Hace
un tiempo atrás la palabra gestante era sinónimo de madre. Con el advenimiento
de las técnicas de reproducción humana asistida, gestante y madre, dejaron de
ser términos sinonímicos. Una madre es una gestante pero una gestante puede no
ser una madre.
El
término madre implica una decisión adoptada en el marco de la constitución
subjetiva de una mujer o de una persona autopercibida en su identidad de género
como un hombre que mantiene los órganos de reproducción femeninos. Este
supuesto es posible en la República Argentina en virtud de lo dispuesto por la
ley 26.743 que garantiza el derecho a la identidad de género. La maternidad se
basa en la elección de un plan de vida dentro del ámbito de la libertad de
intimidad, el derecho a procrear y el derecho a conformar una familia. La
decisión de ser madre se refleja en la asunción de la responsabilidad parental.
Hay en la mujer madre voluntad procreacional y amor filial, y en algunos
supuestos, vínculo genético.
El
término gestante adquiere un significado determinado cuando se vincula con una
mujer que adoptó la decisión libre e informada de gestar a un niño o niña con
quién no tiene ninguna clase de vínculo afectivo ni genético. La gestación se
sostiene en el desarrollo de una biografía altruista o lucrativa basada en la
libertad de intimidad exenta de vulnerabilidad que persigue desarrollar un
proceso en pos de satisfacer el amor filial de un otro. La decisión de ser
gestante elude conscientemente los derechos y obligaciones emergentes de la
responsabilidad parental. No hay en la mujer gestante voluntad procreacional,
vínculo genético o amor filial.
Intentar
confundir o fundir dichos términos no es una equivocación conceptual, sino por
el contario, responde a una estrategia ideológica de obturación de la gestación
por sustitución que se traduce en la imposición moral de que siempre debe haber
una madre aunque una mujer solo desee ser una gestante.
El
anteproyecto de código civil y comercial en el tríptico normativo conformado
por los arts. 558, 561 y 562 estableció como fuentes de filiación igualitaria la
biológica, la adoptiva y la posibilitada por las técnicas de reproducción
humana asistida, y a la vez, determinó una voluntad procreacional por acceso a
las técnicas de reproducción humana asistida que distinguía entre madre y
gestante y regulaba la gestación por sustitución.
El
código civil y comercial sancionado mantuvo las fuentes de filiación con
sentido igualitario, delimitó la voluntad procreacional por acceso a las
técnicas de reproducción humana asistida de manera confusa sin distinguir
claramente entre madre y gestante y no
reguló la gestación por sustitución. El art. 562 enuncia que los nacidos por
las técnicas de reproducción humana asistida "son hijos" de
"quién dio a luz" y "del hombre o mujer que prestó su
consentimiento previo, libre e informado" independientemente de
"quién haya aportado los gametos". Esto implica que conforme al art.
562 sólo podrán acceder a esta clase de filiación las mujeres heterosexuales y
lesbianas que no pueden generar gametos femeninos pero que si tienen la
capacidad de llevar un embarazo a término mediante el aporte de gametos femeninos
y masculinos donados. Una mujer podría "dar a luz" un hijo concebido
con gametos femeninos y masculinos donados e inscribir al niño o niña dentro
del binomio madre-padre o madre-madre, sin que en ninguno de los dos casos,
alguno del binomio haya realizado el aporte de algún gameto. Dentro de esta
lógica no podrían acceder a la filiación por voluntad procreacional posibilitada
por las técnicas de reproducción humana asistida las mujeres heterosexuales y
los hombres homosexuales que estén inhibidos de poder llevar a término un
embarazo, y por lo tanto, nunca podrían conformar una familia integrada por un
mujer y un hombre heterosexuales donde la mujer está incapacitada de poder
procrear y por dos hombres que aspiran a la copaternidad. Como se observa el
contexto de aplicación del art. 562 es ilógico e irrazonable.
El
anteproyecto de código civil y comercial tenía una lógica consecuencial que
partiendo de la habilitación sin discriminación alguna del acceso pleno a las
técnicas de reproducción humana asistida como fuente de filiación derivaba en
el ejercicio de una voluntad
procreacional que distinguía entre madre y gestante ¿Qué pasó entonces? Los
"cráneos" que habitan el Congreso con facultades legisferantes por
presiones, ignorancia, devociones y demás hierbas mantuvieron la misma premisa
respecto de la filiación igualitaria, pero a la vez, modificaron la estructura
de la voluntad procreacional con el afán de que solo las mujeres que pudieran llevar
un embarazo a término accediesen a las técnicas de reproducción humana
asistida. Tanto afán por imponer la relevancia moral de todas las mujeres que "den
a luz" los hizo caer en la oscuridad de la discriminación respecto del
acceso a las técnicas de reproducción humana asistida y el sinsentido de la no
distinción entre gestante y madre. Es que irremediablemente si se reconoce la
filiación igualitaria se debe distinguir entre gestante y madre para que todas
las personas, sin excepción alguna, puedan acceder a la filiación mediante las
técnicas de reproducción humana asistida.
La
omisión regulativa de la gestación por sustitución y el desfasaje igualitario
del código civil y comercial no impiden que en la República Argentina se pueda
concretar dicha práctica. Si bien existe un vacío legal esto no se traduce en
un vacío constitucional-convencional. En primer lugar, porque la legalidad como
principio estructural del Estado constitucional y convencional de derecho
argentino establece que "ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art.
19 de la Constitución argentina). En segundo lugar, porque la filiación basada
en la voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana
asistida que sólo pueda concretarse a través de la gestación por sustitución
implica el ejercicio del derecho a procrear, a conformar una familia que debe
ser protegida integralmente, a desarrollar un plan de vida libre de
interferencias y a disfrutar del desarrollo humano vinculado al aprovechamiento
del desarrollo científico y tecnológico como vectores conducente hacia la
efectiva tutela de la dignidad humana. Por último, el derecho humano y
fundamental de acceso integral y sin ninguna clase de discriminación a las
técnicas de reproducción humana asistida garantiza que, en aquellos casos donde
se verifica una incapacidad de desarrollo de un embarazo, se pueda acceder a la
gestación por sustitución.
En
nuestro país, sin ninguna clase de obstáculos, se celebran protocolos de
consentimiento informado entre mujeres gestantes que no quieren ser madres y
copadres/comadres/madre-padre/madre/padre, se accede a las técnicas de
reproducción humana asistida y se gesta un niño y niña. Una vez nacido ante la
falta de una ley que regule la gestación por sustitución comienzan los
problemas. Como los Registros Públicos no inscriben conforme a la voluntad
procreacional expresada es necesario acudir a la justicia, y en dicho ámbito,
opera la discrecionalidad, el azar en la asignación de los juzgados y de los
defensores, y en muchos casos, el intento de transformar simbólica y jurídicamente
a la mujer gestante en mujer madre.
Un
primer ensayo se materializó en el marco de una controversia de deslinde de
competencia entre la justicia contenciosa administrativa y tributaria de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la justicia civil de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires respecto de la inscripción registral de un nacimiento producido
mediante gestación por sustitución en el marco de una pareja heterosexual.[1] La
mayoría[2]
del Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires al dirimir la competencia a favor de la
justicia civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostuvo que era necesario
"definir la cuestión filiatoria" (Weimberg) o "definir
judicialmente la relación filial de los menores" (Casás), o bien que
"resulta indispensable la intervención judicial para determinar, en primer
lugar, quién es la madre de los menores, para luego realizar la inscripción en
el Registro correspondiente" (Conde); de esta manera evaporaron una fuente
filiatoria al poner en duda aquello que no estaba en duda: que la gestante (hermana
de la madre por voluntad procreacional) no era la madre y que la filiación
reclamada respondía al acceso pleno a las técnicas de reproducción humana
asistida. Tal como lo sostuvo el voto minoritario de Lozano (al cual adhirió
Ruiz) los actores pretendían que se inscribiera un nacimiento en los términos
previstos por el 562 del código civil y comercial no que se resolviera un
conflicto entre particulares sobre quién era la madre de los niños. En cambio
la mayoría transformó a la gestante en madre y a al ejercicio del derecho a la
voluntad procreacional mediante el acceso a las técnicas de reproducción humana
asistida en una controversia inexistente.
Un
segundo intento consistió en ordenar que en el marco de una gestación por
sustitución vinculada a un matrimonio entre dos hombres, la gestante fuera
inscripta como madre del niño y de la niña, y posteriormente, el copadre de
voluntad procreacional que no realizó aportes de gametos los adoptara mediante
la figura de la adopción por integración.[3] En
este supuesto los efectos producidos por la sentencia son dignos de envidia de
los más afamados alquimistas que existieron en la historia de la humanidad:
mediante una simple resolución judicial transformaron simbólicamente a una
persona homosexual en heterosexual. Más preocupante aún, convirtieron a la
gestante en madre y le impusieron la carga de tener que soportar eventualmente
una acción de filiación de parte de "sus hijos dados en adopción" con
el objeto de garantizar derechos alimentarios o sucesorios, o bien, que se le
imponga un régimen de comunicación aunque la adopción por integración se
conceda de forma plena. Intentar sostener que la única solución legal
posible a la gestación por sustitución llevada a cabo por dos hombres, es que
el padre no biológico adopte en vez de ser reconocido (en base a la voluntad
procreacional) como copadre en términos registrales, es volver a construir una
nuevo “ghetto discriminador” tal como se propició oportunamente cuando en el
debate por la ley de matrimonio igualitario se ofrecía como “alternativa
igualitaria” la unión civil de personas del mismo sexo. Un matrimonio de la
diversidad podrá adoptar o acudir a la gestación
por sustitución (como dos caminos distintos que se presentan en la construcción
biográfica del amor filial), pero si optan por la última alternativa, la
voluntad procreacional conjunta es la que estructura la filiación registral
(más allá de eventualidad biológica del aportante del gameto masculino).
La
imposición a una mujer gestante el rol de mujer madre evidencia la
performatividad regresiva del discurso jurídico operando sobre la sexualidad,
los cuerpos y el amor filial. Las técnicas de reproducción humana asistida
dislocan la estructura heterosexual basada en una relación sexual como única
fuente posible de filiación directa cuando es biológica o indirecta cuando es
adoptiva. Si bien la posibilidad de que una pareja heterosexual procree sin que
medie una relación sexual es disruptiva, la idea de que una pareja de la
diversidad procree sin una relación sexual heterosexual apoyándose en una
gestante que no desea ser madre es lisa y llanamente insoportable. Descendencia,
linaje, amor filial, concepción sin relación sexual heterosexual, gestación sin
maternidad, filiación registral directa basada en la voluntad de procrear sin
aporte de material genético y sin importar la orientación sexual o el estado
civil; allí radica la revolución moral que con la transformación de la mujer
gestante en mujer madre se intenta sofocar utilizando los resquicios técnicos
del discurso jurídico.
Aunque
desde una perspectiva pragmática y luego de un largo proceso judicial se pueda
obtener una registración de copaternidad igualitaria, la opción de inscribir
como madre a la gestante y luego impugnar judicialmente la maternidad, no deja
de ser una alternativa que jurídica y simbólicamente abona la performatividad
que transforma a la gestante en madre y acepta la interdicción del discurso
jurídico.[4]
El
querido Miguel Bosé escribió una hermosa canción dedicada a su hijo nacido
mediante gestación por sustitución que se llama Estaré, la cual en su estribillo expresa aquello que genera la
filiación, provenga de donde provenga, que tal vez con la sensibilidad que genera la belleza
haga reflexionar a los fundamentalistas del discurso jurídico que operan a
diario intentando censurar el amor filial mediante la opacidad:
Y siempre estaré
Muy cerca de ti
Me veas o no me vas a sentir
En cada duda, en cada temor
Te voy a quedar, te voy a batir
Porque eres mi paz, mi luz y mi sol
Mi fiebre, mi fuerza
Mi único amor
Y ahí donde siempre
Estoy y estaré
En tu corazón, siempre ahí
Muy cerca de ti
Me veas o no me vas a sentir
En cada duda, en cada temor
Te voy a quedar, te voy a batir
Porque eres mi paz, mi luz y mi sol
Mi fiebre, mi fuerza
Mi único amor
Y ahí donde siempre
Estoy y estaré
En tu corazón, siempre ahí
Estaré
[1] TSJ "X., T. S. y otros s/ información sumaria s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido" (Expediente Nº 11927/15), 4 de
noviembre de 2015.
[3] Cámara Civil
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala H, caso "Simonelli
Teitelbaum, Ayra y otro s/inscripción de nacimiento" (Expte. Nº 31.689/16).
[4] Juzgado
Civil de Primera Instancia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 81, caso "Santalla, Ignacio Nicolás y otro c/ Aguilar Cintia Laura s/ impugnación
de filiación", marzo de 2017.
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