domingo, 16 de septiembre de 2018

¿Y dónde están los derechos en el modelo constitucional argentino?


I._ Introducción.
            La mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Y., M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud"[2] estableció respecto del derecho a la salud reproductiva una interpretación amplia sobre el alcance de la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad  ordenando que los efectores del ámbito de la salud deben garantizar por año tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada prestación, como así también, determinó que el plazo de crioconservación de los embriones debía extenderse de modo tal que no constituyera un obstáculo para el resguardo efectivo del mencionado derecho. En tanto que la minoría[3] sostuvo un criterio opuesto al expresar que solamente debían ser cubiertos como máximo tres tratamientos de alta complejidad y que el plazo de crioconservación de los embriones debía extenderse como máximo hasta los dieciocho meses.
            En primera instancia la acción de amparo fue acogida favorablemente y el juzgado de primera instancia en lo civil y comercial Nº 7 de la Ciudad de Buenos Aires condenó al IOSE a brindar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida incluyendo la  crioconservación de los embriones hasta la consecución del embarazo. La Sala I de la Cámara Civil y Comercial confirmó la sentencia de grado pero la limitó a solamente tres procedimientos de alta complejidad y a solo dieciocho meses el plazo de crioconservación de los embriones.
          El debate suscitado en el ámbito de la Corte Suprema se centró en el alcance que debía darse a la ley 26.862 cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida mediante una amplia cobertura prestada por los agentes de salud y la inclusión en el Programa Médico Obligatorio (PMO) de los respectivos procedimientos y al decreto reglamentario 956/2013 el cual establece que una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con TRHA de baja complejidad y hasta tres tratamientos de TRHA de alta complejidad con intervalos mínimos de tres meses cada uno de ellos.
     Aunque a primera vista pareciera que la postura adoptada por la mayoría aborda una interpretación que sintoniza con el principio pro persona en torno al derecho a la salud reproductiva respecto de la posición sostenida por la minoría; lo cierto es que esto puede asumirse como una ilusión óptica , que en realidad esconde que tanto la mayoría como la minoría, concuerdan en que es la ley la regla de reconocimiento que estructura el contenido de los derechos y la que constituye el techo del ordenamiento jurídico argentino.     
                   
II._ Las personas y el goce de los derechos.
            El paso del modelo de Estado legislativo de derecho al paradigma de Estado constitucional  y convencional de derecho trae consecuencias teórico-prácticas que impactan directamente en la configuración estructural de los derechos y en el funcionamiento del control judicial cuando se presentan casos de aplicación concretos.
            En el primer modelo, el techo del ordenamiento con fuerza normativa es la ley por más que exista una Constitución vigente. De forma tal que los contenidos estructurales  de los derechos (aunque estos estén previstos expresa o implícitamente en una Constitución y/o en un Instrumento Internacional sobre derechos humanos) son configurados por la ley a través de la interpositio legislatoris.  Aquello que la ley "dice" será el contenido otorgado a los derechos en términos de las potestades de goce que pueden aspirar los titulares en una situación precisa. Llámese como se llame, el control judicial opera en la zona de la legalidad subsuntiva entre los contenidos expresados por la ley de manera general y las demandas de goce particulares perseguidas por los titulares del derecho, y algunas veces el mismo, puede llegar a extenderse a efectos de  resolver las disputas interpretativas entre la ley y un decreto reglamentario.
            En el segundo modelo, la regla de reconocimiento con fuerza normativa está determinada por la retroalimentación permanente entre la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que se encuentran en una situación de igualdad jerárquica abstracta y apriorística. En este punto, los contenidos estructurales de los derechos están configurados por la textualidad expresa o implícita emergente de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, transformándose la ley en una garantía primaria general que no define, excluye o limita las respuestas particulares que debe brindar el control judicial de constitucionalidad y de convencionalidad interno en aquellos casos donde los titulares requieren respuestas al goce de los derechos que por acción u omisión no ofrece la ley. Es más, en aquellos supuestos en donde no se verifique una colisión de derechos sino una opción de concretización o determinación de derechos, la aplicación directa de los derechos fundamentales y de los derechos humanos posibilita que el control judicial resuelva un caso "apartando" o "corriendo" a la ley sin necesidad de tener que declararla inconstitucional y/o inconvencional ¿Implica esto el gobierno de los jueces, la dictadura de la toga o tantas otras fábulas vacías que se repiten en el éter académico jurídico? De ninguna manera, tan solo explica una coherencia entre los postulados teóricos y la práctica concreta del Estado constitucional y convencional de derecho que se extiende a los principales operadores del sistema: los abogados y las abogadas. Situémonos por un instante en nuestro estudio jurídico, donde una persona acude a consulta con una cuestión relacionada con la salud reproductiva que hasta ese momento estuvo signada por el dolor, el análisis del abogado legalista solamente se detendrá en la ley y su decreto reglamentario mientras que el abogado constituconvencional abordará el caso mirando los derechos que están en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos más allá de lo que sostenga la ley.
            El modelo argentino desde 1994 es en teoría el de Estado constitucional y convencional de derecho, aunque en la práctica muchos tribunales sigan afincados al Estado legislativo de derecho, como si la reforma constitucional nunca se hubiera producido y los contenidos de los derechos dependiesen exclusivamente de la voluntad del legislador de turno.
            La causa "Y., M. V." constituye  un buen ejemplo del quiebre emergente entre discurso y práctica. Al debatir el alcance del derecho a la salud reproductiva en torno a la pretensión concreta de goce planteada, tanto la mayoría como la minoría, se apoyan exclusivamente en la voluntad del legislador como elemento decisivo de la configuración estructural del mismo.
            La mayoría sostiene que las expresiones vertidas por el legislador en el texto de la ley 26.862 "son suficientemente elocuentes acerca del amplio alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva al que esta Corte ha reconocido carácter fundamental por su intima vinculación con el derecho a la vida (...)"[4], y seguidamente, reafirma que el único límite que la ley impone al respecto se "vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el propio texto normativo"[5] citando como precedente el fallo "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros cl O.S.E.P. si amparo"[6].  Este último caso se trató de una acción de amparo promovida  por un matrimonio heterosexual que perseguía que se condenase a la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza  a que  otorgarse  cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida in vitro (FIV) por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática) con DGP (diagnóstico genético preimplantacional) por ser la única vía posible de poder intentar tener un hijo luego de pasar por numerosas situaciones de abortos espontáneos. La Corte Suprema[7] por unanimidad rechazó la prestación del DGP solicitada como parte del derecho a la salud sexual en base a los siguientes argumentos: a)  La prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP) no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley 26.862 como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio. El decreto reglamentario 956/2013  al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales -fundamentalmente en relación con el concepto de "técnicas de alta complejidad" contenido eh la ley- solo menciona "la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos pero omite toda referencia al DGP[8]; b) Si bien es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnicocientíficos", la ley 26.862 determina que esa alternativa solo es viable cuando tales procedimientos sean autorizados por la autoridad de aplicación situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP[9]; c) Cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según el arto 43 de la Constitución Nacional- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación.[10]
            Volviendo al caso "Y., M. V.", la mayoría de la Corte Suprema al refutar los argumentos expuestos por el tribunal de alzada expone que convalidar dicha postura "importaría admitir la validez de una reglamentación que conspira contra los propósitos establecidos en la propia ley reglamentaria al punto de desnaturalizar el derecho que ella consagra y que, como se ha mencionado líneas más arriba, tiene carácter fundamental".[11]  
            En el mismo acuerdo en el cual se decidió el caso "Y., M. V.",  la Corte Suprema de Justicia[12]  en el caso "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa T., l. H., en rep. U. E.G. T.T. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)"[13] resolvió revocar la sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín que había hecho lugar a una acción de amparo promovida por la actora con el objeto de que la Obra Social del Poder Judicial de la Nación cubriera en su totalidad el costo que irrogaba la participación de su hijo menor en el proyecto deportivo especial "Despertar" que se desarrolla en el Club Social y Deportivo El Progreso (Club  Estudiantil Porteño) de Ramos Mejía. De nuevo, la Corte Suprema adoptó una postura apegada exclusivamente a la ley para resolver una cuestión donde estaban en juego los derechos provenientes de la Constitución y los Instrumentos Internacional sobre derechos humanos, como si dichas fuentes, tuvieran solamente naturaleza política y ninguna fuerza normativa. Entre los principales argumentos expuestos resaltan los siguientes: a) El proyecto "Despertar" consiste en la realización de actividades deportivas, lúdicas y recreativas entre las que se encuentran natación, tenis, fútbol, etc., que se desarrollan en el ámbito del club social El Progreso o Club Estudiantil Porteño, bajo la dirección de docentes de educación física[14]; b) La ley 24.901 que establece el Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad no contempla entre las prestaciones que las instituciones asistenciales deben cubrir obligatoriamente, la actividad cuyo costo la actora pretende que se le reembolse en su totalidad; ni tampoco está incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) cuyo acatamiento se impone a las obras sociales que integran el sistema de la ley 23.660  pues no se trata de un tratamiento médico asistencial, sino de una actividad recreacional o deportiva que excede el marco reglamentario del sistema de protección general de la salud y del particular que tutela a las personas con discapacidad[15]; c) La sola circunstancia de que la prestación requerida resulte beneficiosa para el menor, con miras a su integración e inclusión, no justifica la imposición a la entidad prestadora de salud de la obligación de solventarla, puesto que con el mismo criterio, debería hacerse pesar sobre esta cualquier otra actividad de carácter social que tuviera esa misma finalidad (asistencia a espectáculos públicos o lugares de interés cultural, etc.) lo cual carece de toda razonabilidad y no encuentra basamento normativo alguno. Máxime en este caso en el que la actividad en cuestión no constituye una terapia específica de carácter médico o educativo y los encargados de su implementación no son profesionales de la salud o especialistas en el tratamiento y rehabilitación de personas con discapacidad.[16]
            Si en casos en donde estuvieron en juego derechos tales como la salud reproductiva que se vincula con el amor filial, la descendencia y el linaje o bien  la protección efectiva de los niños discapacitados relacionados con un grupo sumamente vulnerable, la Corte Suprema argumentó que los derechos aunque provengan de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos solamente se hacen efectivos en los términos previstos, en general, por la ley poco queda para el resto de los derechos. Si los miembros de la Corte Suprema no se conmovieron ni un ápice ante situaciones particulares que reflejaban un dolor tan profundo que buscaba ser transformado en derechos gozados (además de no entender ni un poquito los distintos efectos positivos que el deporte produce en las personas que lo practican) y se refugiaron en la seguridad de una garantía primaria en vez de aplicar directamente los derechos fundamentales y humanos, lamentablemente en la práctica el Estado constitucional y convencional de derecho ha dejado de existir aunque la Convención Constituyente de 1994 lo haya instituido como pacto de convivencia plural y pacífica de la sociedad argentina. Imaginemos por un instante a la mujer que no pudo ser madre o al niño discapacitado que no pudo seguir realizando su práctica deportiva porque una ley general no contempló su subjetividad particularizada. Pensemos en ese dolor eterno sin respuestas judiciales que transforma a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos en instrumentos inertes y sin sentido alguno. Proyectemos ese  mismo sufrimiento en otros casos, en otras subjetividades. Ahí nos daremos cuenta lo traumático que es para el sistema de derechos el estándar que viene desarrollado la Corte Suprema de Justicia.                                     

III._ A modo de conclusión.
            ¿Y dónde están los derechos? Acorde a los últimos tiempos de regresiones que vivimos para la Corte Suprema de Justicia están exclusivamente en el texto de la ley -por lo menos cuando de prestaciones en materia de salud reproductiva y discapacidad se trata- aunque esto profundice el dolor de las personas y se ubique a contramano de lo que idearon los Constituyentes de 1994. Muchos de estos casos generan una sensación de injusticia y ausencia de sensibilidad difícil de explicar, especialmente cuando como abogados le tenemos que comunicar a un cliente que sus derechos, los que están en la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, han desaparecido bajo el exclusivo y formalista imperio de la ley.



[1] Integrada por Maqueda, Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosatti.
[2] CSJN Fallos CCF 4612/2014/CS1, 14 de agosto de 2018.
[3] Integrada por Rosenkrantz adhiriendo a los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal subrogante.    
[4] Considerando 4.
[5] Ibídem.
[6] CSJN Fallos 338:779 (2015).
[7] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[8] Considerando 7.
[9] Considerando 8.
[10] Considerando 11.
[11] Considerando 5.
[12] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Rosenkrantz.
[13] CSJN Fallos 44691/2014/2/RH1, 14 de agosto de 2018.
[14] Considerando 6.
[15] Considerando 7.
[16] Considerando 8.