La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano

Desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo basado en el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas.

            El elemento central es el amor filial el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo. Un significante que significa el ser padre, madre, copadre y comadre. Tal como sostenía Bertrand Rusell: “temer al amor es temer a la vida y lo que temen la vida ya están medio muertos”.

La voluntad procrecional se manifiesta de formas diversas según se adopten distintas fuentes de filiación.

            En la fuente de filiación biológica el aporte de los gametos masculino y femenino es realizado por las mismas personas que posteriormente serán padre y madre. Con lo cual existe una situación de simetría entre el hecho biológico y la voluntad procreacional.

            En la fuente de filiación adoptiva quienes revestirán el rol de padre y madre, copadre o comadre no realizan ninguna clase de aporte de gametos. Con lo cual existe una situación de asimetría absoluta entre el hecho biológico y la voluntad procreacional ejercida de forma posterior al hecho biológico.

            En la fuente de filiación por voluntad procreacional una de las personas que revestirá el rol de padre y madre, copadre o comadre realiza el aporte de los gametos. Con lo cual existe una situación de asimetría parcial entre el hecho biológico y la voluntad procreacional ejercida de manera apriorística al hecho biológico.

            Tanto en la fuente de filiación biológica como en la fuente de filiación adoptiva el hecho biológico-genético es el mismo, solamente cambia la voluntad procreacional: simétrica en el primer supuesto y asimétrica en el segundo caso. Pero en la fuente de  filiación por voluntad procreacional existe una situación distinta respeto del hecho biológico, por cuanto las técnicas de reproducción humana asistida (TRH), posibilitan una nueva conformación del mismo que se proyecta directamente a la gestación por sustitución en donde el amor filial se configura como elemento central.

La defensa de las dos primeras fuentes de filiación sin cuestionamiento alguno y el ataque a la voluntad procrecional como fuente de filiación tiene un transfondo ideológico oculto que está basado en la defensa a ultranza de la “heterobiologicidad”. Así como en su momento, la heteronormatividad fue utilizada para obstruir la plena vigencia de la igualdad y no discriminación respecto del matrimonio civil y el derecho a la identidad; actualmente, la estrategia obstructiva se centra en la utilización encubierta de la heterobiologicidad sostenida -mediante cierto discurso jurídico- por una concepción natural, biológica y genética que interdicta cualquier otra forma de concepción y filiación e impide la plena vigencia de la igualdad y no discriminación tanto de los heterosexuales como de las personas pertenecientes al universo de la diversidad en torno al pleno ejercicio de la voluntad procreacional.

         La heterobiologicidad establece que el único supuesto digno de ser considerado por el ordenamiento jurídico como fuente de filiación, es aquel en donde un hombre y una mujer conciben mediante un acto sexual. Por eso, no es relevante que puedan coexistir sin problema alguno una situación de simetría entre el hecho biológico y la voluntad procreacional y una situación de asimetría absoluta entre el hecho biológico y la voluntad procreacional. La cuestión central es mantener a salvo la naturalidad biológica genética. 

          Así como oportunamente las teorías queer cumplieron un rol fundamental en la deconstrucción de la heretonormatividad sobre la base de sostener la diversidad del goce y fueron un posibilitador del discurso jurídico constitucional y convencional;  en nuestro presente, es posible acudir a una nueva mirada queer rematerializada para deconstruir la heterobiologicidad sobre la base de sostener y garantizar el deseo expresado por el amor filial.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”[1] sostuvo que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.

            En primer lugar, desconoce que la decisión de ser padre o madre es parte del derecho a la vida privada[2], la cual se constituye con la autonomía reproductiva[3] y el acceso a los servicios de salud reproductiva que incluye el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para poder desarrollar plenamente un plan de vida autónomo.[4]

          

       En segundo lugar, no contempla que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia.[5] En este sentido, el Comité de Derechos Humanos en la Observación General Nº 19 (OG 19)  sostuvo: “5. El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopción de medidas apropiadas, tanto en el plano interno cuanto, según sea el caso, en cooperación con otros Estados, para asegurar la unidad o la reunificación de las familias, sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones de tipo político, económico o similares”.

           

       En tercer lugar, vulnera el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico.[6]

    

        El desconocimiento de estos derechos implica la negación del principio de igualdad y no discriminación el cual impide o prohíbe regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios que imposibiliten el pleno ejercicio de los derechos humanos tanto en forma directa como indirecta.[7]        

    La ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Como beneficiario postula a toda persona mayor de edad que preste su consentimiento informado (art. 7) e impide que se establezcan requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión del acceso a las TRH debido a la orientación sexual de las personas (art. 8). En tanto, el Decreto 956/2013 sostiene que para la cobertura del acceso a la TRH no se considerará como situación de preexistencia la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo (art. 8).

      La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano cuya garantía para muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas, travestis y transexuales se traduce en el acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida y a la gestación por sustitución. Este derecho surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Y más allá de que un código civil lo desarrolle  o no de manera general, los titulares lo podrán ejercer plenamente, aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdicción constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y del linaje.

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[1] Corte IDH, Caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, 28 de noviembre de 2012.

[2] Acápite 143.

[3] Acápite 146.

[4] Ibídem.

[5] Acápite 145.

[6] Acápite 150.

[7] Acápite 286.

El juicio penal en ausencia es constitucional

Diario Clarín, 1 de julio de 2014.

La Constitución invitó al derecho de gentes a compartir un mismo ámbito normativo de actuación. Lo hizo respetando su lógica y evolución, como fue expuesto por Alberdi en El Crimen de la Guerra. Esto fue consolidado por la reforma de 1994 al otorgar jerarquía constitucional a determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La fuente interna y la fuente internacional cohabitan dando distintas respuestas según la naturaleza de los actos consumados. Ante la comisión de un delito común se aplica el sistema de garantías previsto por la Constitución (territorialidad, prescriptibilidad, amnistía, indulto y conmutación de penas).

Ante la comisión de un delito de lesa humanidad o un crimen de guerra se aplica el sistema de garantías previsto por el derecho internacional de los derechos humanos(extraterritorialidad, imprescriptibilidad, interdicción de toda clase de impunidad penal). Así, se intenta garantizar los derechos de las víctimas como la ley del más débil y evitar la impunidad de los más fuertes. El juego sincrónico de ambas fuentes fue la base argumental que utilizó la Corte Suprema para invalidar las leyes de punto final y obediencia debida y el indulto en los casos “Simón” y “Mazzeo”.

El juicio penal en ausencia se configura como una garantía que se suma a las existentes en el ámbito de la fuente externa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Gomes Lund v Brasil” y “Gelman v. Uruguay” sostuvo que la obligación de los Estados de investigar, enjuiciar y sancionar a los culpables de graves violaciones a los derechos humanos es una norma internacional imperativa e inderogable que adquiere particular importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados, como así también, que la investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, orientada a la verdad y realizada por todos los medios legales disponibles. Específicamente, la Comisión Interamericana en el caso “Tajudeen v Costa Rica” expresó que los juicios penales en ausencia por delitos comunes son compatibles con la Convención Americana sobre derechos humanos si se garantiza un adecuado sistema de revisión de la condena.

También la Corte Suprema en la causa “Nardelli” se expidió en un sentido similar.

El juicio penal en ausencia es constitucional y convencionalmente posible.

La decisión de su implementación depende del Congreso y de la voluntad política. Si el imputado debidamente notificado intenta decidir la suerte del proceso y un Estado desconoce la legalidad internacional que rige la extradición, el “sentimiento oceánico” del que hablaba Freud, se proyecta en la justicia universal que enmarca a esta garantía y actúa como una respuesta jurídica y simbólica frente a la impunidad, el dolor de las víctimas y el intento de borrar para siempre la verdad.