I._
A partir de la reforma constitucional operada en 1994, el modelo constitucional
argentino es el Estado constitucional y convencional de derecho anclado en una
regla de reconocimiento integrada por la Constitución argentina más los
Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía
constitucional originaria otorgada por los Convencionales Constituyentes a once
IIDH y jerarquía constitucional derivada
concedida por el Congreso de la Nación a cuatro IIDH a través de la mayoría
agravada de dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras. Como
los tratados sobre derechos humanos son “instrumentos vivos” cuya
interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales, a la textualidad normativa, se suman las
interpretaciones realizadas por sus órganos de control mediante un entramado
convencional compuesto por sentencias trasnacionales, informes que resuelven
casos particulares, opiniones consultivas u observaciones generales e informes
sobre el cumplimiento de la obligaciones internacionales asumidas por los
Estados en su orden interno.
Del paradigma diseñado a partir de
1994 emerge un sistema democrático que arranca en lo agregativo del sufragio
universal, igual, secreto y obligatorio, pasa por lo negocial en los acuerdos
políticos alcanzados por los representantes del Pueblo y se sumerge en la
legitimidad epistémica encarnada en las formas deliberativas, pero todo ello,
dentro de los contornos y límites impuestos por la democracia sustancial.
La Corte IDH sobre la base de sus
precedentes convencionales contenciosos y consultivos en la Opinión Consultiva 28/2021
(OC 28/2021) desarrolló una estructura argumental que solidificó su posición en
términos de la relación existente entre democracia y derechos humanos afirmando
la idea de una democracia sustancial sustentada por el tríptico
interdependiente “Democracia-Estado de
Derecho- Protección de los Derechos Humanos”.
La legitimidad democrática en una
sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales
establecidos por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de
modo tal, que la existencia de un “verdadero régimen democrático” está
determinado por sus características formales y sustanciales.[1]
En el plano de la democracia
sustancial existen límites a lo “susceptible de ser decidido” por parte de las
mayorías en las instancias democráticas.[2] La única forma de
otorgarle a los derechos humanos eficacia normativa es reconociendo que ellos
no pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, puesto que precisamente
dichos derechos, fueron concebidos como limitaciones al principio mayoritario.[3] La Corte IDH resalta que
la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la
regla de mayorías o bien a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por
parte de las mayorías en instancias democráticas. No puede condicionarse la
validez de un derecho humano reconocido por un instrumento internacional sobre
derechos humanos a los criterios de las mayorías y a su compatibilidad con los
objetivos de interés general por cuanto implicaría quitarles toda eficacia a
los tratados internacionales de derechos humanos.[4]
En otras palabras, en el modelo
constitucional y convencional argentino, las distintas opciones expuestas por
la oferta política implican exclusivamente un debate sobre las distintas
alternativas disponibles para hacer efectivos el sistema de derechos cuya nota
principal es la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos
(civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, ambientales tanto en su
faz individual como colectiva). Cualquier propuesta electoral que intente
imponer un diseño contrario a la sustancialidad democrática arrasando con los
derechos, las garantías y el funcionamiento de las instituciones sin realizar
una reforma constitucional se ubica en un lugar antisistema constitucional y
convencional.
2._
Otro de los puntos incorporados por la reforma constitucional de 1994 fue el
mecanismo de elección de la fórmula presidencial adoptando la totalidad del
territorio nacional como un único distrito y el sistema de doble vuelta o
“balotaje a la argentina” puesto que a diferencia del balotaje clásicos que
requiere a la fórmula más votada para poder vencer en primera vuelta que supere
el cincuenta por ciento de los votos afirmativos (tal como lo incorporó la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el art. 96 de la Constitución sancionada en 1996
aclarando expresamente que no se cuentan en la “torta porcentual” los votos en
blanco y los nulos ) exige obtener en la
primera vuelta más del cuarenta y cinco de los "votos afirmativos válidamente
emitidos" o el cuarenta por ciento de los "votos afirmativos
válidamente emitidos" y una diferencia mayor de diez puntos sobre la
fórmula que le sigue.
Desde
la perspectiva constitucional y convencional es posible distinguir la siguiente
tipología de votos:
* Los que sufragan de forma válida
cumpliendo con el deber de votar en los términos establecidos por el
procedimiento electoral formal respecto de la emisión del voto y de manera afirmativa
eligiendo alguna de las alternativas políticas ofrecidas.
*
Los que sufragan cumpliendo con el deber de votar pero invalidan su voto
al no acatar los términos establecidos por el procedimiento electoral formal
respecto de la emisión el voto (el denominado voto nulo).
* Los que sufragan de forma válida
cumpliendo con el deber de votar en los términos establecidos por el
procedimiento electoral formal respecto de la emisión del voto y no eligen
ninguna de las alternativas políticas ofrecidas (el denominado voto en blanco).
En el orden federal existe un debate
abierto sobre la calidad afirmativa o no afirmativa del voto en blanco,
específicamente, para determinar si los mismos integran la “torta porcentual”
de la base que se toma en cuenta para determinar en la elección de la fórmula
presidencial si es necesario o no recurrir al balotaje. Esto se debe a que los
arts. 97 y 98 de la Constitución argentina no excluyeron expresamente a los
votos en blanco como votos no afirmativos como si lo hizo, por ejemplo, la
Constitución de la CABA en su art. 96. A esto se suma que los votos en blanco
son contabilizados como parte de la "torta" en las primarias
abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) a efectos de determinar en la
elección de senadores, diputados y parlamentarios del Mercosur si las
agrupaciones políticas alcanzaron el 1,5 %, y de esta manera, adquirieron
aptitud electoral (art. 45 de la ley 26.571 que tiene por objeto la
democratización de la representación política, la transparencia y la equidad
electoral). Se presenta como irrazonable que el voto de un elector A tenga un
efecto distinto si la contienda es una PASO que si el acto electoral se vincula
con la elección de la fórmula presidencial. El voto del elector A no tendría
los mismos efectos aunque vote en ambas ocasiones en blanco. Quizás algún día
tengamos la certeza constitucional y convencional sobre el tema cuando la Corte
Suprema de Justicia decida resolver la causa “Gil Domínguez, Andrés s/ formula petición” (Expediente Nº
5731/2019/2).
Más allá de la cuestión planteada
pendiente de resolución es indiscutible que el voto en blanco es un sufragio
válido o una forma de votar que cumple con las formalidades requeridas por el
procedimiento electoral.
Ubicados en la segunda vuelta o
balotaje, la primera característica que emerge consiste en que al competir las
dos fórmulas más votadas no se utiliza ninguna “torta porcentual” sino que
obtiene la victoria quién consigue más votos (aunque sea tan solo uno). En este
diseño que implica una nuevo acto comicial, totalmente distinto al de la
primera vuelta, el voto en blanco es un voto válido y afirmativo que consiste
en la manifestación del elector mediante la cual expresa su voluntad de no
sentirse representado por las fórmulas contendientes; es más, también se lo puede
considerar como la elección de una de las opciones posibles en términos
electorales: la no identificación con las ofertas políticas disponibles.
La Constitución y los Instrumentos Internacionales
sobre derechos humanos garantizan el ejercicio de los derechos políticos
mediante la emisión de un sufragio "igual" que garantice la
"libre expresión de la voluntad de los electores". No considerar al
voto en blanco en igualdad de condiciones con el resto de los sufragios válidamente
emitidos implica una situación de desigualdad injustificable en términos de
soberanía popular, pero sobre todo, nulifica la expresión del elector al
quitarle todo efecto democrático a la decisión adoptada.
El
valor constitucional y convencional del voto en blanco no depende del candidato
o candidata que obtuvo el primer lugar en la primera vuelta. En otras palabras,
su impronta democrática no se encuentra ligada las preferencias políticas coyunturales
de los que interpretan mediante la doctrina la Constitución y los IIDH, de
forma tal que, si el que salió primero no es del agrado político del o la
constitucionalista oracular entonces el voto en blanco es inválido, negativo o
vacía al sistema republicano de sentido, pero si el que salió primero es del
agrado político bienvenido sea el voto en blanco.
3._ Desde su implementación en 1994, esta sería la
tercera vez que se utiliza el “balotaje a la argentina”. En 2003, la segunda
vuelta quedó trunca por la deserción de la fórmula Menem- Romero y la
consagración de la fórmula Kirchner-Scioli. En 2015, se impuso la fórmula
Macri-Michetti a la fórmula Scioli-Zannini con el 51, 34 % de los votos.
La segunda
vuelta de 2023 es distinta a las demás puesto que, por primera vez desde 1983,
una de las alternativas electorales representada por el partido político La
Libertad Avanza desconoce uno de los elementos fundacionales del pacto
democrático argentino que consistió en el repudio colectivo englobado en el
NUNCA MÁS al sistema estatal clandestino basado en la desaparición forzada, la
tortura, la apropiación de niños y niñas recién nacidos con sustitución de
identidad, el homicidio y la incautación patrimonial ilegal utilizado por la
dictadura militar que gobernó el país durante el período 1976/1983 mediante
actos de fuerza contrarios a la Constitución. La gran mayoría incluidos en la
categoría de delitos de lesa humanidad por trascender la afectación particular
que producen los delitos comunes y conmover en su irradiación la condición
humana basada en la dignidad de las personas. Delitos que son jurídicamente
hablando imprescriptibles, extraterritoriales e insusceptibles de amnistía,
indulto o conmutación de pena. De allí el lema memoria para recordar y no
repetir, verdad para conocer el destino de los desaparecidos y recuperar a los
niños y niñas apropiadas, justicia para condenar a los culpables y reparar a
las víctimas y a sus familiares. Política pública que se refleja cada 24 de
marzo cuando se conmemora a las víctimas de la última dictadura militar.
Una vez
concluido el juicio a las juntas militares en 1985, si bien existieron momentos
de regresiones normativas tales como la sanción en 1986 y 1987 de las leyes de
punto final y obediencia debida que tuvieron por objeto limitar o impedir el
juzgamiento de los mandos subalternos por la comisión de delitos de lesa
humanidad o el dictado del indulto
presidencial a los procesados y condenados por delitos de lesa humanidad en
1989 y 1990, ni aún en dichos momentos, se desconoció la existencia de un
aparato estatal de represión ilegal aplicado entre 1976 y 1983.
Cuando la
mayoría de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Muiña” (2017) intentó romper el pacto fundante aplicando una norma
destinada exclusivamente a delitos ordinarios (el beneficio de contabilizar
como dos días de condena efectiva por cada día en prisión preventiva) a los
delitos de lesa humanidad conmutando de esta manera la pena dispuesta, la
reacción contraria de la sociedad impidió su efectivización y derivó en una
revisión del estándar por parte del tribunal mediante la resolución del caso “Batalla” (2018).
En el
presente, tanto el candidato presidencial como la candidata a vicepresidenta
del partido político La Libertad Avanza niegan la existencia de un sistema
clandestino estatal mediante el cual se cometieron delitos de lesa humanidad
¿Cómo lo hacen? Utilizando de forma concatenada una serie de falsos eslóganes.
El primero sostenido en que “el número de desaparecidos no fueron 30.000 sino 8.753”
como si un proceso ilegal de exterminio pudiera resumirse en un número exacto
verificado administrativamente y obviando, por ejemplo, documentos
desclasificados publicados en los Estados Unidos en 2006 los cuales expresan
que, en los primeros 800 días de la dictadura militar, existieron 22.000
desapariciones forzadas solo en el ejército. El segundo expresando que “ddurante la década del 70 existió una guerra en la cual algunos
integrantes de las fuerzas armadas cometieron excesos de forma individual” como
si no hubiera existido un plan sistemático basado en la comisión de delitos de
lesa humanidad tal como surge del Informe de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos elaborado luego de una visita in loco realizada en nuestro país en 1979 que fue aprobado posteriormente
por la Asamblea General de la OEA en 1980.
Otro instrumento de socavamiento
consiste en utilizar el reclamo de los familiares de las víctimas de los
delitos cometidos por la subversión en la década de los setenta para justificar
la aplicación de plan sistemático desarrollado por la última dictadura militar.
El pacto fundacional democrático abarca el repudio de toda clase de violencia
ejercida contra el sistema democrático y es una deuda que las víctimas de los
delitos cometidos por la subversión y sus familiares no tengan un lugar en la
construcción de este orden simbólico, pero bajo ningún punto de vista, esta
clase de delitos ordinarios puede asimilarse a un plan sistemático estatal basado
en la comisión de delitos de lesa humanidad o dicha omisión ser utilizada perversamente
para intentar justificar la represión ilegal de la última dictadura militar. La
Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de analizar la cuestión en el caso “Lariz Iriondo” (2005) cuando ante un
pedido de extradición por parte del Reino de España respecto de una persona
acusada de cometer delitos como integrante de la organización terrorista ETA, analizó
exhaustivamente si los delitos cometidos entre 1982 y 1984 eran para el derecho
internacional crímenes comunes o delitos de lesa humanidad concluyendo que se
subsumían dentro de la primera categoría, y en consecuencia, rechazó la
solicitud de extradición.
Los argumentos expuestos por la Corte
Suprema de Justicia en los casos “Simón”
(2005) y “Mazzeo” (2007) reflejan con
claridad cómo se engarza el consenso democrático del NUNCA MÁS
No hay comentarios:
Publicar un comentario