El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite: una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional

I._ La interpretación y aplicación del art 7 del Código Civil y Comercial  -que determina la eficacia temporal de las leyes-  proyectándose directamente sobre la fuerza normativa de su entrada en vigencia respecto de los expedientes en trámite en lo que no existe sentencia firme, ha generado un interesante debate[1], no exento de encubiertos intentos ideológicos que, bajo el ropaje del discurso jurídico, tienen por objeto impedir que el nuevo código se aplique desde el 1º de agosto de 2015.

            Si bien el art. 7 del Código Civil y Comercial  replica en gran parte la textualidad del art. 3 del actual Código Civil, lo que cambia radicalmente es el sistema de fuentes donde abreva cada norma.[2]

Mientras que el actual Código Civil refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre estuvo en gran tensión con el modelo constitucional argentino), el Código Civil y Comercial  refleja el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argentino vigente desde la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una de las claves para poder entender, de qué manera funcionará el art. 7,  donde necesariamente se deberá mirar más a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que a la tradicional doctrina civilista.

            El art. 1 del Código Civil y Comercial al utilizar la expresión “los casos que este Código rige” dota a la norma de una fundamentación particularista que se vincula con el pluralismo moral y con la idea de que cada persona, en su contexto y su plan de vida, tiene el derecho de ser considerada y de recibir una respuesta conforme a su mismidad.

El Código deja de lado las soluciones generales, uniformes, precisas que tienden a garantizar la certeza,  propiciando una construcción jurídica y moral basada en argumentos contingentes que parten de la base de que todos los derechos tienen a priori la misma jerarquía y el contexto o condición de aplicación varía según el caso concreto.               

Las reglas generales y abstractas ceden paso a los principios cuando se  manifiestan situaciones que exigen la adecuación y evaluación caso por caso. El ideal de la vinculación del individuo a reglas generales, racionales e inderogables en casos que deban ser resueltos queda definitivamente superado. El proceso de personalización del derecho estipula un valor que resulta fundamental para la persona como sujeto irrepetible y alejado de toda respuesta serial.[3] 

El Código está diseñado para resolver conflictos, y como consecuencia de ello, se establecen las fuentes donde se encuentran los criterios de autoridad  para el efectivo cumplimiento de dicha tarea.[4]

            En este esquema el Código (o la ley) deja de ser uniforme, preciso, abstracto, estructurador  de derechos para  transformarse en una garantía de los derechos consagrados  en la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina.

            Cuando el Código enuncia que los casos deben ser resueltos “según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” se refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucional-convencional, pero donde culmina la argumentación jurídica racional no es en la ley, sino en la interpretación, que se configura como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico (que desplaza al Código como sistema estático) alimentado por la argumentación racional.[5] En segundo lugar, que existe una aplicación operativa y directa del sistema de fuentes del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, el cual presenta la siguiente estructura de escalonamiento jerárquico:

            * Constitución e Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional originaria (once Instrumentos) y jerarquía constitucional derivada (tres Instrumentos), los cuales conforman la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina (art. 75 inc. 22 segundo y tercer  párrafos de la Constitución argentina).

            * Tratados internacionales, concordatos con la Santa Sede y normas dictadas en consecuencia de los tratados de integración (art. 75 inc. 22 primer párrafo y art. 75 inc. 24 de la Constitución argentina).

            *  Leyes, decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados (arts. 28, 99 inc. 3 y 76 de la Constitución argentina).

            * Decretos reglamentarios (art. 99 inc. 2 de la Constitución argentina)

II._ En torno a los juicios pendientes y la eventual aplicación del  art. 7, una de las primeras interpretaciones realizadas fue lo resuelto por la Cámara Comercial y Civil de Trelew, la cual mediante una Acordada dictada de oficio, resolvió que en todas las causas donde se haya dictado una sentencia de grado tramitadas bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio vigentes, los mismos se seguirán aplicando hasta la finalización del proceso, por más que esté vigente el nuevo Código Civil y Comercial.

Tal como afirma Kemelmajer de Carlucci[6] esta postura derivaría en una  postergación del nuevo Código Civil y Comercial sin bases legales que lo sustente y en una aplicación diferida de una norma derogada, lo cual a la luz del sistema de fuentes argentino y desde una perspectiva formal, implicaría que un Poder Judicial provincial se arroga facultades de legislación propias y exclusivas del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12) contrarias a la garantía federal establecida por el art. 5 de la Constitución argentina (cuya máxima sanción constitucional prevista, según la gravedad del caso, consiste en la intervención federal).

III._ Otra interpretación posible es la propiciada por Rivera, para quién como dejar que los jueces resuelvan caso por caso según su sentido común que norma se aplicaría sería una “espantosa irresponsabilidad” que posibilitaría que los litigantes de mala fe dilaten los pleitos, la solución consistiría en que el Congreso dicte una ley que establezca de forma general y abstracta antes del 1º de agosto de 2015 como se aplica el Código Civil y Comercial a los juicios en trámite y a las relaciones jurídicas en curso de ejecución. Dejar la aplicación en manos de  jueces “abrumados” conduciría a un “caos judicial” generador de “soluciones contradictorias”  que harán  perder “tiempo y dinero” a los litigantes. Para Rivera frente al apocalipsis judicialista, la sanción de una ley es lo menos que merece una República organizada cuyas instituciones funcionan más allá de los intereses circunstanciales.            

            El principal problema de la postura esgrimida por Rivera es que sigue confinada en la ley como techo del ordenamiento jurídico, la Constitución como una norma política sin fuerza normativa y los jueces como meros subsumidores silogísticos, sin percibir que dicho paradigma ha sido modificado por el Código Civil y Comercial  a través del sistema de fuentes establecido, del particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar. En otras palabras: ¿Por qué si los jueces deberán aplicar el Código según el caso que tengan que resolver realizando interpretaciones conforme a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos o bien aplicándolos directamente ante las lagunas del derecho secundario, estarían inhabilitados para realizar el mismo procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el nuevo Código? ¿Si por imperio del art. 7  los jueces deben aplicar las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo en los contratos en curso de ejecución  porqué van a estar inhibidos para aplicar la norma  que mayor tutela constitucional y convencional otorgue a la persona respecto de las normas de transición?

      

Aquello que para Rivera constituye un “caos judicial”, en realidad, configura el sistema de interpretación y aplicación que establece la estructura del nuevo Código en el título preliminar sostenido por la teoría de la argumentación, la deontología flexible y el pluralismo moral. Una norma que mirando el derecho vigente y el derecho vivo de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos resuelva caso por caso según el condicionamiento y contexto de aplicación concreto. Si este es el esquema de funcionamiento general establecido por el nuevo Código, no existen razones, para que el mismo no se aplique al Código cuando entre en vigencia el derecho de transición previsto en el art. 7 respecto de los procesos en trámite, como así también, respecto de las leyes que se dicten en el futuro. En este nuevo paradigma, el deber ser normativo no se ubica en el Código, sino que se refracta desde la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina a todo el ordenamiento civil y comercial, adquiriendo los jueces un rol diferenciado al estar obligados a fundar sus sentencias en el sistema de fuentes establecido. 

IV._ La lógica del Código Civil y Comercial se enmarca en la fuerza normativa de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, los cuales pueden ser aplicados de oficio, mediante interpretaciones conformes  o  bien de forma directa. Está basada en la garantía del derecho a la libertad de intimidad, la protección de la familia ampliada, el interés superior del niño, la protección del más débil, la no progresividad tuitiva, el derecho al uso del uso y goce de los bienes vinculado al interés social y el derecho a la no discriminación como norma de cierre. También en un iura novit curia constitucional y convencional que no puede responder de forma legicentrista y abstracta ante el ejercicio de derechos en situaciones concretas (aunque sean antinómicas) ni en los juicios pendientes ni en los que se inicien cuando el Código Civil y Comercial entre en vigencia.    

En general y en particular respecto del art. 7 aplicado a los procesos judiciales pendientes, a los abogados, como principales operadores del nuevo Código, les espera la ardua tarea de proponer las mejores opciones constitucionales y convencionales posibles frente al caso que tengan que atender, sin esperar que todas las respuestas a sus planteos surjan de leyes perfectas, fórmulas doctrinarias mágicas o de jueces subsumidores que no miran más allá del Código cuando fundan las decisiones que adoptan.

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[1] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El art. 7 del Código  Civil y Comercial y los expedientes en trámite ante los cuales no existe sentencia firme”, La Ley 22 de abril de 2015  y “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley 2 de junio de 2015; Rivera, Julio César  “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, La Ley 4 de mayo de 2015. También ver Junyent Bas, Francisco  A., “El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Civil y Comercial”, La Ley, 27 de abril de 2015 y Peyrano, Jorge W., “El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso”, la Ley 4 de junio de 2015.            

[2] Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, en prensa, Ediar. 

[3] Zagrebelsky, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta, Madrid, 2014, p. 184. 

[4] Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Tomo I, Ricardo Luis Lorenzetti (Director), Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2014, p. 26.   

[5]  Prieto Sanchís, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 197.

[6] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El art. 7 del Código  Civil y Comercial y los expedientes en trámite ante los cuales no existe sentencia firme”, op. cit.