Las nulidades constitucionales absolutas e insanables, el concepto de “caso” o “controversia” y la legitimación procesal.

 

I._ La Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Provincia de la Rioja”[1] y “Rizzo”[2] resolvió, por unanimidad, rechazar “in limine” la acción declarativa de certeza constitucional promovida en el marco establecido por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial por Ricardo Quintela en su carácter de gobernador de la Provincia de La Rioja y el recurso de queja por REF denegado promovido por Jorge Rizzo en su carácter de abogado y en representación de la Asociación Civil Gente de Derecho. Ambos procesos constitucionales fueron interpuestos contra el DNU 70/2023 por no cumplir con los requisitos de habilitación para su dictado previstos por el art. 99 inciso 3 de la Constitución argentina y, consecuentemente, ser nulo de nulidad absoluta e insanable.

II._ El tribunal utilizó como único argumento la clásica posición sobre la inexistencia de “caso” o “controversia” que se verifica cuando una persona no alega la titularidad de un derecho subjetivo o colectivo concreto y acredita una afectación directa por parte de la norma impugnada. Cuando esto sucede, quién promovió el proceso judicial no tiene “legitimación procesal” para promover un proceso judicial (en otras palabras, no cuenta con la “llave” que le permita acceder a la jurisdicción, tramitar un proceso y obtener una sentencia que resuelva el fondo de la cuestión).       

En el sistema constitucional argentino, dentro del ámbito federal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció como regla que solo tiene legitimación procesal activa toda persona que titularizando un derecho subjetivo o colectivo demuestre la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por configurado un “caso contencioso” y acredite la existencia de un caso o controversia que deba ser resuelto por un tribunal, el cual se verifica cuando se plantea un asunto en el cual se persigue la efectiva determinación de un derecho debatido por partes adversas que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante. Una regla que nació en 1862 con el art. 2 de la ley 27, a pesar que el art. 116 de la Constitución argentina solo se refiere a “todas las causas”, y que se mantiene inalterable como un dogma de fe o una ley de la física aunque sea una mera construcción de sentidos en el marco del discurso jurídico constitucional.   

La Corte Suprema de Justicia de la Nación no advirtió que el concepto de “caso” y “controversia” junto con el de legitimación procesal fue modificado por los Convencionales Constituyentes que reformaron la Constitución en 1994 al incorporar el art. 99 inciso 3 párrafo segundo de la Constitución argentina que dispone lo siguiente:

 

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

                              

En el ámbito del derecho se desarrollaron diversas teorías generales y contenidos normativos sobre las nulidades y sus efectos. Las mismas se vinculan con la validez o invalidez de un acto jurídico relacionadas con la falta de capacidad de las partes, la inobservancia de la forma legalmente establecida o la ilicitud del objeto, motivo o fin del mismo.

A grandes rasgos existen dos grandes categorías: la nulidad absoluta y la nulidad relativa. La primera se genera cuando un acto jurídico es contrario a una norma de orden público. La segunda se vincula con la protección de intereses particulares.

En cuanto a los efectos, la declaración de nulidad, en general, busca restituir la situación al estado en que se encontraba al momento anterior de la celebración del acto jurídico que se considera nulo.

La nulidad absoluta puede ser peticionada por cualquier persona interesada o por el órgano público habilitado a tales efectos (ej. Ministerio Público o Defensor del Pueblo), no está sujeta a plazo de prescripción y puede ser declarada de oficio por un juez o jueza.

La Constitución argentina receptó expresamente el instituto de las nulidades. En 1853, en el art. 29 estableció la “nulidad absoluta” respecto de los actos mediante los cuales el Congreso o los gobernadores concediesen al Poder Ejecutivo Nacional o a las legislaturas provinciales facultades extraordinarias, la suma del poder público o el otorgamiento de sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedasen a merced de algún gobierno o persona. La sumatoria de los artículos 29 y 99.3 impone como conclusión que las nulidades expresamente previstas por la Constitución se enrolan en la clase que genera la invalidez total del acto (que no podrá ser salvada o reparada bajo ningún modo a través de cualquier medio o procedimiento posterior), con efectos generales o erga omnes y que habilita a cualquier persona a poder impugnarla judicialmente a través de distintos procesos constitucionales. Estas disposiciones constitucionales no solo protegen la arquitectura institucional del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, sino que también, salvaguardan el derecho de las personas a participar en el proceso legislativo a través de sus representantes elegidos democráticamente. Al “usurpar” el Poder Ejecutivo funciones legislativas se vulnera este principio democrático limitándose el ejercicio de la soberanía popular.

Las nulidades constitucionales existen, se aplican y deben tener un sistema de garantías útil y eficaz[3] ¿Cuándo opera la nulidad constitucional absoluta e insanable? En los siguientes casos: a) el Congreso transfiere al Poder Ejecutivo de forma directa total o parciamente la facultad de legislar; b) el Congreso transfiere al Poder Ejecutivo de forma indirecta mediante el uso del mecanismo de la delegación legislativa prevista por el art. 76 de la Constitución total o parciamente la facultad de legislar habilitando bases de delegación amplias e indeterminadas; c) el Poder Ejecutivo mediante el dictado de un decreto autónomo legisla suplantando al Congreso; d) el Poder Ejecutivo mediante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia que no cumple con las condiciones de habilitación previstas por el art. 99 inciso 3 de la Constitución argentina legisla suplantando al Congreso. 

La nulidad constitucional absoluta e insanable no solo tiene efectos normativos de invalidación de los actos emitidos, sino también, constituye un principio jurídico ordenador que garantiza la vigencia del sistema democrático, la dinámica de la república en el marco de la división de poderes, y en última instancia, el pleno funcionamiento del Estado constitucional y convencional de derecho argentino. No protege solamente la estructura constitucional frente a desvíos autoritarios, sino que también, defiende la voz del pueblo argentino garantizando que su voluntad sea expresada a través de sus representantes en el Congreso. Su importancia trasciende lo meramente procedimental: es un salvoconducto contra el autoritarismo y una garantía para el sistema de derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales. Se relaciona con la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional y convencional que configura el único orden público existente en el sistema constitucional argentino. Constituye un formato o concepto distinto al que emerge en torno a la inconstitucionalidad y merecen un tratamiento diferenciado a la hora de construir un sistema de garantías eficaz y útil.   

III._ ¿Cuál fue la intención de la Convención Constituyente de 1994 al incorporar la regla de la nulidad constitucional absoluta e insanable en el art. 99.3? Nadie lo explica mejor que la Corte Suprema de Justicia en la causa “Consumidores Argentinos”[4] cuando argumentó lo siguiente:

            * Los propósitos que guiaron la declaración de necesidad de la reforma al incorporar los decretos de necesidad y urgencia fue “atenuar el presidencialismo”, “modernizar y fortalecer el Congreso”, “fortalecer los mecanismos de control” y “perfeccionar el equilibrio de poderes”. La metodología que se utilizó fue incorporar excepcionalmente a los DNU a efectos de institucionalizar los mecanismos de control a los que se los sometía.

            * Los Convencionales Constituyentes de 1994 (ej. García Lema, Paixao, Alfonsín) persiguieron atenuar el régimen presidencialista, fortalecer el rol del Congreso, lograr la mayor independencia del Poder Judicial, evitar la degradación de la democracia y de las instituciones que ponía en peligro la República, como así también, evitar la concentración de poder en el Ejecutivo la cual distorsiona la representatividad y el sistema de separación de poderes, y debilita el control de la validez y legitimidad de las acciones del Ejecutivo por parte de los otros poderes del Estado.

            * La Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. El “espíritu” que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del art. 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, como así también, cuando deba revisar el efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y urgencia.

La sanción de nulidad absoluta e insanable tiene como objeto garantizar el principio republicano de gobierno y la división de poderes, y a la vez, evitar que el Poder Ejecutivo mediante el desvío de poder y el abuso de derecho público imponga un sistema de gobierno autócrata. A diferencia de lo que sucede con el control de constitucionalidad en la versión conservadora expresada por la Corte Suprema de Justicia donde solo se preservan derechos subjetivos o colectivos en situaciones concretas, el control de constitucionalidad basado en la nulidad constitucional intenta preservar la existencia misma del orden democrático y el sistema constitucional como pilares estructurales del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

Cuando un DNU no cumple con las condiciones de habilitación impuesta por la Constitución argentina, entonces, la inexorable consecuencia jurídica es la nulidad constitucional absoluta e insanable ¿A quién le “asignó” principalmente la Convención Constituyente la función de hacer efectiva la nulidad constitucional absoluta e insanable? Al regular el control político ulterior en cabeza del Congreso, el art. 99.3 nada dice sobre la capacidad del mismo para declarar un DNU nulo de nulidad absoluta y el art. 24 de la ley especial 26.122[5] sancionada con el objeto de regular dicho control se refiere a la derogación cuando ambas Cámaras rechazan un DNU.[6]  Por lo tanto, es evidente que la reforma constitucional de 1994 le asignó al Poder Judicial la función de controlar las nulidades constitucionales resignificando el edificio del “caso” o “controversia” y habilitando una legitimación procesal especial que no debe confundirse con la acción popular por cuanto esta persigue exclusivamente superar antinomias normativas abstractas a efectos de depurar el ordenamiento jurídico, mientras que la acción de nulidad tiene por objeto preservar el sistema democrático y el orden constitucional de manera concreta e inmediata.    

IV._ Con el dictado de los fallos “Provincia de la Rioja” y “Rizzo”, la Corte Suprema de Justicia obturó definitivamente el ejercicio del control de constitucionalidad para hacer efectiva la sanción de nulidad absoluta e insanable cuando un DNU (más allá de sus contenidos sustanciales que puedan afectar derechos subjetivos o colectivos) viola los requisitos de habilitación constitucional previstos para su dictado por el art. 99.3 de la Constitución argentina.

¿Dónde queda el concepto de soberanía popular en torno a la defensa de la existencia del sistema republicano de gobierno, la división de poderes y la interdicción de la autocracia presidencial en el esquema argumental impuesto por la Corte Suprema de Justicia? ¿No tendría cada persona como integrante del pueblo de la nación argentina un interés directo, inmediato y personal en hacer valer ante el sistema judicial la fuerza normativa de la nulidad constitucional absoluta e insanable?    

Como anteriormente expuse, el control de constitucionalidad difuso argentino que faculta a todos los jueces y jueces a declarar la inconstitucionalidad de todo acto u omisión proveniente de autoridades públicas o de particulares, se basó históricamente, en la idea de la existencia de un caso o controversia que refleje la violación de un derecho fundamental o un derecho humano subjetivo o colectivo concreto para reconocer la legitimación procesal de una persona, y consecuentemente, habilitarla para promover un proceso judicial. Esta construcción normativa, jurisprudencial y académica se torna desenfocada, desafinada e irracional a la hora de garantizar los efectos emergentes de las nulidades constitucionales absolutas e insanables puesto que el foco no puede estar puesto en “los derechos individuales o colectivos que titularizan las personas” sino en los efectos fulminantes que produce la nulidad constitucional absoluta e insanable sobre la disposición normativa que viola los arts. 29 y 99 inciso 3 de la Constitución argentina. Y frente a dicha situación cualquier persona puede promover una acción judicial de nulidad constitucional titularizando una legitimación procesal activa sostenida por la nulidad constitucional absoluta e insanable. De lo contrario, esta clase de nulidades nunca tendrían una aplicación efectiva en sede judicial, si de forma conjunta, una persona no planteara junto a la nulidad la afectación de un derecho subjetivo o colectivo en el campo de la inconstitucionalidad. Y aún si lo hiciera y tuviera una recepción judicial favorable, la norma dictada por el Poder Ejecutivo seguiría vigente en el resto de su articulado obturando la nulidad constitucional como si esta no existiese.    

V._ La Corte Suprema de Justicia se tiene que hacer cargo que con su postura habilitó la existencia de un sistema autocrático de gobierno mediante la instrumentación del dictado de DNUs y la sustitución de la función legislativa del Congreso por parte del Poder Ejecutivo, ante el cual el tribunal será un fiel acompañante.   

Uno de los principales desafíos que enfrenta cotidianamente el control de constitucionalidad ejercido por el Poder Judicial es la necesidad de revisar críticamente estructuras discursivas amalgamadas por la comodidad del uso como respuesta automática. Encontrar nuevos formatos ante planteos que intentan preservar aquello que la propia Constitución argentina protegió con la nulidad absoluta e insanable. Para repetir y combinar performativamente lo dicho están las inteligencias artificiales generativas que cada día lo hacen mejor y más rápido.

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[1] CSJ 2847/2023, originario, 16 de abril de 2024.

[2] CAF 48194/2023/1/RH1, 16 de abril de 2024.

[3] Manili, Pablo L., “Las nulidades en el derecho constitucional (un debate pendiente)”, La Ley 2005-C-1.000 y Maraniello, Patricio, Nulidades constitucionales, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2022.  

[4] CSJN Fallos: 333:633.

[5] Artículo 24: “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”.

[6] Agradezco en este punto el intercambio de ideas con el Doctor Raúl Gustavo Ferreyra.

Los requisitos de acceso al cargo de Procurador o Procuradora del Tesoro de la Nación

 

La ley 18.777 (1970) establece como condición de acceso al cargo de Procurador del Tesoro de la Nación ser ciudadano argentino, no menor de treinta ni mayor de setenta años, abogado con el título habilitante expedido o revalidado por universidad argentina y contar por lo menos con ocho años de antigüedad en la profesión (art.2). La norma estableció una regla cerrada con respecto a la edad exigida para ocupar el cargo de Procurador o Procuradora del Tesoro cual es tener entre treinta y setenta años. Por lo tanto, con un antecedente (para ser Procurador o Procuradora del Tesoro) y un consecuente (se debe tener entre 30 y 70 años) precisos, la regla se cumple o no se cumple.     

La Ley 24.667 (1996) modificatoria de la ley 18.777 dispuso que el Procurador del Tesoro de la Nación depende directamente del Presidente de la Nación, tiene jerarquía equivalente a la de los Ministros del Poder Ejecutivo y ejerce sus competencias con independencia técnica (art. 2). De esta manera, la norma no derogó o modificó la exigencia de la franja etaria como condición de acceso al cargo, sino que solamente equiparó jerárquicamente al Procurador o Procuradora del Tesoro con los Ministros sin que pueda ser considerado un Ministro más dentro del Poder Ejecutivo. Una prueba de esto es que la ley de Ministerios (ley 22.520) no trata a la Procuración del Tesoro como un Ministerio sino como un órgano que tiene “competencia propia e independencia técnica” (art. 22).   

La ley 18.777 fue dictada por un gobierno de facto (el Roberto M. Levingston), pero tal como sostiene la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto de las normas dictadas en las épocas de facto, si el Congreso no las deroga, modifica, suspende o prorroga debe interpretarse que exterioriza la voluntad y decisión de dejar en vigor la legislación sobre la cual no emite otra innovadora. A modo de ejemplo, el decreto-ley 16.986 (dictado bajo la dictadura militar de Onganía) que regula la acción de amparo contra actos de autoridad pública sigue vigente a pesar de la recepción constitucional de este proceso constitucional a partir de la reforma de 1994.

El límite máximo de edad instituido para acceder al cargo de Procurador o Procuradora del Tesoro puede ser considerado discriminatorio con motivo o razón de la edad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de otros Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional (como por ejemplo, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores), pero la única solución posible para que alguien mayor a 70 años acceda al cargo, es modificar la ley 18.777 mediante la sanción de una nueva ley o conseguir que la ley 18.777 se declare inconstitucional e inconvencional en sede judicial. No existe otro camino posible.

Si el señor presidente Milei designase a una persona mayor de 70 años para el cargo de Procurador o Procuradora del Tesoro estaría incurriendo en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y la designación sería impugnable en sede judicial por cualquier persona debido a las funciones que cumple la Procuración del Tesoro de la Nación. Indudablemente no sería un buen comienzo de gestión en el plano institucional. 

    

Constitución y privatizaciones

 

Privatizar supone transferir de manera permanente la propiedad de una empresa o activo que es total o parcialmente propiedad del Estado al sector privado. Concesionar implica transmitir de forma temporal la administración de una empresa o activo del Estado al sector privado. En el primer caso, el Estado no tiene ninguna clase de control directo sobre la empresa o activo estatal. En el segundo supuesto, el activo regresa al dominio del Estado luego de un determinado período.

Ambas opciones están alojadas en la Constitución argentina, siendo el Congreso a través de la sanción de una ley, el órgano y el procedimiento habilitados a tales efectos en los términos previstos por los arts. 75 inc.32 y 81 del texto constitucional.

En el marco del proceso de formación y sanción de las leyes, la regla general de aprobación es la mayoría simple o mayoría absoluta de los presentes de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores. Las mayorías agravadas o especiales para la sanción de la leyes tales como la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros, las dos terceras partes de los miembros presentes y las dos terceras partes de la totalidad de los miembros (en todos los casos de ambas Cámaras) son una excepción que solo pueda estar previstas en la Constitución argentina. Establecer en una ley sancionada con mayoría simple, una mayoría agravada respecto de materias no contempladas por este universo es inconstitucional y además insustancial por cuanto basta que se sancione una nueva ley con mayoría simple que derogue dicho requerimiento para que el mismo sea desarticulado.

Constitucionalmente hablando los procesos de privatización o concesión requieren de una ley del Congreso sancionada por la mayoría simple de los miembros de ambas Cámaras.  En sintonía, la ley 23.696 (1989) regula el procedimiento para estos casos cuyo primer paso consiste en la declaración de "sujeta a privatización" por parte del Poder Ejecutivo, una segunda etapa se viabiliza con la aprobación del Congreso mediante la sanción de una ley, y por último, el Poder Ejecutivo emite un decreto de ejecución mediante el cual establece las alternativas, procedimientos y modalidades de implementación.

Dependiendo de las características del activo estatal en cuestión se abren múltiples posibilidades en torno a esta clase de proceso. Tomemos como ejemplo YPF Sociedad Anónima donde conforme lo establece la ley 26.741 (2012) el Estado es el titular del 51% del paquete accionario, que a la vez está distribuido, en un 51% para el Estado y un 49% prorrateado entre las provincias integrantes de la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (integrada por las provincias de Neuquén, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Chubut, Río Negro, La Pampa, Mendoza, Salta, Jujuy y Formosa). El Estado solo podría privatizar el 51% del paquete global que posee, para el resto debería contar con la aprobación de las provincias. En este punto, el art. 12 de la ley 23.696 sostiene que en las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca parcialmente al Estado, la facultad de privatizar o concesionar se limita a la proporción perteneciente al Estado.

Otro ejemplo podría ser la gencia de noticias Télam constituida bajo el formato de sociedad del Estado (SE) regulada por la ley 20.705 (1974) o la frecuencia de radiodifusión televisiva LS82 TV CANAL 7 conocida como la Televisión Pública que pertenece a Radio y Televisión Argentina también constituida como Sociedad del Estado en los términos previstos por la ley 26.522 (2009). Para privatizar, concesionar (tal como lo requiere la TV pública por ser una frecuencia que ocupa espectro radioeléctrico) o liquidar a estos activos también hace falta una ley del Congreso.

¿Es posible sustituir la debida intervención del Congreso para privatizar o concesionar mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia? La respuesta es negativa.  Previstos por la Constitución argentina como una potestad legislativa del Poder Ejecutivo tienen un carácter excepcional. Están habilitados cuando se verifica una objetiva circunstancia extraordinaria que impida aplicar el procedimiento ordinario para la sanción de las leyes y no se trate de materias referidas directa o indirectamente a lo penal, tributario, electoral o régimen de los partidos políticos. Una de las pocas cosas positivas que nos legó la pandemia en torno a los decretos de necesidad y urgencia fue haber dejado bien en claro cuando existe una situación de urgencia real y cuando se advierte una situación de urgencia espuria que depende exclusivamente de la necesidad política de quien ejerce el poder. Una vez dictados y publicados en el boletín oficial esta clase de decretos valen temporalmente como las leyes hasta tanto el Congreso los apruebe o rechace o bien la justicia los invalide. Un grave problema constitucional persiste desde 2006 con la sanción de la ley 26.122 que regula el trámite de control político ulterior por parte del Congreso respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia: para su validación basta con la aprobación de una de las Cámaras cuando debería requerirse el acuerdo de ambas Cámaras como sucede para la sanción de las leyes. A pesar de su regulación constitucional y legal, desde 1994 todos los gobiernos hicieron uso y abuso de los decretos de necesidad y urgencia y a nadie le interesó modificar esta ley (que también de forma inconstitucional dispone que aunque el decreto se derogue quedan resguardos los derechos adquiridos durante su vigencia cuando la Constitución argentina fulmina con la nulidad absoluta e insanable las disposiciones legislativas emitidas por el Poder Ejecutivo).                      

La reforma constitucional de 1994 receptó la delegación legislativa que consiste en el mecanismo mediante el cual el Congreso sanciona una ley donde establece las bases de delegación al Poder Ejecutivo en materia de administración (también procede en caso de emergencia pública) y un plazo preciso para su ejercicio, el Poder Ejecutivo mediante el dictado de decretos delegados la concreta, y por último, el Congreso controla la validez de los mismos. De esta manera, utilizando este mecanismo el Congreso podría evitar otorgarle un cheque en blanco al Poder Ejecutivo como ocurre con el procedimiento previsto actualmente por la ley 23.696.         

La privatización o la concesión tienen límites constitucionales sustanciales basados en el sistema de derechos. En primer lugar, la protección del derecho individual y colectivo de los consumidores y usuarios de bienes y servicios previsto por el art. 42 de la Constitución argentina. En segundo lugar, la garantía en la prestación de servicios esenciales que se vinculan con el derecho a un nivel de vida adecuado (entre los que se encuentra el derecho de acceso al agua) alojado por el art. 11 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. En tercer lugar, deben proveer lo conducente al desarrollo humano y a la productividad de la economía nacional tal como lo establece el art. 75 inc.19 de la Constitución argentina. Por último, en términos de proporcionalidad e idoneidad, deben generar más beneficios que perjuicios al conjunto de la sociedad. En otras palabras, a diferencia de lo que sucedió con las privatizaciones realizadas en la década del noventa del siglo pasado, después de la reforma constitucional de 1994, no se puede privatizar por privatizar ni tampoco estas dependen exclusivamente de la discrecionalidad política. Cuando un activo está en manos del Estado quien proponga la privatización o concesión debe demostrar la idoneidad y utilidad de la misma en relación al sistema de derechos.           

En los recientes comicios la sociedad argentina renovó su compromiso democrático. Es una premisa fundamental respetar la decisión de las mayorías y un error imperdonable enojarse cuando no coinciden con nuestros gustos políticos. Mucho más aun cuando se conforman en una segunda vuelta o ballotage presidencial donde se vota preferentemente a favor o en contra de un candidato o candidata. A estas mayorías hay que “aprender a leerlas” en sus diversidades y matices ¿O acaso alguien puede considerar que el 55,09 % que voto al presidente electo Milei es una mayoría homogénea e incondicional respecto de la totalidad de las propuestas ofertadas por la Libertad Avanza? ¿Cuántas personas de este universo circunstancial son inquilinos que no quieren que se derogue la ley de alquileres o mujeres que no desean que se modifique la ley de interrupción voluntario del embarazo? Una estrategia democráticamente inteligente consiste en esperar las medidas que adopte o proponga Javier Milei una vez que asuma para analizar su canalización constitucional y su impacto político en la mayoría que lo acompaño. En este punto, será el Congreso el escenario primario del debate constitucional y político, y en última instancia, el Poder Judicial mediante el control de constitucionalidad donde se debatirán institucionalmente las divergencias que emerjan.

Todavía queda un largo recorrido constitucional y político por desandar. Esto recién empieza.                    

Democracia, elecciones y propuestas electorales

 

I._ A partir de la reforma constitucional operada en 1994, el modelo constitucional argentino es el Estado constitucional y convencional de derecho anclado en una regla de reconocimiento integrada por la Constitución argentina más los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional originaria otorgada por los Convencionales Constituyentes a once IIDH y  jerarquía constitucional derivada concedida por el Congreso de la Nación a cuatro IIDH a través de la mayoría agravada de dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras. Como los tratados sobre derechos humanos son “instrumentos vivos” cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, a la textualidad normativa, se suman las interpretaciones realizadas por sus órganos de control mediante un entramado convencional compuesto por sentencias trasnacionales, informes que resuelven casos particulares, opiniones consultivas u observaciones generales e informes sobre el cumplimiento de la obligaciones internacionales asumidas por los Estados en su orden interno.

            Del paradigma diseñado a partir de 1994 emerge un sistema democrático que arranca en lo agregativo del sufragio universal, igual, secreto y obligatorio, pasa por lo negocial en los acuerdos políticos alcanzados por los representantes del Pueblo y se sumerge en la legitimidad epistémica encarnada en las formas deliberativas, pero todo ello, dentro de los contornos y límites impuestos por la democracia sustancial.

            La Corte IDH sobre la base de sus precedentes convencionales contenciosos y consultivos en la Opinión Consultiva 28/2021 (OC 28/2021) desarrolló una estructura argumental que solidificó su posición en términos de la relación existente entre democracia y derechos humanos afirmando la idea de una democracia sustancial sustentada por el tríptico interdependiente “Democracia-Estado de Derecho- Protección de los Derechos Humanos”.

            La legitimidad democrática en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales establecidos por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de modo tal, que la existencia de un “verdadero régimen democrático” está determinado por sus características formales y sustanciales.[1] 

            En el plano de la democracia sustancial existen límites a lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en las instancias democráticas.[2] La única forma de otorgarle a los derechos humanos eficacia normativa es reconociendo que ellos no pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, puesto que precisamente dichos derechos, fueron concebidos como limitaciones al principio mayoritario.[3] La Corte IDH resalta que la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías o bien a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas. No puede condicionarse la validez de un derecho humano reconocido por un instrumento internacional sobre derechos humanos a los criterios de las mayorías y a su compatibilidad con los objetivos de interés general por cuanto implicaría quitarles toda eficacia a los tratados internacionales de derechos humanos.[4]

            En otras palabras, en el modelo constitucional y convencional argentino, las distintas opciones expuestas por la oferta política implican exclusivamente un debate sobre las distintas alternativas disponibles para hacer efectivos el sistema de derechos cuya nota principal es la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, ambientales tanto en su faz individual como colectiva). Cualquier propuesta electoral que intente imponer un diseño contrario a la sustancialidad democrática arrasando con los derechos, las garantías y el funcionamiento de las instituciones sin realizar una reforma constitucional se ubica en un lugar antisistema constitucional y convencional.

2._ Otro de los puntos incorporados por la reforma constitucional de 1994 fue el mecanismo de elección de la fórmula presidencial adoptando la totalidad del territorio nacional como un único distrito y el sistema de doble vuelta o “balotaje a la argentina” puesto que a diferencia del balotaje clásicos que requiere a la fórmula más votada para poder vencer en primera vuelta que supere el cincuenta por ciento de los votos afirmativos (tal como lo incorporó la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el art. 96  de la Constitución sancionada en 1996 aclarando expresamente que no se cuentan en la “torta porcentual” los votos en blanco y los nulos  ) exige obtener en la primera vuelta más del cuarenta y cinco de los "votos afirmativos válidamente emitidos" o el cuarenta por ciento de los "votos afirmativos válidamente emitidos" y una diferencia mayor de diez puntos sobre la fórmula que le sigue.

Desde la perspectiva constitucional y convencional es posible distinguir la siguiente tipología de votos:

            * Los que sufragan de forma válida cumpliendo con el deber de votar en los términos establecidos por el procedimiento electoral formal respecto de la emisión del voto y de manera afirmativa eligiendo alguna de las alternativas políticas ofrecidas.

            *   Los que sufragan cumpliendo con el deber de votar pero invalidan su voto al no acatar los términos establecidos por el procedimiento electoral formal respecto de la emisión el voto (el denominado voto nulo).

            * Los que sufragan de forma válida cumpliendo con el deber de votar en los términos establecidos por el procedimiento electoral formal respecto de la emisión del voto y no eligen ninguna de las alternativas políticas ofrecidas (el denominado voto en blanco).

            En el orden federal existe un debate abierto sobre la calidad afirmativa o no afirmativa del voto en blanco, específicamente, para determinar si los mismos integran la “torta porcentual” de la base que se toma en cuenta para determinar en la elección de la fórmula presidencial si es necesario o no recurrir al balotaje. Esto se debe a que los arts. 97 y 98 de la Constitución argentina no excluyeron expresamente a los votos en blanco como votos no afirmativos como si lo hizo, por ejemplo, la Constitución de la CABA en su art. 96. A esto se suma que los votos en blanco son contabilizados como parte de la "torta" en las primarias abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) a efectos de determinar en la elección de senadores, diputados y parlamentarios del Mercosur si las agrupaciones políticas alcanzaron el 1,5 %, y de esta manera, adquirieron aptitud electoral (art. 45 de la ley 26.571 que tiene por objeto la democratización de la representación política, la transparencia y la equidad electoral). Se presenta como irrazonable que el voto de un elector A tenga un efecto distinto si la contienda es una PASO que si el acto electoral se vincula con la elección de la fórmula presidencial. El voto del elector A no tendría los mismos efectos aunque vote en ambas ocasiones en blanco. Quizás algún día tengamos la certeza constitucional y convencional sobre el tema cuando la Corte Suprema de Justicia decida resolver la causa “Gil Domínguez, Andrés s/ formula petición” (Expediente Nº 5731/2019/2).

            Más allá de la cuestión planteada pendiente de resolución es indiscutible que el voto en blanco es un sufragio válido o una forma de votar que cumple con las formalidades requeridas por el procedimiento electoral.

            Ubicados en la segunda vuelta o balotaje, la primera característica que emerge consiste en que al competir las dos fórmulas más votadas no se utiliza ninguna “torta porcentual” sino que obtiene la victoria quién consigue más votos (aunque sea tan solo uno). En este diseño que implica una nuevo acto comicial, totalmente distinto al de la primera vuelta, el voto en blanco es un voto válido y afirmativo que consiste en la manifestación del elector mediante la cual expresa su voluntad de no sentirse representado por las fórmulas contendientes; es más, también se lo puede considerar como la elección de una de las opciones posibles en términos electorales: la no identificación con las ofertas políticas disponibles.

La Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos garantizan el ejercicio de los derechos políticos mediante la emisión de un sufragio "igual" que garantice la "libre expresión de la voluntad de los electores". No considerar al voto en blanco en igualdad de condiciones con el resto de los sufragios válidamente emitidos implica una situación de desigualdad injustificable en términos de soberanía popular, pero sobre todo, nulifica la expresión del elector al quitarle todo efecto democrático a la decisión adoptada.                            

 

            El valor constitucional y convencional del voto en blanco no depende del candidato o candidata que obtuvo el primer lugar en la primera vuelta. En otras palabras, su impronta democrática no se encuentra ligada las preferencias políticas coyunturales de los que interpretan mediante la doctrina la Constitución y los IIDH, de forma tal que, si el que salió primero no es del agrado político del o la constitucionalista oracular entonces el voto en blanco es inválido, negativo o vacía al sistema republicano de sentido, pero si el que salió primero es del agrado político bienvenido sea el voto en blanco.

 

3._ Desde su implementación en 1994, esta sería la tercera vez que se utiliza el “balotaje a la argentina”. En 2003, la segunda vuelta quedó trunca por la deserción de la fórmula Menem- Romero y la consagración de la fórmula Kirchner-Scioli. En 2015, se impuso la fórmula Macri-Michetti a la fórmula Scioli-Zannini con el 51, 34 % de los votos.   

 

La segunda vuelta de 2023 es distinta a las demás puesto que, por primera vez desde 1983, una de las alternativas electorales representada por el partido político La Libertad Avanza desconoce uno de los elementos fundacionales del pacto democrático argentino que consistió en el repudio colectivo englobado en el NUNCA MÁS al sistema estatal clandestino basado en la desaparición forzada, la tortura, la apropiación de niños y niñas recién nacidos con sustitución de identidad, el homicidio y la incautación patrimonial ilegal utilizado por la dictadura militar que gobernó el país durante el período 1976/1983 mediante actos de fuerza contrarios a la Constitución. La gran mayoría incluidos en la categoría de delitos de lesa humanidad por trascender la afectación particular que producen los delitos comunes y conmover en su irradiación la condición humana basada en la dignidad de las personas. Delitos que son jurídicamente hablando imprescriptibles, extraterritoriales e insusceptibles de amnistía, indulto o conmutación de pena. De allí el lema memoria para recordar y no repetir, verdad para conocer el destino de los desaparecidos y recuperar a los niños y niñas apropiadas, justicia para condenar a los culpables y reparar a las víctimas y a sus familiares. Política pública que se refleja cada 24 de marzo cuando se conmemora a las víctimas de la última dictadura militar.

 

Una vez concluido el juicio a las juntas militares en 1985, si bien existieron momentos de regresiones normativas tales como la sanción en 1986 y 1987 de las leyes de punto final y obediencia debida que tuvieron por objeto limitar o impedir el juzgamiento de los mandos subalternos por la comisión de delitos de lesa humanidad  o el dictado del indulto presidencial a los procesados y condenados por delitos de lesa humanidad en 1989 y 1990, ni aún en dichos momentos, se desconoció la existencia de un aparato estatal de represión ilegal aplicado entre 1976 y 1983.

 

Cuando la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Muiña” (2017) intentó romper el pacto fundante aplicando una norma destinada exclusivamente a delitos ordinarios (el beneficio de contabilizar como dos días de condena efectiva por cada día en prisión preventiva) a los delitos de lesa humanidad conmutando de esta manera la pena dispuesta, la reacción contraria de la sociedad impidió su efectivización y derivó en una revisión del estándar por parte del tribunal mediante la resolución del caso “Batalla” (2018).  

 

En el presente, tanto el candidato presidencial como la candidata a vicepresidenta del partido político La Libertad Avanza niegan la existencia de un sistema clandestino estatal mediante el cual se cometieron delitos de lesa humanidad ¿Cómo lo hacen? Utilizando de forma concatenada una serie de falsos eslóganes. El primero sostenido en que “el número de desaparecidos no fueron 30.000 sino 8.753” como si un proceso ilegal de exterminio pudiera resumirse en un número exacto verificado administrativamente y obviando, por ejemplo, documentos desclasificados publicados en los Estados Unidos en 2006 los cuales expresan que, en los primeros 800 días de la dictadura militar, existieron 22.000 desapariciones forzadas solo en el ejército. El segundo expresando que “ddurante la década del 70 existió una guerra en la cual algunos integrantes de las fuerzas armadas cometieron excesos de forma individual” como si no hubiera existido un plan sistemático basado en la comisión de delitos de lesa humanidad tal como surge del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos elaborado luego de una visita in loco realizada en nuestro país en 1979 que fue aprobado posteriormente por la Asamblea General de la OEA en 1980.

 

Otro instrumento de socavamiento consiste en utilizar el reclamo de los familiares de las víctimas de los delitos cometidos por la subversión en la década de los setenta para justificar la aplicación de plan sistemático desarrollado por la última dictadura militar. El pacto fundacional democrático abarca el repudio de toda clase de violencia ejercida contra el sistema democrático y es una deuda que las víctimas de los delitos cometidos por la subversión y sus familiares no tengan un lugar en la construcción de este orden simbólico, pero bajo ningún punto de vista, esta clase de delitos ordinarios puede asimilarse a un plan sistemático estatal basado en la comisión de delitos de lesa humanidad o dicha omisión ser utilizada perversamente para intentar justificar la represión ilegal de la última dictadura militar. La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de analizar la cuestión en el caso “Lariz Iriondo” (2005) cuando ante un pedido de extradición por parte del Reino de España respecto de una persona acusada de cometer delitos como integrante de la organización terrorista ETA, analizó exhaustivamente si los delitos cometidos entre 1982 y 1984 eran para el derecho internacional crímenes comunes o delitos de lesa humanidad concluyendo que se subsumían dentro de la primera categoría, y en consecuencia, rechazó la solicitud de extradición.

 

Los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en los casos “Simón” (2005) y “Mazzeo” (2007) reflejan con claridad cómo se engarza el consenso democrático del NUNCA MÁS   

 

4._ Es la primera elección presidencial desde 1983 donde están en juego trascendentales cuestiones fundantes del sistema democrático. Ojalá que el compresible malestar político, social y económico de gran parte del electorado no se transforme en un alud que destruya los cimientos del sistema democrático proyectado en el Estado constitucional y convencional de derecho argentino. Siempre es posible estar peor cuando aquello que nos unió como sociedad se quiere negar, corromper, dilapidar. Significaría el paso infausto de la grieta al abismo más profundo, del cual sería muy difícil poder regresar.       

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[1] Considerando 44.

[2] Ibídem.

[3] Considerando 70.

[4]  Considerando 70.

Los límites a la consulta popular y el aborto voluntario

                                                                           Publicado en Diario La Nación en 28 de agosto de 2023

La Constitución argentina de 1853 estableció como regla un sistema representativo traducido en el mandato expresado por el art. 22 mediante el cual “el pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes y autoridades” creadas por la Constitución castigándose con el delito de sedición a toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre.

La reforma constitucional de 1994 incorporó como excepción a la regla representativa dos institutos de democracia semidirecta o participativa: la iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40).

La primera le otorga a los ciudadanos el derecho de presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados debiendo el Congreso darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. La ley reglamentaria (ley 24.747) establece que se requiere la firma de un número de ciudadanos no inferior 1,5 % del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales (art. 4).

La segunda presenta dos variantes la vinculante y la no vinculante. La vinculante le otorga a la Cámara de Diputados la potestad de someter un proyecto de ley a consulta popular, y en caso de recibir el voto afirmativo por parte del pueblo de la Nación, el mismo se convertirá en ley siendo su promulgación automática. La no vinculante la otorga al Congreso o al Presidente de la Nación, en el ámbito exclusivo de sus competencias, consultar la opinión del pueblo sobre todo asunto de interés general para la Nación y a diferencia de lo que sucede con la anterior tipología el voto no es obligatorio. La ley reglamentaria (ley 25.432) sostiene que la consulta popular vinculante será válida y eficaz cuando haya emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional (art. 4).

Cada una de las distintas variantes de democracia participativa incorporadas a la Constitución tiene un grado de intensidad distinto en torno a la regla general determinada por la democracia representativa. En este sentido, la consulta popular vinculante es la que mayor énfasis representa puesto que permite sustituir totalmente el procedimiento para la formación y sanción de las leyes previsto por la Constitución argentina.

Mientras que el art. 39 enumera expresamente un conjunto de materias (reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal) prohibidas paras ser sometidas a la iniciativa legislativa popular, el art. 40 remite dicha cuestión a la ley reglamentaria en torno a las materias habilitadas y prohibidas para ser sometidas a la consulta popular. La ley 25.432 prohíbe que pueda ser sometida a consulta popular vinculante y no vinculante todo proyecto de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional, mediante la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación (arts. 1 y 6). De esta manera, de las cinco materias prohibidas por el art. 39 quedarían excluidas de la consulta popular vinculante y no vinculante las siguientes: a) el proceso de reforma constitucional; b) el otorgamiento de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; c) la denuncia de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional; d) el establecimiento de tributos; e) aprobación o rechazo de tratado de integración. A estas cabría agregar las siguientes materias: a) leyes reglamentarias de la consulta popular y la iniciativa popular; b) ley convenio de coparticipación federal; c) leyes de partidos políticos y régimen electoral; d) funcionamiento de la Auditoría General de la Nación; e) establecimiento y modificación de asignaciones específicas de recursos provenientes de la coparticipación.

Si el art. 40 y la ley 25.432 nada dicen sobre la materia penal ¿Cómo interpretar dicha laguna en términos constitucionalmente razonables? La primera opción que aparece es apegarnos al texto constitucional y a la reglamentación legal argumentando que si la prohibición no está expresamente prevista entonces la materia penal está habilitada. Es una interpretación posible pero débil desde la óptica de la razonabilidad argumental. La segunda posibilidad es realizar una lectura integral de la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional sumando a las interpretaciones convencionales que realizan sus órganos de aplicación respecto de la materia penal, en general, pero particularmente de la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo de las personas gestantes.

La Constitución argentina desde 1853 establece en el art. 18 como una de las garantías fundamentales el principio de legalidad penal o de reserva de ley penal según el cual nadie puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. En idénticos términos se expresa la Convención Americana sobre derechos humanos en el art. 9 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló una pacífica postura sobre que debe entenderse sobre la expresión “ley” dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos concluyendo que toda limitación debe establecerse por una ley adoptada por el Poder Legislativo conforme al mecanismo previsto por la Constitución. De esta manera, queda suficientemente evidenciado que en materia penal no es posible sustituir la intervención del Congreso mediante el uso de la consulta popular.

Si la ley 25.432 es constitucionalmente válida entonces sería desproporcionado que la consulta popular puede ser utilizada respecto de la Auditoría General de la Nación en cuanto se requiere para la sanción de una ley que regule su creación y funcionamiento la mayoría absoluta de cada Cámara, y a la vez, argumentar que si está habilitada para someter un proyecto de ley en materia penal. Más absurdo aún sería sostener que la ley que regula la consulta popular no podría ser sometida a dicho mecanismo (ya que exige para su sanción una mayoría especial) pero que la materia penal si está habilitada.

Desde otra óptica, sería una contradicción insalvable que la materia penal no esté habilitada para un mecanismo como la iniciativa legislativa popular que depende en última instancia del cumplimiento del procedimiento de formación y sanción de las leyes previsto por la Constitución, pero que si lo estuviese respecto de la consulta popular que en la variable vinculante implica la total sustitución del Congreso.

En lo referido a la interrupción voluntaria del embarazo varios órganos de aplicación de los IIDH que tienen jerarquía constitucional le manifestaron más de una vez al Estado argentino que debía eliminar del ordenamiento interno la penalización del aborto voluntario puesto que de lo contario se violaban los derechos de las mujeres, las adolescentes y la niñas. Dicho mandato fue cumplido de forma progresiva sin regresión posible con la sanción de la ley de acceso a la interrupción del embarazo (ley 27.610) de forma conjunta con la sanción del ley de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia (ley 27.611), lo cual inhibe al Estado argentino de la utilización del derecho penal mediante el mecanismo de la consulta popular. Entender los límites de la consulta popular posibilita comprender el funcionamiento del sistema democrático argentino, y a la vez, impide que se introduzca el decisionismo de principios de siglo 20 que tanto daño le hizo a la dignidad humana disfrazado de moderna deliberación democrática.

Federalismo, republicanismo y control de constitucionalidad

La Constitución argentina establece en el art. 5 que las provincias deben dictar una Constitución que establezca el sistema de gobierno representativo y republicano -que fue el adoptado por la Constitución argentina en el art. 1- y que bajo estas condiciones el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Existe un piso mínimo determinado por la Constitución argentina, a partir del cual, cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona una Constitución que responda a las particularidades federales locales. Si de alguna manera dicho piso mínimo es desconocido por las provincias, entonces el Estado federal cuenta con una serie de instrumentos para hacer cesar o reparar esta vulneración. Uno de ellos es el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema de Justicia actuando a través de la competencia apelada extraordinaria una vez que las instancias provinciales se expidieron, o bien, mediante su intervención en el ámbito de la competencia originaria donde los justiciables acceden directamente y sin ninguna escala previa al tribunal.

En el orden federal en relación a los límites impuestos por las Constituciones provinciales a la posibilidad de reelección de gobernadores y vicegobernadores es posible distinguir las siguientes alternativas:

                * Constituciones que prohíben la reelección (ej. Mendoza, Santa Fe).

            * Constituciones que habiliten de forma indefinida la reelección (ej. Santa Cruz, Formosa, Catamarca).

               * Constituciones que habilitan una sola reelección consecutiva estableciendo expresamente como una regla cerrada que el gobernador y el vicegobernador podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo (ej. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Rioja).

                * Constituciones que habilitan una o dos reelecciones consecutivas sin establecer como una regla cerrada la prohibición de sucesión recíproca entre el gobernador y el vicegobernador (ej. San Juan y Tucumán).

Situados en el ámbito del último grupo, veamos el texto de la Constituciones de San Juan y Tucumán.

 El artículo 175 de la Constitución de San Juan establece lo siguiente:

“El Gobernador y el Vicegobernador duran cuatro años en el ejercicio de sus funciones y pueden ser reelegidos consecutivamente hasta dos veces”.

El artículo 90 de la Constitución de Tucumán expresa lo siguiente

“El Gobernador y el Vicegobernador duran cuatro años en sus funciones y podrán ser reelectos por un período consecutivo. El Vicegobernador, aun cuando hubiese completado dos períodos consecutivos como tal, podrá presentarse y ser elegido Gobernador y ser reelecto por un período consecutivo. Si el Gobernador ha sido reelecto para un segundo período consecutivo no puede ser elegido nuevamente, sino con el intervalo de un período. Lo mismo resulta de aplicación para el cargo de Vicegobernador”.

Esta clase de enunciado normativo, debido a su abierto entramado textual, deja abierta la posibilidad de distintas interpretaciones constitucionales a la hora de habilitar o inhabilitar ciertas candidaturas a gobernador y vicegobernador. Una restrictiva consiste en aplicar como norma de cierre la imposibilidad de la sucesión recíproca. La otra amplia deriva en habilitar la posibilidad, que mediante la sucesión recíproca de los cargos de gobernador y vicegobernador, una persona pueda permanecer ejerciendo el Poder Ejecutivo provincial  o bien siendo el reemplazante natural de quien ejerce el Poder Ejecutivo provincial más allá del límite constitucional fijado de una o dos reelecciones consecutivas.

Ante las alternativas planteadas siempre debe prevalecer aquella que responda a la lógica del límite republicano impuesta por el Convencional Constituyente provincial al sancionar la Constitución local en consonancia con los artículos 1 y 5 de la Constitución argentina y los estándares interamericanos emergentes de la Opinión Consultiva 28 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente, el referido al vínculo existente entre derechos humanos y democracia sustancial.[1]

Siendo uno de los instrumentos de garantía posible el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema de Justicia tomando como parámetro los arts. 1 y 5 de la Constitución argentina, como así también, las interpretaciones convencionales emergentes de la Corte IDH su alcance se encuentra delimitado por los contornos del federalismo argentino. El tribunal podrá inhabilitar una candidatura habilitada en sede provincial cuando se haya usado para esto una interpretación constitucional del texto constitucional local que rebalse los límites republicanos impuesto por los Convencionales Constituyentes provinciales, pero no puede en términos de federalismo constitucional, imponer una concepción constitucional de republicanismo a las provincias que optaron por el sistema de reelecciones indefinidas. En este punto, deseo expresar mi posición en torno a las reelecciones indefinidas de cargos ejecutivos: las considero nocivas para el sistema democrático por cuanto habilitan la posibilidad de perpetuidad en el poder, impiden el desarrollo del pluralismo político en una versión robusta y ponen en riesgo a las minorías.

En la causa “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Santiago del Estero, Provincia de s/  acción declarativa de certeza”[2] la Corte Suprema de Justicia intervino para garantizar la interpretación republicana del  articulo 152 y la cláusula transitoria sexta de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero[3] respecto de la habilitación provincial de la candidatura a gobernador del Doctor Gerardo Zamora resolviendo respecto del fondo del asunto -a pesar de la renuncia de Zamora a su candidatura- que no estaba constitucionalmente habilitado para competir por el cargo.[4] Los argumentos utilizados para justificar su intervención en competencia originaria en relación al principio republicano fueron los siguientes:   

 

* No debe verse una intromisión indebida de la Corte Suprema de Justicia puesto que el tribunal no está ejerciendo una facultad revisora de la Constitución provincial, sino que con su intervención persigue el efectivo cumplimiento de las cláusulas constitucionales provinciales que fueron vulneradas.[5] 

 

* La intervención de la Corte Suprema de Justicia está rigurosamente limitada a los casos en los que se evidencia un ostensible apartamiento del inequívoco sentido que corresponde atribuir a las constituciones locales, que en pleno ejercicio de la soberanía, se dieron los pueblos de las provincias, y de esta manera, se lesionan instituciones fundamentales de los ordenamientos provinciales que hacen a la esencia del sistema representativo republicano y que las provincias se obligaron asegurar. Solo ante situaciones de excepción, la actuación de la Corte Suprema de Justicia no avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfección de su funcionamiento asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar en los términos previstos por la Constitución argentina.[6]

 

¿Por qué esta clase de planteos tramitan en la instancia originaria prevista por el artículo 117 de la Constitución argentina? En primer lugar, porque una provincia es el sujeto demandado y se plantea de “manera seria una cuestión federal predominante”.[7] En segundo lugar, por cuanto de no admitirse la radicación de las actuaciones en su instancia originaria –instituido como el ámbito procesal más idóneo- la afectación del artículo 5 de la Constitución argentina quedaría irremediablemente cristalizada con la realización del acto comicial provincial.[8]

 

Esta lógica argumental utilizó la Corte Suprema de Justicia cuando resolvió los casos “Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja  y otro c/ La Rioja, Provincia de s/ amparo”[9] y “Frente para la Victoria - Distrito Río Negro y otros c/ Río Negro, Provincia de s/ amparo”[10].

 

En el primero estableció un conjunto de argumentos complementarios a los invocados en “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero” sobre el alcance de la función jurisdiccional del tribunal cuando interviene en la interpretación de normas constitucionales locales a la luz del principio republicano, entre los que se destacan los siguientes[11]:      

 

_ El sistema federal diseñado por la Constitución argentina establece que las provincias conservan su autonomía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados, se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas sin intervención del gobierno de la Nación. Ellas deciden sus regímenes electorales y eligen sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios y el gobierno central -en el que se incluye a la Corte Suprema como autoridad federal- no puede intervenir en aquellos asuntos propios de la autonomía provincial.[12]

 

_ La Constitución argentina sujeta la autonomía provincial al aseguramiento del sistema representativo y republicano. Este compromiso supone -entre otros rasgos constitutivos del orden republicano- el ejercicio regular de las instituciones provinciales, de modo que las decisiones del gobierno respondan a un mandato del pueblo evidenciado en procesos electorales que deben buscar garantizar lo más fielmente posible "la efectiva vigencia del principio democrático de la representatividad popular".[13]

 

En las causas “Evolución Liberal y otro c/ San Juan, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”[14] y “Partido por la Justicia Social c/ Tucumán, Provincia de s/ amparo”[15], en trámite ante la Corte Suprema de Justicia, el tribunal -en ejercicio de su competencia originaria- debe resolver sendos planteos realizados sobre las interpretaciones constitucionales de las normas provinciales que establecen límites a las relecciones de los cargos de gobernador y vicegobernador efectuadas en el ámbito local a la luz del principio republicano instituido por los Convencionales Constituyentes provinciales. Ninguna novedad o anomalía si se toman en cuenta los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en los precedentes analizados. Aquello que distingue un caso del otro consiste en que en “Partido por la Justicia Social” el candidato a vicegobernador sobre el cual se basaba la impugnación constitucional renunció a la su candidatura con lo cual resta esperar si el tribunal declara abstracta la cuestión o considera que debido a los fundamentos expresados en la contestación de la demanda debe dictar una sentencia de fondo (tal como sucedió en el caso “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero”).

 

Los antecedentes jurisprudenciales expuestos y las normas constitucionales provinciales a ser interpretadas y resguardadas en sintonía con el principio republicano, retornan los interrogantes sobre cuáles fueron los motivos que llevaron a la Corte Suprema de Justicia a no resolver el fondo de la cuestión antes de las elecciones provinciales que se realizarían el 14 de mayo de 2023 cuando tuvo tiempo procesal suficiente  para hacerlo[16], y contrariamente, prefirió dictar una medida cautelar que suspendió las elecciones para la categoría de gobernador y vicegobernador impidiendo a los pueblos de San Juan y Tucumán ejercer plenamente la soberanía popular.

 

Llegados a esta situación que la Corte Suprema de Justicia dicte con celeridad las respectivas sentencias y posibilite que se realicen de forma urgente las elecciones provinciales es un imperativo que también emerge del principio republicano en sincronía con la autonomía provincial y la soberanía popular.        

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[1] Gil Domínguez, Andrés, “La Opinión Consultiva 28/2021 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: democracia sustancial, derechos humanos y reelección presidencial indefinida”, Rubinzal-Culzoni online, doctrina destacada gratuita, 6 de septiembre de 2021 y http://underconstitucional.blogspot.com/2021/09/la-opinion-consultiva-2821-de-la-corte.html.

[2] CSJN Fallos 336:2148 (2013).

[3] Artículo 152: "El gobernador y vicegobernador ejercerán sus funciones por el término de cuatro años, sin que evento alguno pueda motivar su prórroga. Podrán ser reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo período únicamente. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período". Disposición transitoria sexta: "El mandato del Gobernador de la Provincia, en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período”.

[4] La Corte Suprema de Justicia adoptó la decisión por unanimidad y estuvo integrada por Fayt, Petracchi, Lorenzetti y Maqueda.   

[5] Considerando 10.

[6] Considerando 20.

[7] CSJN Fallos: 336:1756; 342:171 (entre otros).

[8] Op. cit. 2, considerando 10.

[9] CSJN Fallos 342:343 (2019).

[10] CSJN Fallos 342:287 (2019).

[11] Voto de Lorenzetti y Maqueda.

[12] Considerando 8.

[13] Considerando 9.

[14] CSJ 561/2023 Originario.

[15] CSJ 687/2023 Originario.

[16] Gil Dominguez, Andrés, https://twitter.com/agildominguez/status/1656631509372092418 y https://twitter.com/agildominguez/status/1656716674773417988.