derechos. La Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos contienen normas generales con el objeto de poder subsumir las particularidades de los titulares de los derechos, para que de esta manera, cada uno de ellos se encuentre en igualdad de condiciones ante la Ley cuando su subjetividad se espeja en el orden simbólico de la normatividad. La generalidad no es su debilidad, al contrario, es su mayor riqueza frente al Estado. La posición de la mayoría de otorgarle al Estado la potestad absoluta para determinar las obligaciones convencionales es volver al dualismo soberanista de principios de siglo XX y enterrar en un solo acto la totalidad de la doctrina elaborada por el derecho de los derechos humanos desde su advenimiento hasta el presente.        

            

            Los derechos configuran el triunfo de la razón sobre el dolor. Años de luchas y sufrimiento se sucedieron para dejar atrás el dolor con el objeto de garantizar los contenidos mínimos emergentes de la dignidad humana ¿Cómo es posible que la máxima jurisdicción constituvencional argentina pueda ser indiferente ante un dolor tan profundo como el que puso en escena M.B.L? 

IV._ A modo de conclusión. 

Más allá de la voluntad expresada por los Convencionales Constituyentes de 1994 en torno al paradigma constitucional vigente, lo cierto es el caso "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia" permite confrontar dos modelos jurídicos, dos formas de ejercer la jurisdicción, dos enfoques sobre el rol de los derechos ante un dolor extremo, pero sobre todo, dos visiones de país. Quizás como un ejercicio de conciencia esta clase de sentencias nos permite reflexionar, aunque sea un poco más allá de nuestro propio interés, sobre cuál es el país en donde queremos vivir y que vivan nuestros hijes.      

---

[1] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz.

[2] CSJN Fallos CCF 4612/2014/CS1, 14 de agosto de 2018.

[3] Gil Domínguez, Andrés, "Acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida ¿Dónde están los derechos en el modelo constitucional argentino?", La Ley 25 de septiembre de 2018.   

[4] Integrada por Maqueda y Rossati.

[5] Considerando 9.

[6] Considerandos 10 y 11.

[7] Considerando 12.

[8] Considerando 15.

[9] Considerando 16.

[10] Considerando 17.

[11]  CSJN Fallos 337:315.

[12]  Considerando 9.

[13]  Considerando 10.

[14]  Considerando 11.

[15]  Considerando 13.

[16]  Considerando 14.

[17]  Considerando 10.

[18]  Considerando 12.

[19]  Considerando 13.

[20] Considerando 13

[21] Considerado 14.