La gestante no es madre. Reflexiones sobre la gestación por sustitución y el discurso jurídico.

Hace un tiempo atrás la palabra gestante era sinónimo de madre. Con el advenimiento de las técnicas de reproducción humana asistida, gestante y madre, dejaron de ser términos sinonímicos. Una madre es una gestante pero una gestante puede no ser una madre.

El término madre implica una decisión adoptada en el marco de la constitución subjetiva de una mujer o de una persona autopercibida en su identidad de género como un hombre que mantiene los órganos de reproducción femeninos. Este supuesto es posible en la República Argentina en virtud de lo dispuesto por la ley 26.743 que garantiza el derecho a la identidad de género. La maternidad se basa en la elección de un plan de vida dentro del ámbito de la libertad de intimidad, el derecho a procrear y el derecho a conformar una familia. La decisión de ser madre se refleja en la asunción de la responsabilidad parental. Hay en la mujer madre voluntad procreacional y amor filial, y en algunos supuestos, vínculo genético.

El término gestante adquiere un significado determinado cuando se vincula con una mujer que adoptó la decisión libre e informada de gestar a un niño o niña con quién no tiene ninguna clase de vínculo afectivo ni genético. La gestación se sostiene en el desarrollo de una biografía altruista o lucrativa basada en la libertad de intimidad exenta de vulnerabilidad que persigue desarrollar un proceso en pos de satisfacer el amor filial de un otro. La decisión de ser gestante elude conscientemente los derechos y obligaciones emergentes de la responsabilidad parental. No hay en la mujer gestante voluntad procreacional, vínculo genético o amor filial.

Intentar confundir o fundir dichos términos no es una equivocación conceptual, sino por el contario, responde a una estrategia ideológica de obturación de la gestación por sustitución que se traduce en la imposición moral de que siempre debe haber una madre aunque una mujer solo desee ser una gestante.

El anteproyecto de código civil y comercial en el tríptico normativo conformado por los arts. 558, 561 y 562 estableció como fuentes de filiación igualitaria la biológica, la adoptiva y la posibilitada por las técnicas de reproducción humana asistida, y a la vez, determinó una voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida que distinguía entre madre y gestante y regulaba la gestación por sustitución.

El código civil y comercial sancionado mantuvo las fuentes de filiación con sentido igualitario, delimitó la voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida de manera confusa sin distinguir claramente entre  madre y gestante y no reguló la gestación por sustitución. El art. 562 enuncia que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida "son hijos" de "quién dio a luz" y "del hombre o mujer que prestó su consentimiento previo, libre e informado" independientemente de "quién haya aportado los gametos". Esto implica que conforme al art. 562 sólo podrán acceder a esta clase de filiación las mujeres heterosexuales y lesbianas que no pueden generar gametos femeninos pero que si tienen la capacidad de llevar un embarazo a término mediante el aporte de gametos femeninos y masculinos donados. Una mujer podría "dar a luz" un hijo concebido con gametos femeninos y masculinos donados e inscribir al niño o niña dentro del binomio madre-padre o madre-madre, sin que en ninguno de los dos casos, alguno del binomio haya realizado el aporte de algún gameto. Dentro de esta lógica no podrían acceder a la filiación por voluntad procreacional posibilitada por las técnicas de reproducción humana asistida las mujeres heterosexuales y los hombres homosexuales que estén inhibidos de poder llevar a término un embarazo, y por lo tanto, nunca podrían conformar una familia integrada por un mujer y un hombre heterosexuales donde la mujer está incapacitada de poder procrear y por dos hombres que aspiran a la copaternidad. Como se observa el contexto de aplicación del art. 562 es ilógico e irrazonable.

El anteproyecto de código civil y comercial tenía una lógica consecuencial que partiendo de la habilitación sin discriminación alguna del acceso pleno a las técnicas de reproducción humana asistida como fuente de filiación derivaba en el ejercicio de una  voluntad procreacional que distinguía entre madre y gestante ¿Qué pasó entonces? Los "cráneos" que habitan el Congreso con facultades legisferantes por presiones, ignorancia, devociones y demás hierbas mantuvieron la misma premisa respecto de la filiación igualitaria, pero a la vez, modificaron la estructura de la voluntad procreacional con el afán de que solo las mujeres que pudieran llevar un embarazo a término accediesen a las técnicas de reproducción humana asistida. Tanto afán por imponer la relevancia moral de todas las mujeres que "den a luz" los hizo caer en la oscuridad de la discriminación respecto del acceso a las técnicas de reproducción humana asistida y el sinsentido de la no distinción entre gestante y madre. Es que irremediablemente si se reconoce la filiación igualitaria se debe distinguir entre gestante y madre para que todas las personas, sin excepción alguna, puedan acceder a la filiación mediante las técnicas de reproducción humana asistida.

La omisión regulativa de la gestación por sustitución y el desfasaje igualitario del código civil y comercial no impiden que en la República Argentina se pueda concretar dicha práctica. Si bien existe un vacío legal esto no se traduce en un vacío constitucional-convencional. En primer lugar, porque la legalidad como principio estructural del Estado constitucional y convencional de derecho argentino establece que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19 de la Constitución argentina). En segundo lugar, porque la filiación basada en la voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida que sólo pueda concretarse a través de la gestación por sustitución implica el ejercicio del derecho a procrear, a conformar una familia que debe ser protegida integralmente, a desarrollar un plan de vida libre de interferencias y a disfrutar del desarrollo humano vinculado al aprovechamiento del desarrollo científico y tecnológico como vectores conducente hacia la efectiva tutela de la dignidad humana. Por último, el derecho humano y fundamental de acceso integral y sin ninguna clase de discriminación a las técnicas de reproducción humana asistida garantiza que, en aquellos casos donde se verifica una incapacidad de desarrollo de un embarazo, se pueda acceder a la gestación por sustitución.

En nuestro país, sin ninguna clase de obstáculos, se celebran protocolos de consentimiento informado entre mujeres gestantes que no quieren ser madres y copadres/comadres/madre-padre/madre/padre, se accede a las técnicas de reproducción humana asistida y se gesta un niño y niña. Una vez nacido ante la falta de una ley que regule la gestación por sustitución comienzan los problemas. Como los Registros Públicos no inscriben conforme a la voluntad procreacional expresada es necesario acudir a la justicia, y en dicho ámbito, opera la discrecionalidad, el azar en la asignación de los juzgados y de los defensores, y en muchos casos, el intento de transformar simbólica y jurídicamente a la mujer gestante en mujer madre.

Un primer ensayo se materializó en el marco de una controversia de deslinde de competencia entre la justicia contenciosa administrativa y tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la justicia civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de la inscripción registral de un nacimiento producido mediante gestación por sustitución en el marco de una pareja heterosexual.[1] La mayoría[2] del Tribunal Superior de Justicia de la  Ciudad Autónoma de Buenos Aires al dirimir la competencia a favor de la justicia civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostuvo que era necesario "definir la cuestión filiatoria" (Weimberg) o "definir judicialmente la relación filial de los menores" (Casás), o bien que "resulta indispensable la intervención judicial para determinar, en primer lugar, quién es la madre de los menores, para luego realizar la inscripción en el Registro correspondiente" (Conde); de esta manera evaporaron una fuente filiatoria al poner en duda aquello que no estaba en duda: que la gestante (hermana de la madre por voluntad procreacional) no era la madre y que la filiación reclamada respondía al acceso pleno a las técnicas de reproducción humana asistida. Tal como lo sostuvo el voto minoritario de Lozano (al cual adhirió Ruiz) los actores pretendían que se inscribiera un nacimiento en los términos previstos por el 562 del código civil y comercial no que se resolviera un conflicto entre particulares sobre quién era la madre de los niños. En cambio la mayoría transformó a la gestante en madre y a al ejercicio del derecho a la voluntad procreacional mediante el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida en una controversia inexistente.                                                                       

Un segundo intento consistió en ordenar que en el marco de una gestación por sustitución vinculada a un matrimonio entre dos hombres, la gestante fuera inscripta como madre del niño y de la niña, y posteriormente, el copadre de voluntad procreacional que no realizó aportes de gametos los adoptara mediante la figura de la adopción por integración.[3] En este supuesto los efectos producidos por la sentencia son dignos de envidia de los más afamados alquimistas que existieron en la historia de la humanidad: mediante una simple resolución judicial transformaron simbólicamente a una persona homosexual en heterosexual. Más preocupante aún, convirtieron a la gestante en madre y le impusieron la carga de tener que soportar eventualmente una acción de filiación de parte de "sus hijos dados en adopción" con el objeto de garantizar derechos alimentarios o sucesorios, o bien, que se le imponga un régimen de comunicación aunque la adopción por integración se conceda de forma plena. Intentar sostener que la única solución legal posible a la gestación por sustitución llevada a cabo por dos hombres, es que el padre no biológico adopte en vez de ser reconocido (en base a la voluntad procreacional) como copadre en términos registrales, es volver a construir una nuevo “ghetto discriminador” tal como se propició oportunamente cuando en el debate por la ley de matrimonio igualitario se ofrecía como “alternativa igualitaria” la unión civil de personas del mismo sexo. Un matrimonio de la diversidad podrá adoptar o  acudir a la gestación por sustitución (como dos caminos distintos que se presentan en la construcción biográfica del amor filial), pero si optan por la última alternativa, la voluntad procreacional conjunta es la que estructura la filiación registral (más allá de eventualidad biológica del aportante del gameto masculino). 

La imposición a una mujer gestante el rol de mujer madre evidencia la performatividad regresiva del discurso jurídico operando sobre la sexualidad, los cuerpos y el amor filial. Las técnicas de reproducción humana asistida dislocan la estructura heterosexual basada en una relación sexual como única fuente posible de filiación directa cuando es biológica o indirecta cuando es adoptiva. Si bien la posibilidad de que una pareja heterosexual procree sin que medie una relación sexual es disruptiva, la idea de que una pareja de la diversidad procree sin una relación sexual heterosexual apoyándose en una gestante que no desea ser madre es lisa y llanamente insoportable. Descendencia, linaje, amor filial, concepción sin relación sexual heterosexual, gestación sin maternidad, filiación registral directa basada en la voluntad de procrear sin aporte de material genético y sin importar la orientación sexual o el estado civil; allí radica la revolución moral que con la transformación de la mujer gestante en mujer madre se intenta sofocar utilizando los resquicios técnicos del discurso jurídico.

Aunque desde una perspectiva pragmática y luego de un largo proceso judicial se pueda obtener una registración de copaternidad igualitaria, la opción de inscribir como madre a la gestante y luego impugnar judicialmente la maternidad, no deja de ser una alternativa que jurídica y simbólicamente abona la performatividad que transforma a la gestante en madre y acepta la interdicción del discurso jurídico.[4]       

El querido Miguel Bosé escribió una hermosa canción dedicada a su hijo nacido mediante gestación por sustitución que se llama Estaré, la cual en su estribillo expresa aquello que genera la filiación, provenga de donde provenga, que tal vez con la sensibilidad que genera la belleza haga reflexionar a los fundamentalistas del discurso jurídico que operan a diario intentando censurar el amor filial mediante la opacidad:

            Y siempre estaré 
            Muy cerca de ti 
            Me veas o no me vas a sentir 
            En cada duda, en cada temor 
            Te voy a quedar, te voy a batir 
            Porque eres mi paz, mi luz y mi sol 
            Mi fiebre, mi fuerza 
            Mi único amor 
            Y  ahí donde siempre 
            Estoy y estaré 
            En tu corazón, siempre ahí

            Estaré

---

[1] TSJ "X., T. S. y otros s/ información sumaria s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (Expediente Nº 11927/15), 4 de noviembre de 2015.

[2] Integrada por Weinberg, Casás y Conde.

[3] Cámara Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala H, caso "Simonelli Teitelbaum, Ayra y otro s/inscripción de nacimiento" (Expte. Nº 31.689/16).

[4] Juzgado Civil de Primera Instancia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº  81, caso "Santalla, Ignacio Nicolás y otro c/ Aguilar Cintia Laura s/ impugnación de filiación", marzo de 2017.