I._
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Provincia de la Rioja”[1] y “Rizzo”[2]
resolvió, por unanimidad, rechazar “in
limine” la acción declarativa de certeza constitucional promovida en el
marco establecido por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial por
Ricardo Quintela en su carácter de gobernador de la Provincia de La Rioja y el recurso
de queja por REF denegado promovido por Jorge Rizzo en su carácter de abogado y
en representación de la Asociación Civil Gente de Derecho. Ambos procesos
constitucionales fueron interpuestos contra el DNU 70/2023 por no cumplir con
los requisitos de habilitación para su dictado previstos por el art. 99 inciso 3
de la Constitución argentina y, consecuentemente, ser nulo de nulidad absoluta
e insanable.
II._
El tribunal utilizó como único argumento la clásica posición sobre la
inexistencia de “caso” o “controversia” que se verifica cuando una persona no
alega la titularidad de un derecho subjetivo o colectivo concreto y acredita
una afectación directa por parte de la norma impugnada. Cuando esto sucede,
quién promovió el proceso judicial no tiene “legitimación procesal” para
promover un proceso judicial (en otras palabras, no cuenta con la “llave” que
le permita acceder a la jurisdicción, tramitar un proceso y obtener una
sentencia que resuelva el fondo de la cuestión).
En
el sistema constitucional argentino, dentro del ámbito federal, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció como
regla que solo tiene legitimación procesal activa toda persona que
titularizando un derecho subjetivo o colectivo demuestre la existencia de un interés “especial” o
“directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por
configurado un “caso contencioso” y acredite la existencia de un caso o
controversia que deba ser resuelto por un tribunal, el cual se verifica cuando
se plantea un asunto en el cual se persigue la efectiva determinación de un
derecho debatido por partes adversas que debe estar fundado en un interés
específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante. Una regla
que nació en 1862 con el art. 2 de la ley 27, a pesar que el art. 116 de la
Constitución argentina solo se refiere a “todas las causas”, y que se mantiene
inalterable como un dogma de fe o una ley de la física aunque sea una mera
construcción de sentidos en el marco del discurso jurídico constitucional.
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación no advirtió que el concepto de “caso” y
“controversia” junto con el de legitimación procesal fue modificado por los
Convencionales Constituyentes que reformaron la Constitución en 1994 al incorporar
el art. 99 inciso 3 párrafo segundo de la Constitución argentina que dispone lo
siguiente:
“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo”.
En
el ámbito del derecho se desarrollaron diversas teorías generales y contenidos
normativos sobre las nulidades y sus efectos. Las mismas se vinculan con la
validez o invalidez de un acto jurídico relacionadas con la falta de capacidad
de las partes, la inobservancia de la forma legalmente establecida o la
ilicitud del objeto, motivo o fin del mismo.
A
grandes rasgos existen dos grandes categorías: la nulidad absoluta y la nulidad
relativa. La primera se genera cuando un acto jurídico es contrario a una norma
de orden público. La segunda se vincula con la protección de intereses
particulares.
En
cuanto a los efectos, la declaración de nulidad, en general, busca restituir la
situación al estado en que se encontraba al momento anterior de la celebración
del acto jurídico que se considera nulo.
La
nulidad absoluta puede ser peticionada por cualquier persona interesada o por
el órgano público habilitado a tales efectos (ej. Ministerio Público o Defensor
del Pueblo), no está sujeta a plazo de prescripción y puede ser declarada de
oficio por un juez o jueza.
La
Constitución argentina receptó expresamente el instituto de las nulidades. En
1853, en el art. 29 estableció la “nulidad
absoluta” respecto de los actos mediante los cuales el Congreso o los
gobernadores concediesen al Poder Ejecutivo Nacional o a las legislaturas
provinciales facultades extraordinarias, la suma del poder público o el
otorgamiento de sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos quedasen a merced de algún gobierno o persona. La
sumatoria de los artículos 29 y 99.3 impone como conclusión que las nulidades
expresamente previstas por la Constitución se enrolan en la clase que genera la
invalidez total del acto (que no podrá ser salvada o reparada bajo ningún modo
a través de cualquier medio o procedimiento posterior), con efectos generales o
erga omnes y que habilita a cualquier
persona a poder impugnarla judicialmente a través de distintos procesos
constitucionales. Estas disposiciones constitucionales no solo protegen la
arquitectura institucional del Estado constitucional y convencional de derecho
argentino, sino que también, salvaguardan el derecho de las personas a participar
en el proceso legislativo a través de sus representantes elegidos
democráticamente. Al “usurpar” el Poder Ejecutivo funciones legislativas se
vulnera este principio democrático limitándose el ejercicio de la soberanía
popular.
Las
nulidades constitucionales existen, se aplican y deben tener un sistema de
garantías útil y eficaz[3] ¿Cuándo opera la nulidad
constitucional absoluta e insanable? En los siguientes casos: a) el Congreso
transfiere al Poder Ejecutivo de forma directa total o parciamente la facultad
de legislar; b) el Congreso transfiere al Poder Ejecutivo de forma indirecta
mediante el uso del mecanismo de la delegación legislativa prevista por el art.
76 de la Constitución total o parciamente la facultad de legislar habilitando
bases de delegación amplias e indeterminadas; c) el Poder Ejecutivo mediante el
dictado de un decreto autónomo legisla suplantando al Congreso; d) el Poder
Ejecutivo mediante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia que no
cumple con las condiciones de habilitación previstas por el art. 99 inciso 3 de
la Constitución argentina legisla suplantando al Congreso.
La
nulidad constitucional absoluta e insanable no solo tiene efectos normativos de
invalidación de los actos emitidos, sino también, constituye un principio jurídico
ordenador que garantiza la vigencia del sistema democrático, la dinámica de la
república en el marco de la división de poderes, y en última instancia, el
pleno funcionamiento del Estado constitucional y convencional de derecho
argentino. No protege solamente la estructura constitucional frente a desvíos
autoritarios, sino que también, defiende la voz del pueblo argentino
garantizando que su voluntad sea expresada a través de sus representantes en el
Congreso. Su importancia trasciende lo meramente procedimental: es un
salvoconducto contra el autoritarismo y una garantía para el sistema de
derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales. Se
relaciona con la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional
y convencional que configura el único orden público existente en el sistema
constitucional argentino. Constituye un formato o concepto distinto al que
emerge en torno a la inconstitucionalidad y merecen un tratamiento diferenciado
a la hora de construir un sistema de garantías eficaz y útil.
III._
¿Cuál fue la intención de la Convención Constituyente de 1994 al incorporar la
regla de la nulidad constitucional absoluta e insanable en el art. 99.3? Nadie
lo explica mejor que la Corte Suprema de Justicia en la causa “Consumidores Argentinos”[4] cuando argumentó lo
siguiente:
* Los propósitos que guiaron la
declaración de necesidad de la reforma al incorporar los decretos de necesidad
y urgencia fue “atenuar el presidencialismo”, “modernizar y fortalecer el
Congreso”, “fortalecer los mecanismos de control” y “perfeccionar el equilibrio
de poderes”. La metodología que se utilizó fue incorporar excepcionalmente a
los DNU a efectos de institucionalizar los mecanismos de control a los que se
los sometía.
* Los Convencionales Constituyentes
de 1994 (ej. García Lema, Paixao, Alfonsín) persiguieron atenuar el régimen
presidencialista, fortalecer el rol del Congreso, lograr la mayor independencia
del Poder Judicial, evitar la degradación de la democracia y de las instituciones
que ponía en peligro la República, como así también, evitar la concentración de
poder en el Ejecutivo la cual distorsiona la representatividad y el sistema de
separación de poderes, y debilita el control de la validez y legitimidad de las
acciones del Ejecutivo por parte de los otros poderes del Estado.
* La Convención reformadora de 1994
pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del
Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. El “espíritu” que deberá
guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que
corresponde asignar a las previsiones del art. 99 inciso 3 de la Constitución
Nacional, como así también, cuando deba revisar el efectivo cumplimiento por
parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad
y urgencia.
La
sanción de nulidad absoluta e insanable tiene como objeto garantizar el
principio republicano de gobierno y la división de poderes, y a la vez, evitar
que el Poder Ejecutivo mediante el desvío de poder y el abuso de derecho
público imponga un sistema de gobierno autócrata. A diferencia de lo que sucede
con el control de constitucionalidad en la versión conservadora expresada por
la Corte Suprema de Justicia donde solo se preservan derechos subjetivos o colectivos
en situaciones concretas, el control de constitucionalidad basado en la nulidad
constitucional intenta preservar la existencia misma del orden democrático y el
sistema constitucional como pilares estructurales del Estado constitucional y
convencional de derecho argentino.
Cuando
un DNU no cumple con las condiciones de habilitación impuesta por la
Constitución argentina, entonces, la inexorable consecuencia jurídica es la
nulidad constitucional absoluta e insanable ¿A quién le “asignó” principalmente
la Convención Constituyente la función de hacer efectiva la nulidad
constitucional absoluta e insanable? Al regular el control político ulterior en
cabeza del Congreso, el art. 99.3 nada dice sobre la capacidad del mismo para
declarar un DNU nulo de nulidad absoluta y el art. 24 de la ley especial 26.122[5] sancionada con el objeto
de regular dicho control se refiere a la derogación cuando ambas Cámaras
rechazan un DNU.[6] Por lo tanto, es evidente que la reforma
constitucional de 1994 le asignó al Poder Judicial la función de controlar las
nulidades constitucionales resignificando el edificio del “caso” o
“controversia” y habilitando una legitimación procesal especial que no debe
confundirse con la acción popular por cuanto esta persigue exclusivamente superar
antinomias normativas abstractas a efectos de depurar el ordenamiento jurídico,
mientras que la acción de nulidad tiene por objeto preservar el sistema
democrático y el orden constitucional de manera concreta e inmediata.
IV._
Con el dictado de los fallos “Provincia
de la Rioja” y “Rizzo”, la Corte
Suprema de Justicia obturó definitivamente el ejercicio del control de
constitucionalidad para hacer efectiva la sanción de nulidad absoluta e insanable
cuando un DNU (más allá de sus contenidos sustanciales que puedan afectar
derechos subjetivos o colectivos) viola los requisitos de habilitación
constitucional previstos para su dictado por el art. 99.3 de la Constitución
argentina.
¿Dónde
queda el concepto de soberanía popular en torno a la defensa de la existencia
del sistema republicano de gobierno, la división de poderes y la interdicción
de la autocracia presidencial en el esquema argumental impuesto por la Corte
Suprema de Justicia? ¿No tendría cada persona como integrante del pueblo de la
nación argentina un interés directo, inmediato y personal en hacer valer ante
el sistema judicial la fuerza normativa de la nulidad constitucional absoluta e
insanable?
Como
anteriormente expuse, el control de constitucionalidad difuso argentino que
faculta a todos los jueces y jueces a declarar la inconstitucionalidad de todo
acto u omisión proveniente de autoridades públicas o de particulares, se basó
históricamente, en la idea de la existencia de un caso o controversia que
refleje la violación de un derecho fundamental o un derecho humano subjetivo o
colectivo concreto para reconocer la legitimación procesal de una persona, y
consecuentemente, habilitarla para promover un proceso judicial. Esta
construcción normativa, jurisprudencial y académica se torna desenfocada,
desafinada e irracional a la hora de garantizar los efectos emergentes de las
nulidades constitucionales absolutas e insanables puesto que el foco no puede
estar puesto en “los derechos individuales o colectivos que titularizan las
personas” sino en los efectos fulminantes que produce la nulidad constitucional
absoluta e insanable sobre la disposición normativa que viola los arts. 29 y 99
inciso 3 de la Constitución argentina. Y frente a dicha situación cualquier
persona puede promover una acción judicial de nulidad constitucional
titularizando una legitimación procesal activa sostenida por la nulidad
constitucional absoluta e insanable. De lo contrario, esta clase de nulidades nunca
tendrían una aplicación efectiva en sede judicial, si de forma conjunta, una
persona no planteara junto a la nulidad la afectación de un derecho subjetivo o
colectivo en el campo de la inconstitucionalidad. Y aún si lo hiciera y tuviera
una recepción judicial favorable, la norma dictada por el Poder Ejecutivo
seguiría vigente en el resto de su articulado obturando la nulidad
constitucional como si esta no existiese.
V._
La Corte Suprema de Justicia se tiene que hacer cargo que con su postura habilitó
la existencia de un sistema autocrático de gobierno mediante la instrumentación
del dictado de DNUs y la sustitución de la función legislativa del Congreso por
parte del Poder Ejecutivo, ante el cual el tribunal será un fiel acompañante.
Uno
de los principales desafíos que enfrenta cotidianamente el control de
constitucionalidad ejercido por el Poder Judicial es la necesidad de revisar
críticamente estructuras discursivas amalgamadas por la comodidad del uso como
respuesta automática. Encontrar nuevos formatos ante planteos que intentan
preservar aquello que la propia Constitución argentina protegió con la nulidad
absoluta e insanable. Para repetir y combinar performativamente lo dicho están
las inteligencias artificiales generativas que cada día lo hacen mejor y más
rápido.
[1] CSJ 2847/2023, originario, 16 de
abril de 2024.
[2] CAF 48194/2023/1/RH1, 16 de abril
de 2024.
[3] Manili, Pablo
L., “Las nulidades en el derecho constitucional (un debate pendiente)”, La Ley
2005-C-1.000 y Maraniello, Patricio, Nulidades constitucionales, Astrea, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2022.
[4] CSJN Fallos: 333:633.
[5] Artículo 24: “El rechazo por ambas
Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º
del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia”.
[6] Agradezco en
este punto el intercambio de ideas con el Doctor Raúl Gustavo Ferreyra.
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