domingo, 11 de septiembre de 2022

Libertad de expresión y discurso de odio

 En lo atinente a los límites razonables a la libertad de expresión e información es posible distinguir dos modelos. El norteamericano sostenido por una intensa defensa de los alcances de la libertad de expresión anclada en la Primera Enmienda de su Constitución y el desarrollo de estándares muy rigurosos para permitir alguna clase de restricción. El europeo que, en mayor o menor medida, se basa en la protección de la dignidad humana como valor fundante del orden constitucional lo cual habilita determinados límites a la libertad de expresión.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU presenta un estándar intenso de protección de la libertad de expresión e información incluso ante manifestaciones provocadoras, pudiendo ser sancionadas solo aquellas que tengan una intención manifiesta de incitar a la violencia, y además, sean idóneas para hacerlo al representar un peligro cierto e inminente de concreción.                 

El Consejo de Europa a través de la Recomendación Nº 97/1997 estableció que el discurso de odio abarca “todas las formas de expresión que difunden, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras formas de odio racial y de intolerancia, incluyendo: la intolerancia expresada a través de un nacionalismo agresivo y etnocéntrico, la discriminación y la hostilidad contra minorías, los inmigrantes y personas de origen inmigrante”. La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa en la  Recomendación Nº 15/2015 definió al discurso de odio como el “fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de “raza”, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personales”. Es importante destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le otorgó un contenido específico al discurso de odio diferenciándolo de aquellas conductas encuadradas en el ámbito de la incitación a la violencia expresando que “… la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo…” (caso “Feret c. Bélgica”/2009). Por último, el modelo europeo, distingue entre el discurso intolerante (que se subsume en la protección emergente de la  libertad de expresión) y el discurso de odio el cual es sancionable penal, civil o administrativamente.

Si bien existen puntos de contacto, el discurso de odio presenta características distintas respecto del discurso negacionista. Este último es definido por Teruel Lozano como el discurso manifestado por personas o grupos de personas que por motivos ideológicos concretos y valiéndose de discutibles metodologías académicas o pseudo-científicas pretenden negar o justificar graves genocidios u otros crímenes contra la humanidad (siendo el movimiento del negacionismo del Holocausto el más estructurado, lo cual motivó a países tales como Alemania, Austria y Bélgica a penalizarlo). 

En el modelo constitucional argentino varios Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional prohíben ciertas formas del discurso de odio como límites a la libertad de expresión e información. Vale la pena detenerse en dos de ellos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe expresamente toda “apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” (art. 13. 4). El Pacto de Derechos Civiles y Políticos prohíbe toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia (art. 20.2). La Convención más cercana al modelo norteamericano. El Pacto más apegado al modelo europeo.     

La Relatoría de Libertad de Expresión (OEA), en el Informe Anual de 2004, sostuvo en relación al discurso del odio que la Convención Americana presenta un estándar mas alto de protección de la libertad de expresión e información que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en cuanto solamente habilita como límite la “incitación a una violencia ilegítima” (mientras que el Pacto abre el juego a la mera hostilidad). En este modelo, el discurso de odio no habilita la censura previa y solo queda sometido a la responsabilidad civil y penal ulterior.

 

Actualmente, en el ámbito normativo argentino, existen provenientes del derecho penal dos respuestas legislativas frente al discurso de odio. El art. 212 del código penal reprime con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones (por el solo hecho de la incitación). El art. 3 de la ley 23.592 reprime con  prisión de un mes a tres años a las personas que participen en una organización o realicen propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. Además establece igual pena para quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

 

El código penal adopta, en general, una posición más cercana a las exigencias emergentes de la Convención Americana al establecer, como única forma de limitación de la libertad de expresión, que se verifique una conducta que incite a la violencia colectiva. La ley contra la discriminación, en particular, se acerca más al modelo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos al habilitar como límite posible a la libertad de expresión el mero aliento o incitación al odio. Ante un caso concreto: ¿Cuál prevalece? Por el criterio de especialidad: la ley 23.592. Por el principio de la norma más favorable a la persona: ¿el código penal?

 

El debate público sobre la libertad de expresión y el discurso de odio ofrece referencias constitucionales, convencionales y legales que habilitan un marco deliberativo razonable, destierra los temores de la trampa autoritaria y evita que algunos “defensores de la libertad de expresión” caigan en el ridículo oxímoron de negarse al intercambio argumental para proteger eficazmente la posibilidad de expresarnos.

martes, 18 de enero de 2022

La reforma judicial como política pública

 

Que el Poder Judicial federal y la Corte Suprema de Justicia no funcionan como deberían funcionar es parte de un diagnóstico compartido por múltiples sectores.

Una primera razón radica en el anclaje analógico de su estructura que el impacto de la pandemia desnudó con sentida crudeza. Otro motivo se visualiza en la obsesiva negativa de analizar la incorporación de las distintas alternativas tecnológicas que ofrece la Cuarta Revolución Industrial. También el mito endogámico basado en que las reformas solo pueden provenir del propio Poder Judicial (cuando es el Congreso el órgano constitucional encargado de diseñarlas) unido al tabú freudiano de que toda propuesta de estas características violenta su existencia independiente. Por último, no advertir en pleno siglo 21, que tal como lo sostiene Richard Susskind la administración de justicia es un servicio y no un lugar físico sacralizado que se expresa con un lenguaje “técnico” que no entiende nadie.                                                             

El problema del funcionamiento del Poder Judicial radica en un sistema anacrónico no en quienes lo integran. No es un problema de nombres, es un problema de sistema. Muchos jueces y juezas individualmente generan a diario resultados positivos, pero al final del día, es el sistema el que adolece de fallas terminales.

Si la Corte Suprema de Justicia no funciona como debería funcionar, esto no responde a la actual integración sino al sistema sobre la cual actúa; con otra integración de cinco miembros funcionaría igual. Un tribunal ampliado no va a funcionar mejor si no se cambia el sistema, a la vez que, la actual composición podría funcionar mejor con otro diagrama orgánico incorporando innovación tecnológica. Por eso, es necesario evitar caer en la trampa que propone la “falacia del mal funcionamiento”, la cual sobre la base de un diagnóstico objetivo, en realidad, solo trata de cambiar la composición de un tribunal para incorporar jueces y juezas afines en vez de modificar el sistema en su totalidad.

Una reforma judicial en serio como política pública basada en acuerdos políticos sustentables debe contemplar, con lógica sincrónica, desde el momento que una persona se inscribe en un concurso para el cargo de juez o jueza ante el Consejo de la Magistratura hasta el momento que la Corte Suprema de Justicia dicta un fallo en cualquier causa (las “relevantemente públicas” o las “todos los días”).

Las personas individual o colectivamente titularizan el derecho de expresarse y de peticionar ante la autoridades (incluido el Poder Judicial) en plurales sentidos sin que esto puede discutirse desde la perspectiva constitucional y del espectro irradiante de los derechos humanos. Esto no inhibe que se pueda analizar con sentido crítico el sentido de la convocatoria de una marcha contra la actual integración de la Corte Suprema de Justicia y su aporte efectivo al mejoramiento del funcionamiento del Poder Judicial. En términos prácticos, esta forma de ejercicio del derecho de protesta no implica ningún aporte a una deliberación democrática medianamente razonable puesto que sigue creyendo que el problema son los nombres y no el sistema. En términos constitucionales, equivoca el camino por cuanto la estabilidad de los jueces de la Corte Suprema de Justicia está otorgada por la Constitución y solo mediante el juicio político pueden ser removidos. En términos políticos, agiganta la irracionalidad de una “grieta” que alimenta el mal funcionamiento del Poder Judicial, a la vez, que legitima respuestas formalistas sin propuestas concretas de reformas integrales que, en el fondo y por diversos motivos, se sienten cómodas con el actual funcionamiento de la justicia. En términos simbólicos, abroquela aún más la endogamia del Poder Judicial ante el desafío de la transformación.

Con marcha, contramarcha o solicitada no vamos a hacernos cargo en serio de la actual disfuncionalidad del Poder Judicial. Eso sí, los que no quieren de ambos lados de la “grieta” por distintos motivos ninguna reforma podrán sentirse satisfechos. Seguimos discutiendo nombres, lugares, formalismos “bobos” pero nunca un cambio sustancial e integral del sistema de justicia. Así estamos, así nos va.                                    

domingo, 26 de diciembre de 2021

El caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”: equilibrio, exhortaciones y plazos

Sumario: I._ Introducción. II._ El “equilibrio” de los estamentos en la composición del Consejo de la Magistratura. III._ ¿Sentencia exhortativa o decisión jurisdiccional mixta? IV._ La Corte Suprema de Justicia y los plazos de resolución de las causas. V._ A modo de conclusión.

I._ Introducción.

            La Corte Suprema de Justicia en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otro c/ PEN –ley 26.080- dto 816/99 y otros s/ proceso de conocimiento[1] resolvió por unanimidad declarar la inconstitucionalidad de la ley 26.080 en lo referente a la regulación de la integración del Consejo de la Magistratura de la Nación por ser contraria al mandato constitucional previsto por el art. 114 de la Constitución argentina respecto del “equilibrio” que debe verificarse entre los distintos estamentos que la componen.

En lo atinente al aspecto resolutivo de la sentencia, la mayoría[2] exhortó al Congreso de la Nación a que un plazo razonable dicte una nueva ley que responda a la interpretación constitucional delimitada, y a la vez, estableció un plazo de 120 días corridos para que se restablezca el sistema de integración, quorum y mayorías previsto por la ley 24.937 (según el texto de la ley 24.939) que disponía una integración de veinte miembros y la presidencia permanente del Consejo de la Magistratura a cargo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia y que fuera derogada en 2006 por la ley 23.068. En tanto que la minoría[3], exhortó al Congreso de la Nación a que un plazo razonable -que no puede exceder el año- dicte una nueva ley que siga la interpretación constitucional delimitada, y que si esto no ocurre, la Corte Suprema de Justicia quedará en condiciones de decidir la manera de implementar la garantía de la independencia del Poder Judicial.

            El objeto del presente artículo consiste en analizar el alcance de la sentencia en lo referente a la exigencia constitucional del “equilibrio estamental” previsto por el 114 de la Constitución argentina, los alcances de las sentencias exhortativas y la ausencia de plazos procesales de resolución de las causas que llegan a su conocimiento de la Corte Suprema de Justicia.            

II._ El “equilibrio” de los estamentos en la composición del Consejo de la Magistratura.

II.1 Antes de la reforma constitucional de 1994, la selección, designación y remoción de los jueces y juezas federales, nacionales y de la Corte Suprema de Justicia estaba regida por un sistema político puro que dependía exclusivamente de la voluntad del Poder Ejecutivo y el acuerdo del Senado. En este esquema, la gestión del Poder Judicial quedaba en sus manos asumiendo una doble función: el dictado de sentencias y la administración de su funcionamiento.

La reforma constitucional de 1994 con la incorporación del Consejo de la Magistratura persiguió como objetivos despolitizar el mecanismo de selección, designación y remoción de los jueces y juezas incorporando aspectos profesionales tales como los concursos públicos y la elaboración de una terna vinculante para el Poder Ejecutivo, optimizar la administración del Poder Judicial y la ejecución presupuestaria asignada por ley poniéndola en cabeza de dicho órgano, como así también, mejorar la prestación eficaz del servicio de justicia mediante el dictado de las normas necesarias y el eficaz ejercicio de las facultades disciplinarias respecto de los jueces y juezas.

La incorporación de un “órgano extraño” a la fisonomía constitucional argentina con facultades innovadoras y trascendentes obligaba a que la integración tuviera una composición que pudiera concretar los objetivos planteados. Utilizando la peor alternativa de todas las que ofrece la “ingeniería constitucional” cuando se redactan normas de organización del poder, los Convencionales Constituyentes, en vez de sostener  la integración del Consejo de la Magistratura como una regla cerrada (tal como sucedió en 1996 con la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) establecieron que dicho órgano se componía de modo tal que se procurara el equilibrio entre los distintos estamentos (abogados y abogadas de la  matrícula federal, órganos políticos resultantes de la elección popular y jueces y juezas de todas las instancias) y para agregar más incertidumbre utilizaron el término “asimismo” al referirse al estamento de las personas provenientes del ámbito académico y científico. Por último, para terminar de cerrar el incierto paquete delegaron en el Poder Legislativo la tarea de definir que se entendía por equilibrio mediante la sanción de una ley que al requerir una mayoría agravada (la mayoría absoluta) obligaba a tener que alcanzar acuerdos políticos en el Congreso (materia que no abunda en estas tierras).

Con la sanción de las leyes 24.937 y 24.939 fueron 19 y 20 los integrantes. Con la sanción de la actual ley 26.080 son 13 los miembros que lo componen. La ley 26.855 que fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en el trascedente caso “Rizzo” postulaba 19 miembros. El proyecto de ley del Poder Ejecutivo elaborado durante la presidencia de Mauricio Macri preveía 17 miembros. El proyecto de ley del Poder Ejecutivo elaborado durante la actual presidencia de Alberto Fernández propone 17 miembros En todos los casos existieron o se propusieron integraciones compensadas o descompensadas con sesgo corporativo pero jamás equilibradas en términos constitucionales. Justamente una de las razones del fracaso del Consejo de la Magistratura –pero no la única-  se encuentra reflejada en haber errado una y otra vez con la integración equilibrada del órgano.

En el Informe Final del Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y el Ministerio Público (ex “Comisión Beraldi”) la mayoría del cuerpo propuso que el Consejo de la Magistratura estuviera integrado por 16 miembros distribuidos de forma igualitaria entre sus cuatro estamentos (con 4 cargos para cada uno) respetándose la paridad de género y el federalismo. En relación a la representación del ámbito científico y tecnológico se sugirió la integración del mismo con miembros que no solo provengan del derecho sino también de otras profesiones y especialidades (por ejemplo personas especializadas en tecnología, inteligencia artificial y blockchain) que tanta falta hacen para modernizar un Poder Judicial analógico con aroma a naftalina.

            II.2 En la causa “Rizzo Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) si acción de amparo cl Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar[4] la mayoría[5] de la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 y del decreto 577/13 que reformando la ley 23.068 había establecido una nueva composición del Consejo de la Magistratura y un  mecanismo de designación de los miembros de los estamentos sometido a la elección del cuerpo electoral.

            Al analizar el alcance del término equilibrio la mayoría en su voto conjunto sostuvo lo siguiente:

            *….A su vez, en el precepto no se dispone que esta composición deba ser igualitaria sino que se exige que mantenga un equilibrio, término al que corresponde dar el significado que usualmente se le atribuye de “contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas diversas” (…).[6]

            *…La concepción de los constituyentes que aprobaron el texto sancionado fue mantener en el Consejo un equilibrio entre sectores de distinto origen sin que exista predominio de uno sobre otros. Es decir que ningún sector cuente con una cantidad de representantes que le permita ejercer una acción hegemónica respecto del conjunto o controlar por sí mismo al cuerpo.[7]

            Los votos concurrentes también hicieron su aporte argumental expresando lo siguiente:

            *… Al mismo tiempo establece que entre ellos debe existir un equilibrio, entendiéndose por tal la situación en que ninguno de ellos tenga por sí solo un predominio sobre los restantes.[8]

 

 

*… La idea de los constituyentes fue, pues, que una representación no predomine sobre las otras, es decir que no ejerza una acción hegemónica del conjunto o que no controle por sí misma al cuerpo. Es éste el único modo de preservar el sistema organizado en el artículo 114 de la Constitución para evitar la fractura del balance que la Convención de 1994 juzgó apropiado para mantener el Poder Judicial a la distancia justa de los otros dos poderes que expresan más directamente la representación democrática.[9]

            II.3 En la causa “Monner Sans, Ricardo el EN - Secretaría General Presidencia y otros si amparo le¥ 16.986[10] la mayoría[11] de la Corte Suprema de Justicia resolvió rechazar el planteo de inconstitucionalidad realizado contra la ley 26.080 por ser contraria al art. 114 de la Constitución argentina al no establecer una composición igualitaria de los estamentos del Consejo de la Magistratura.

            Al analizar el alcance del término equilibrio la mayoría en su voto conjunto sostuvo lo siguiente:

            *…La tesis de la recurrente -que postula una hermenéutica que solo admite como reglamentación legislativa válida la que exige una participación igualitaria de todos los estamentos-  es constitucionalmente objetable; y esta comprensión equivocada ha llevado a que el demandante no haya realizado demostración alguna de que la composición del órgano establecida por la ley 26.080 (…) legitime una acción hegemónica o predominio de uno de los estamentos por sobre el otro, omisión argumentativa que deja sin ninguna clase de sostén el planteo constitucional ventilado.[12]

            El voto concurrente de Argibay se extiende más allá del rechazo de planteo de inconstitucionalidad por omisión de representación estamental igualitaria y confirma la validez constitucional de la integración dispuesta por la ley 26.080 en los siguientes términos:

*Sin embargo, la demostración de que la ley otorga predominio a un sector, cuando tal circunstancia no es claramente manifiesta como lo era en “Rizzo”, exige no solo mostrar la diferencia numérica de los componentes de cada representación, sino también tomar en cuenta el peso que dicho número puede tener en la toma de decisiones, es decir, en la conformación de las mayorías necesarias. Las argumentaciones de la parte actora no son persuasivas en este punto, pues no generan la convicción de que la ley 26.080 ha transgredido la prohibición de acordar a uno de los sectores representados en el Consejo de la Magistratura la posibilidad de ejercer por sí solo las atribuciones de todo el cuerpo. En particular, han subestimado el hecho de que la representación política, según la ley 26.080, está fragmentada en representantes de la mayoría y de la primera minoría en la Cámara de Diputados y en la Cámara de Senadores. Esta circunstancia y el hecho de que ciertas decisiones exigen una mayoría calificada, determina la necesidad de que las mayorías deban ser siempre el resultado de coaliciones cruzadas entre sectores de las diversas representaciones.[13]

            *Es inocultable, por cierto, que la ley 26.080 incrementa la exposición del Consejo de la Magistratura al riesgo de funcionamiento anticonstitucional al acortar la distancia que debe recorrer el sector político para alcanzar una mayoría consolidada, mediante, por ejemplo, un acuerdo entre los representantes de mayoría y minoría que desdibuje su independencia de actuación parlamentaria. Sin embargo, se trata ésta de una situación hipotética que no demuestra la inconstitucionalidad manifiesta de la ley, materia propia de una acción declarativa como la presente. En su texto, la ley no traspone el límite establecido por esta Corte en el precedente “Rizzo”, pues, al debilitar a la mayoritaria representación política, impide afirmar que le adjudica a esa parcialidad el poder de tomar las decisiones del Consejo de manera hegemónica respecto de las otras representaciones principales mencionadas en el artículo 114 de la Constitución.[14]

            II.4 En la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, la Corte Suprema de Justicia hospeda su decisión en los precedentes existentes (salvo el voto de Argibay en “Monner Sans”) al utilizar los siguientes argumentos:

* El equilibrio no es lo mismo que la igualdad. El equilibrio implica una tendencia una tendencia a compensar lo que no es igual, estableciendo una relación en la que los diferentes componentes se articulan para contrarrestar el peso de los demás. La igualdad expresa de modo directo la conformidad o correspondencia de fuerzas.[15]      

            * Conforme surge de los debates de la Convención Constituyente de 1994, la jurisprudencia de la Corte Suprema, la doctrina constitucional argentina (representada por Germán J. Bidart Campos) si bien pueden existir diferencias en el número de representantes de los distintos estamentos -en tanto no se exige una igualdad aritmética- esas diferencias no pueden permitir que ninguno de ellos tenga predominio o se imponga sobre los demás lo cual derivaría en una composición desequilibrada en favor de ese estamento. Por dicho motivo, la guía o umbral que no puede ser transgredido por una ley se basa en el estándar de interdicción de predominio o hegemonía que prohíbe que un estamento se imponga a otro en las decisiones relevantes que adopte el Consejo de la Magistratura.[16]

            * El art. 114 exige el equilibrio entre los distintos estamentos con prescindencia de las afiliaciones partidarias o preferencias políticas de los representantes de cada uno de ellos, lo cual se vincula con el aspecto estático o estructural del órgano. Basta con que la composición del Consejo de la Magistratura sea estructuralmente desequilibrada desde esta perspectiva para que la Constitución sea transgredida. Es la mera posibilidad de que se verifiquen acciones hegemónicas entre los estamentos la que rompe el equilibrio constitucional.[17]   

II.5 En el marco constitucional expuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso puede sancionar una ley orgánica del Consejo de la Magistratura que le otorgue a todos los estamentos la misma cantidad de miembros (equilibrio como igualdad) o bien que determine un número distinto por estamento sin que ningún de estos pueda prevalecer sobre los otros (equilibrio como evitación de la hegemonía estamental). Sin lugar a dudas, la primera opción responde con mayor grado de racionalidad al equilibrio instituido por el art. 114 de la Constitución tal como lo recomendó el Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y el Ministerio Público (ex “Comisión Beraldi”) en su Informe Final. Si bien equilibrio no es sinónimo de igualdad, la igualdad estamental es la fórmula que mayor garantiza el equilibrio.

II.7 La Corte Suprema de Justicia analizó desde la perspectiva formal la integración del Consejo de la Magistratura a la luz de la ley 26.080 concluyendo que respecto del régimen de integración, quorum y mayorías el estamento político cuenta con el número de integrantes suficientes para realizar acciones hegemónicas o de predominio sobre los otros tres estamentos técnicos conculcando el equilibrio que exige el art. 114 de la Constitución argentina. Nacional.

 El estamento político al contar con un total de siete representantes -seis legisladores y un representante del Poder Ejecutivo- tiene quorum propio y la mayoría absoluta del cuerpo, lo que le permite poner en ejercicio, por sí solo y sin la concurrencia de ningún representante de otro estamento, todas aquellas potestades del Consejo de la Magistratura para las que no se ha fijado una mayoría agravada, entre otras  a) dictar su reglamento general; b) dictar los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye la Constitución  y la ley a fin de garantizar una eficaz prestación del servicio de administración de justicia; c) designar los integrantes de cada comisión; d) reglamentar los procedimientos de los concursos públicos para la cobertura de vacantes judiciales; e) instruir a la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial para que proceda a la convocatoria a concursos con anterioridad a la producción de vacantes; f) dictar los reglamentos, para la subrogancia de jueces; designar a su presidente y vicepresidente; g) designar y remover al administrador general del Poder Judicial y a otras autoridades del Consejo; h) aplicar sanciones disciplinarias a los magistrados.[19]  

            A dichos argumentos, se suma que el funcionamiento concreto del órgano constitucional durante el período de vigencia de la ley 26.080 mostró una serie de falencias que ponen seriamente en riesgo la independencia del Poder Judicial en varios aspectos concretos. [20]  

III._ ¿Sentencia exhortativa o decisión jurisdiccional mixta?

            Las sentencias exhortativas pertenecen al género de la cosa juzgada constitucional intermedia compuesto por las decisiones jurisdiccionales que exceden el binomio de la validez/invalidez constitucional y convencional de una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso judicial. Esta tipología intenta dinamizar por igual el principio de deferencia democrática al legislador por parte del Poder Judicial, el diálogo deliberativo entre los poderes y la legitimidad argumental que ostenta una Corte Suprema de Justicia.

            Una de sus manifestaciones se concreta con el dictado de una sentencia en un caso devenido abstracto pero mediante la cual el tribunal actuante desea fijar determinados criterios a efectos de evitar reiteraciones inconstitucionales e inconvencionales que puedan suscitarse en el futuro (tal como sucedió en los casos F.A.,L.”[21], “Acuerdo para el Bicentenario[22] y  Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”[23]).

            Otra forma de expresarse se verifica con el dictado de una sentencia que declara la invalidez de una ley, el posterior reenvío al Congreso para que sancione una nueva ley conforme a los parámetros constitucionales y convencionales expresados por la Corte Suprema de Justicia en un plazo razonable (indeterminado o precisado), y si el Congreso omite cumplir con la exhortación de normar o lo hace de manera defectuosa, la Corte Suprema de Justicia dicta un nuevo fallo donde, en base a su previa argumentación, repara definitivamente la inconstitucionalidad y/o incovencionalidad detectada (tal como aconteció en los casos “Badaro I[24] y “Badaro II[25]).   

            En el presente caso, más allá que el voto de la minoría se encuadra con mayor precisión en la lógica procedimental del modelo de sentencias exhortativas desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, surge del voto mayoritario una objetiva inconsistencia en cuanto establece un suerte de mixtura entre el esquema de sentencia exhortativa sumado aun plazo fatal de restablecimiento normativo de una norma derogada en 2006 que podría derivar en un esquema insustancial de razonable concreción.[26] Mucho más aún si el camino propuesto es volver a una integración de veinte miembros que fracasó en el pasado donde el presidente de la Corte Suprema de Justicia preside el Consejo de la Magistratura, lo cual vulnera el mandato constitucional que dicho órgano se ocupe de la administración del Poder Judicial justamente para despejar la tarea de la Corte Suprema de Justicia.                   

 IV._ La Corte Suprema de Justicia y los plazos de resolución de las causas.

            La Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia declarando la inconstitucionalidad de la ley 26.080 en la presente causa el 19 de noviembre de 2015 y la Corte Suprema de Justicia resolvió definitivamente el tema el 16 de diciembre de 2021. En dicho período fueron resueltos los casos “Rizzo” y “Monner Sans”. En dicho contexto, no parece apropiado el exiguo plazo de 120 días corridos otorgados al Congreso para sancionar una nueva ley cuya imposibilidad de cumplir genera,  entre otras consecuencias, el significativo empoderamiento del presidente de la Corte Suprema de Justicia (presidente del tribunal que tiene la última palabra con tres votos de sus miembros sumado a presidente del Consejo de la Magistratura que administra al Poder Judicial) cuando la Corte Suprema de Justicia demoró caso seis años en dictar sentencia.  

            Los abogados y abogadas tenemos plazos procesales fatales. Los jueces y juezas anteriores tienen plazos procesales determinativos. La Corte Suprema de Justicia no tiene plazos, ni agenda de casos institucionales, ni orden cronológico reglado ¿Es razonable en términos constitucionales y convencionales que una Corte Suprema de Justicia pueda utilizar con tal grado de discrecionalidad la cronoterapia procesal como un superpoder político? ¿Cómo se sostiene la razonabilidad estructural de un sistema de control judicial que demora tanto tiempo en declarar inválida una ley fundamental para que la justicia funcione mejor generando las respuestas que la sociedad demanda?

Una Corte Suprema de Justicia sin plazos es como un sistema de derechos sin garantías.

V._ A modo de conclusión.

            La respuesta la tiene el Congreso: nueva ley en menos de 120 días sobre la base del acuerdo político del oficialismo y la oposición o restablecimiento de la ley 24.937 con su correctiva ley 27.939 para volver a un esquema disfuncional.

 

 

 



[1] CSJN Fallos CAF 29053/2006/CAI-CS1, 16 de noviembre de 2021.

[2] Integrada por Maqueda, Rosenkrantz y Rosatti.

[3] Integrada por Lorenzetti.

[4] CSJN Fallos 336:760 (2013)

[5] Integrada por Lorenzetti, Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda (voto conjunto) más Petracchi y Argibay (cada uno según su voto) 

[6] Considerando 18.

[7] Considerando 25.

[8] Considerando 7.

[9] Considerando 9.

[10] CSJN Fallos 337: 166 (2014).

[11] Integrada por Lorenzetti, Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda, Petracchi (voto conjunto) más Zaffaroni  y Argibay (cada uno según su voto) 

[12] Considerando 6.

[13] Considerando 8.

[14] Considerando 9. 

[15] Considerando 7 del voto conjunto.

[16] Considerando 9 del voto conjunto.

[17] Considerando 15 del voto conjunto. En este punto, la Corte Suprema de Justicia descarta una versión  empírica de interpretación constitucional como propone Mauro Benente en un interesante hilo expuesto en Twitter (@MauroBenente) a través del cual sostuvo que según las investigaciones empíricas que realizó no encontró ninguna resolución en las que los 7 representantes del estamento político hayan votado en bloque y los restantes 6 en disidencia en 15 años de vigencia de la ley 26. 080 (punto 7.3 del hilo).  

[19] Considerandos 11 y 12 del voto conjunto. 

[20] Considerando 9 del voto de Lorenzetti. 

[21] CSJN Fallos 335:197 ( 2012).

[22] CSJN Fallos 340:914 (2017).

[23] CSJN Fallos 334:809 (2021).

[24] CSJN Fallos 329:389 (2006).

[25] CSJN Fallos 330:4866 (2007).

[26] Rizzo, Jorge, “El fallo sobre el Consejo: ¿nueva ley o nulidades?”, Infobae, opinión, 16 de diciembre de 2021.

martes, 7 de septiembre de 2021

La Opinión Consultiva 28/21 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: democracia sustancial, derechos humanos y reelección presidencial indefinida

 I._ Introducción.

            La República de Colombia presentó una solicitud de Opinión Consultiva sobre la figura de la reelección presidencial indefinida en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Uno de los motivos de la consulta fue la diversidad de posturas existentes en los países del continente en relación con la aplicación de la figura presidencial, con lo cual la Corte IDH al habilitar la tramitación de la Opinión Consultiva y resolver las cuestiones planteadas reafirmó, una vez más, la doctrina de la fuerza normativa convencional respecto de la doctrina del margen de apreciación nacional. En otras palabras, la falta de un “consenso interamericano” sobre la materia no habilita a cada Estado a optar por distintos sistemas, sino que por el contrario, a la luz de la normatividad convencional la Corte IDH estableció un estándar preciso en el marco de la triada “Democracia-Estado de Derecho- Protección de los Derechos Humanos”.

            Las preguntas formuladas por la República de Colombia y resignificadas por la Corte IDH que habilitaron la consulta se agruparon en dos supuestos diferenciados. El primero referido a la existencia o inexistencia de un derecho humano a la reelección presidencial indefinida y los alcances de una posible restricción. El segundo vinculado con la compatibilidad de la reelección presidencial indefinida con el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Las respuestas convencionales que la Corte IDH realizó a cada uno de ellos produjo un efecto normativo distinto, en cuanto que el análisis existencial del delimitación del derecho humano a la reelección presidencial indefinida se ubica en la esfera de la titularidad y ejercicio de los derechos de quien busca ser reelecto o del cuerpo electoral, mientras que la verificación de compatibilidad genera obligaciones convencionales de adecuación de los Estados parte en ejercicio del control de convencionalidad interno.

Las preguntas a ser evacuadas por la Opinión Consultiva fueron las siguientes:

Primer supuesto: ¿Es la reelección presidencial indefinida un derecho humano protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos?¿Resultan contrarias al artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos las regulaciones que limitan o prohíben la reelección presidencial, ya sea por restringir los derechos políticos del gobernante que busca ser reelegido o por restringir los derechos políticos de los votantes? ¿Es la limitación o prohibición de la reelección presidencial una restricción de los derechos políticos que resulta acorde a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia?

 

Segundo supuesto: ¿Es la reelección presidencial indefinida compatible con la existencia de la democracia representativa en el sistema interamericano de protección de derechos humanos?

 

La Corte IDH definió con precisión el alcance conceptual de la reelección presidencial indefinida estableciendo que se la entiende en el marco de un sistema político presidencial[1] -donde la duración del mandato del Presidente no está condicionada al apoyo de otro poder del Estado sino que depende del tiempo que la ley establezca- [2]  como “la  permanencia en el cargo de la persona que ejerza la Presidencia de la República por más de dos períodos consecutivos de duración razonable. Esta duración no podrá ser modificada durante la vigencia del mandato de aquél en el marco de un sistema político presidencial”.[3] La Opinión Consultiva no se refiere a la relección indefinida de otros cargos distintos a la Presidencia, ni a la posibilidad de la reelección presidencial en general cuando no tenga carácter de indefinida.[4] Por último, la Corte IDH estableció que la Opinión Consultiva no se refería a sistemas parlamentarios.[5]

La mayoría[6] de la Corte IDH al emitir la Opinión Consultiva 28/21 concluyó que:

* La reelección presidencial indefinida no constituye un derecho humano autónomo protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni por el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos.

* La prohibición de la reelección indefinida es compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Carta Democrática Interamericana.

* La habilitación de la reelección presidencial indefinida es contraria a los principios de una democracia representativa y, por ende, a las obligaciones establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

II._ Las Opiniones Consultivas y el control de convencionalidad externo e interno.

            Antes de ingresar en la cuestión de fondo, la Corte IDH se hizo cargo de las objeciones recibidas respecto de su competencia para emitir la Opinión Consultiva planteada.

Quizás la más sustancial de todas sus respuestas fue la que se relaciona con la existencia de determinadas peticiones en trámite ante la Comisión Interamericana por cuanto dicha objeción le permitió a la Corte IDH reafirmar y ampliar el alcance del control de convencionalidad externo a través de las Opiniones Consultivas.[7]

La sola existencia de peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o casos contenciosos ante la Corte IDH relacionados con un tema sometido a una consulta en el marco de la competencia consultiva, no impide a la Corte IDH emitir una Opinión Consultiva. Se trata de dos modalidades diferenciadas de ejercicio de control de convencionalidad externo que se traduce en un sistema dual o paralelo. El control de convencionalidad externo contencioso tiene por objeto resolver un litigio concreto. El control de convencionalidad externo consultivo tiene por objeto establecer una interpretación judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos[8] Este último, a través de interpretaciones normativas convencionales generales que no son una mera especulación abstracta[9], contribuye a fortalecer el sistema de protección de los derechos humanos coadyuvando a sus integrantes a efectos de poder cumplir los compromisos internacionales asumidos en la materia.[10] 

El control de convencionalidad externo dual o paralelo funciona sincrónicamente, de forma tal, que es posible que una misma materia sea tratada tanto en el ámbito del control de convencionalidad externo contencioso como en la esfera del control de convencionalidad externo consultivo, en la medida que, sea promovida una denuncia o petición que arribe a la Corte IDH para su resolución o sea planteada una consulta especifica por parte de un Estadio miembro de la Organización de Estados Americanos.   

¿Qué relación existe entre el control de convencionalidad externo en sus distintas variantes y el control de convencionalidad interno? La Corte IDH responde dicho interrogante expresando lo siguiente:

41. La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa, el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, el cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (el resaltado me pertenece).

III._ Democracia sustancial y derechos humanos.

            La Corte IDH sobre la base de sus precedentes convencionales contenciosos y consultivos desarrolló en la OC/28 una estructura argumental que solidificó su posición en términos de la relación existente entre democracia y derechos humanos afirmando la idea de una democracia sustancial sustentada por el tríptico interdependiente “Democracia-Estado de Derecho- Protección de los Derechos Humanos”.

            La legitimidad democrática en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales establecidos por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de modo tal, que la existencia de un “verdadero régimen democrático” está determinado por sus características formales y sustanciales.[11] 

            En el plano de la democracia sustancial existen límites a lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en las instancias democráticas.[12] La única forma de otorgarle a los derechos humanos eficacia normativa es reconociendo que ellos no pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, puesto que precisamente dichos derechos, fueron concebidos como limitaciones al principio mayoritario.[13] La Corte IDH resalta que la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías o bien a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas. No puede condicionarse la validez de un derecho humano reconocido por un instrumento internacional sobre derechos humanos a los criterios de las mayorías y a su compatibilidad con los objetivos de interés general por cuanto implicaría quitarles toda eficacia a los tratados internacionales de derechos humanos.[14]

            La Corte IDH sostiene una posición democrática sustancial basada en los derechos humanos tomando como referencia la concepción desarrollada por Luigi Ferrajoli a lo largo de su extensa obra filosófica constitucional que comenzó por Derechos y garantías. La ley del más débil[15], pasando por Los fundamentos de los derechos fundamentales[16], transitó por Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia[17], alcanzó su máxima expresión en Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia[18], revisitó varios conceptos en La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político[19] y fue resignificada en Iura paria. Los fundamentos de la democracia constitucional.[20] Antes de comenzar dicho recorrido, Ferrajoli realizó un adelanto de lo que sería dicha construcción teórica en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal[21] sosteniendo lo siguiente: “La primera regla de todo pacto constitucional sobre la convivencia civil no es, en efecto, que se debe decidir todo por mayoría, sino que no se puede decidir (o no decidir) sobre todo, ni siquiera por mayoría. Ninguna mayoría puede decidir la supresión (o no decidir la protección) de una minoría o de un solo ciudadano. En este aspecto, el estado de derecho, entendido como un sistema de límites sustanciales impuestos legalmente a los poderes públicos en garantía de los derechos fundamentales, se contrapone al estado absolutista, sea autocrático o democrático. Incluso la democracia política más perfecta, representativa o directa, sería un régimen absoluto y totalitario si el poder del pueblo fuese en ella ilimitado. Sus reglas son sin duda las mejores para determinar quién puede y cómo debe decidir, pero no bastan para legitimar cualquier decisión o no decisión. Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijo, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica...”.[22]

            La adscripción de la Corte IDH a la teoría de la democracia sustancial sostenida por los derechos humanos fue inaugurada en el caso Gelman vs Uruguay[23] (Gelman I) cuando  al analizar la compatibilidad de la ley de caducidad que impedía la investigación y sanción de graves violaciones de derechos humanos como la desaparición forzada de personas sostuvo:

238. El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia –recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de la Constitución del Uruguay)- en 1989 y –plebiscito (literal A del artículo 331 de la Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley- el 25 de octubre del año 2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la responsabilidad internacional de aquél.

239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (…)  que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial….

            Ferrajoli en el desarrollo de su teoría sobre la democracia constitucional, adoptó como punto partida, una crítica concreta sobre la concepción dominante de democracia, la cual consiste en un método para la formación de decisiones públicas atribuyéndole a la mayoría del pueblo el poder directo o mediado de los representantes para adoptar tales decisiones y reconoce como única fuente de legitimación democrática de los poderes públicos a la auto-nomía (entendida en términos rousseaunianos como la potestad de “gobernarse por sí mismos”). Esa noción de democracia puede denominarse formal o procedimental y se identifica con reglas idóneas para garantizar que las decisiones producidas sean una expresión directa o indirecta de la voluntad popular.    

             Lo formal o procedimental es para Ferrajoli una condición necesaria pero no suficiente para poder hablar de una democracia constitucional puesto que sin límites sustanciales difícilmente pueda sobrevivir. De allí que existe un nexo estructural entre democracia y constitucionalismo mediante el cual para que un sistema sea democrático es necesario que a las mayorías le haya sido constitucionalmente arrebatado el poder de suprimir o limitar la posibilidad de que las minorías lleguen a convertirse en mayorías por medio de límites o vínculos que determinen la esfera de lo no decidible sustraída a la potestad de cualquier mayoría. Estos límites o vínculos impuestos a las mayorías por medio de las estipulaciones constitucionales previstas por los derechos fundamentales y por las respectivas garantías son normas sustanciales que obran como parámetro de validez formal contradiciendo la tesis según la cual la democracia consistiría únicamente en un método guiado por reglas procedimentales que aseguran la representatividad popular por medio del sufragio universal y el principio de las mayorías descartando que los contenidos constitucionales sean vinculantes en el juego democrático. Por dicho motivo, la fórmula “la soberanía popular pertenece al pueblo” significa que la misma pertenece al conjunto de ciudadanos que forman parte del pueblo y que ella es la suma de los poderes y contrapoderes que la Constitución establece como derechos fundamentales, los cuales no solo configuran un límite a la democracia política, sino que también, establecen la sustancia democrática en cuanto se refieren a todos y cada uno de los miembros de carne y hueso –el pueblo- en un sentido mucho más concreto y denso que la propia representación política. De allí que toda violación de los derechos no solo lesiona a las personas que los titularizan, sino que también, se proyecta como una violación de la soberanía popular.[24]                                 

            Ferrajoli se encargó enfáticamente de negar que su postura iusfilosófica sea asimilable al neoconstitucionalismo (o constitucionalismo no positivista y/o principalista) asumiendo que el constitucionalismo positivista y garantista que pregona se diferencia del no positivista en el rechazo de tres tesis centrales: a) la conexión entre Derecho y moral; b) la contraposición entre reglas y principios y la centralidad asignada a su distinción cualitativa; c) el rol de la ponderación en oposición a la subsunción en la práctica jurisdiccional.[25] Aunque posteriormente morigeró su posición al admitir la existencia de “ponderaciones equitativas” vinculada a la argumentación práctica relativa a los casos singulares y a las irrepetibles circunstancias de cada caso.[26]         

            En el marco expuesto, la Corte IDH sostiene que el proceso democrático requiere de ciertas reglas que limiten el poder de las mayorías expresado en la urnas para proteger a las minorías, por lo tanto, la identificación de la soberanía popular con la mayoría expresada en las urnas es insuficiente para atribuir a un régimen el carácter democrático, el cual se justifica realmente en el respeto de las minorías y la institucionalización del ejercicio del poder político sujeto a límites jurídicos y sometido a un conjunto de controles[27] entre los que se destaca el control de convencionalidad que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial. [28] La perpetuación de una persona en el ejercicio de un cargo público conlleva al riesgo de que el pueblo deje de ser debidamente representado por sus elegidos y que el sistema de gobierno se asemeje más a una autocracia que a una democracia (esto puede suceder incluso existiendo elecciones periódicas y límites temporales para los mandatos).[29]

 

En el marco de una democracia sustancial la realización de elecciones para escoger a los representantes del pueblo es uno de los fundamentos principales de las democracias representativas, lo cual implica indirectamente que los mandatos de la Presidencia de la República deben tener un período fijo y los presidentes no pueden ser elegidos por plazos indefinidos.[30] El sistema democrático implica que la persona con la mayor cantidad de votos asume el cargo de elección popular, sin embargo, siempre se debe garantizar el derecho de las minorías a plantear ideas,  proyectos alternativos y la oportunidad de ser electos. El pluralismo político implica la obligación de garantizar la alternancia en el poder posibilitando que una propuesta de gobierno pueda ser sustituida por otra distinta tras haber  obtenido la mayoría necesaria en las elecciones. Esta debe ser una posibilidad real y efectiva de que diversas fuerzas políticas y sus candidatos puedan ganar el apoyo popular y reemplazar al partido gobernante.[31]

 

Este punto es profundizado particularmente por la Corte IDH en relación a la incompatibilidad existente entre la reelección presidencial indefinida y los derechos humanos como dimensión sustancial de la democracia cuando sostiene que la  permanencia en funciones de un mismo gobernante en la Presidencia de la República por un largo período de tiempo tiene efectos nocivos en el régimen plural de partidos y organizaciones políticas, propio de una democracia representativa, porque favorece la hegemonía en el poder de ciertos sectores o ideologías y propicia tendencias hegemónicas que resultan en el menoscabo de los derechos políticos de los grupos minoritarios y que, en consecuencia, minan el régimen plural de partidos y organizaciones políticas.[32]

 

Como cierre argumental, la Corte IDH advierte que el mayor peligro actual para las democracias de la región no es la ruptura abrupta del orden constitucional, sino por el contrario, una erosión paulatina de las salvaguardas democráticas que pueden conducir a un régimen autoritario incluso si este es designado mediante elecciones populares.[33]

 

IV._ Derechos humanos y reelección presidencial indefinida.

            En lo atinente a la existencia o inexistencia de un derecho humano autónomo a la  reelección presidencial indefinida, la Corte IDH realizó un relevamiento de distintas fuentes de derecho internacional (tratados, derecho internacional consuetudinario, principios generales del derecho) para arribar a la conclusión de la inexistencia de un derecho humano que pudiera ser formulado en dichos términos. En primer lugar, no surge de la literalidad de las disposiciones relevantes aplicables previstas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Carta de la OEA y la Carta Democrática, ni tampoco emana de los trabajos preparatorios de los dos primeros instrumentos internacionales. En segundo lugar, tampoco se desprende de los tratados internacionales de derechos humanos de los sistemas universal, europeo y africano. En tercer lugar no existe un reconocimiento consuetudinario americano de dicha figura puesto que solo cuatro Estados (Bolivia, Honduras, Nicaragua y Venezuela) permiten la reelección presidencial indefinida. Por último, la ausencia de regulación en el derecho internacional y en el derecho nacional permite descartarlo como un principio general del derecho.[34]                  

                La Corte IDH advierte que la prohibición presidencial indefinida constituye una restricción al derecho a ser electo distinguiendo en el inciso 2 del artículo 23 de la Convención Americana sobre derechos humanos entre las limitaciones basadas exclusivamente en causales basadas en una sanción (ej. la condena penal por juez competente) y las demás restricciones de carácter general que deben ser interpretadas a la luz del inciso 1 del art. 23 respecto del resto de los principios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de los principios básicos que la inspiran para interpretar dicha norma.[35]      

El sistema electoral que los Estados partes establezcan de acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe hacer posible la celebración de elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. Para asegurar el funcionamiento de un sistema electoral no es posible aplicar solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por dicho motivo, la previsión y aplicación de requisitos generales para ejercitar los derechos políticos no constituyen una restricción indebida a los derechos políticos. Por el solo hecho de no estar incluida explícitamente en el artículo 23.2 la restricción a la reelección presidencial indefinida no es incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[36]

            ¿Cumple la restricción de la reelección presidencial indefinida respecto del ejercicio de los derechos políticos de las personas y la comunidad con los estándares interamericanos de legalidad formal y material, persecución de un fin legítimo y cumplimiento del principio de proporcionalidad interamericano (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto?

            Las restricciones a la reelección presidencial deben estar previstas claramente en una ley en sentido formal y material.[37]

            La prohibición de reelección presidencial indefinida persigue como finalidad evitar que una persona se perpetúe en el poder con el objeto de proteger  el pluralismo político, la alternancia en el poder y el efectivo funcionamiento del sistema de pesos y contrapesos que garantizan la división de poderes.[38]                   

            La restricción es idónea puesto que asegura que una persona no se perpetúe en el poder afectando los principios constitutivos de la democracia representativa.[39]

                La restricción en necesaria en la medida que no se verifican otras medidas igualmente idóneas para asegurar que una persona no se perpetúe en el poder y que de esta forma no resulten afectados la separación de poderes, el régimen plural de partidos y organizaciones políticas, como así también, la alternancia en el ejercicio del poder.[40]

            En el ámbito tensional de la ponderación en sentido estricto suscitada entre el derecho de la persona que ocupa el cargo de la presidencia a ser reelecta y el respecto al derecho de los demás ciudadanos a votar y de participar en la dirección de los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos versus la prohibición de la  reelección presidencial indefinida para garantizar la alternabilidad democrática, la Corte IDH infiere argumentalmente que el sacrificio que implica esta restricción es menor y justificado para asegurar que una persona no se perpetúe en el poder y, con esto, prevenir que se degrade la democracia representativa.[41] A esto agrega que el derecho a votar no subsume la potestad de tener opciones ilimitadas de candidatos a la presidencia por cuanto los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todo y por las justas exigencias del bien común que requieren que se establezcan salvaguardas a la democracia como lo es la reelección presidencial indefinida.[42]     

V._ Reflexiones convencionales.

            La OC/28 implica una consolidación de la postura desarrollada por la Corte IDH en el ámbito contencioso y en la esfera consultiva sobre la relación existente entre democracia y derechos humanos que deriva en una democracia sustancial convencional donde las mayorías están limitadas por la normatividad emergente de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos entendidos como “instrumentos vivos” y las interpretaciones realizadas por los órganos de aplicación de los mismos. Las decisiones adoptadas por las mayorías de manera agregativa o numérica (a través del voto), negocial (a través de los acuerdos políticos) o deliberativa (mediante mecanismos epistémicos diversos) no pueden desconocer el contenido normativo e interpretado de los derechos humanos. Un Estado constitucional y convencional de derecho se nutre de la democracia constitucional y convencional reflejada en los derechos fundamentales y en los derechos humanos cuyo vector de aplicación es el principio pro persona.

            En el ámbito del Estado constitucional y convencional de derecho argentino la “cuestión democrática” o los cuestionamientos teóricos epistémicos sobre el alcance de la convencionalidad interpretada proyectada en una democracia sustancial encuentran una respuesta argumental dogmática intensa en el art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina y en la articulación realizada por la Corte IDH. Siguen cumpliendo un importante papel como críticas planteadas desde la teoría general y la filosofía moral o política pero no  encuentran alojamiento concreto en la dimensión del paradigma vigente en términos constitucionales y convencionales. Lo mismo sucede con el principio de proporcionalidad como canon de interpretación y aplicación de los derechos humanos respecto de los eventuales mecanismos deliberativos aplicables a la hora de zanjar las diferencias expresadas en colisiones de derechos o límites razonables del ejercicio de los derechos. Estos podrán expresar una forma de manifestación social en busca de acuerdos ejerciendo en dicha oportunidad una especie de control de convencionalidad deliberativo no definitivo que en caso de lesionar derechos humanos será susceptible del control de convencionalidad judicial interno y del control de convencionalidad externo.

            La legitimidad democrática sustancial convencional está sostenida en la esfera de aquello que las mayorías no pueden decidir (en relación a los derechos civiles y políticos) o que no pueden dejar de decidir (en relación a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales) respecto de pretensiones subjetivas y colectivas esgrimidas por las personas (humanas, no humanas y en breve digitales o algorítmicas) como consecuencia de la trasformación de la indignidad del dolor en derechos constructores de un sistema democrático donde sería intolerable que se repitiese el esquema de mayorías devorando minorías, infligiendo dolor, destruyendo el pluralismo y acabando con la diversidad. 

            El control de convencionalidad externo en sus distintas modalidades solventa su legitimidad mediante la racionalidad del discurso argumental multiplicando de forma reflexiva los modos de representación, enriqueciendo la calidad de la deliberación democrática y produciendo nuevos sentidos.[43] En la OC/28, la Corte IDH reconoce  distintas modalidades de representación: a) la que se concreta a través del voto de las personas eligiendo a un representante que adoptará decisiones cumpliendo un mandato general a través de una decisión mayoritaria; b) la que se viabiliza mediante procedimientos de participación deliberativa donde las personas dialogan para llegar a ciertos acuerdos, y si no se alcanza la unanimidad, se adopta una decisión mayoritaria; c) la que se concreta por medio de la argumentación convencional donde las personas se observan representadas en los contenidos y decisiones adoptadas por los órganos encargados del control de convencionalidad interno y por el control de convencionalidad externo por unanimidad o mayoría de los integrantes de los órganos competentes. La Corte IDH escoge como postrero bastión de defensa del sistema democrático y la protección efectiva de los derechos humanos a la última alternativa, no porque tenga una mayor relevancia moral que las otras modalidades, sino porque considera que es el paradigma más efectivo para proteger a las minorías, a los derechos humanos y a un sistema democrático sustancial.

            El estándar interamericana delimitado por la Corte IDH pone en crisis convencional a los Estados miembros de OEA (ej: Venezuela) y a los Estados partes de la Convención Americana sobre derechos humanos (ej: Bolivia, Honduras, Nicaragua) que tienen un sistema de reelección presidencial indefinida en el marco de un sistema presidencialista por cuanto que en la medida que no produzcan reformas normativas que se adapten a la OC 28/21 sus modelos democráticos estarán signados por la baja calidad que representan y permanentemente abiertos hacia las opciones autocráticas por más que sean apoyadas por eventuales mayorías que perduren en el tiempo.

            La consolidación del esquema democrático sustancial extingue como opciones posibles para la interpretación y protección de los derechos humanos a la teoría del margen de apreciación nacional y al principio de la no intervención en los asuntos internos de los Estados. Surge con nitidez la construcción de una regla de reconocimiento convencional sostenida por la fuerza normativa pro persona basada en la legitimidad argumental de la tutela útil  y efectiva de los derechos humanos que puede provenir de la fuente nacional o de la fuente internacional en igualdad de condiciones.

            La Corte IDH y la OC/28, un binomio que reafirma posiciones, dispara reformas internas, auspicia debates, nutre a la convencionalidad y consolida la idea de la democracia sustancial como la herramienta más idónea para proteger los derechos humanos.



[1] En el Considerando 143 con cita de los argumentos expuestos por la Comisión de Venecia, la Corte IDH también incluye a los sistemas semipresidencialistas. 

[2] Considerando 87.

[3] Considerandos 38 y 39.

[4] Considerando 39.

[5] Nota 89, p. 25.

[6] Integrada por Elizabeth Odio Benito, Eduardo Vio Grossi, Humberto Antonio Sierra Porto, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Ricardo C. Pérez Manrique. La minoría estuvo integrada por Eugenio Raúl Zaffaroni y L. Patricio Pasmiño Freire. 

[7] Las demás objeciones realizadas estuvieron dirigidas a el requisito formal de especificar las disposiciones que deben ser interpretadas, la competencia sobre los instrumentos internacionales regionales involucrados, la procedencia de la solicitud de Opinión Consultiva y el requisito formal de formular las preguntas con precisión y la facultad de la Corte IDH de reformular las preguntas planteadas.  

[8] Considerandos 23 y 24.

[9] Considerando 32

[10] Considerando 40.

[11] Considerando 44.

[12] Ibídem.

[13] Considerando 70.

[14]  Considerando 70.

[15] Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 23 y ss. 

[16] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 35 y ss.

[17] Ferrajoli, Luigi Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Trotta, Madrid, 2006, p. 99 y ss.

[18] Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Tomos 1 y 2, Madrid, 2011.

[19] Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, Trotta, Madrid, 2014, p. 17 y ss.

[20] Ferrajoli, Luigi, Iura paria. Los fundamentos de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2020, p. 51 y ss. 

[21] Ferrajoli Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995.

[22] Ibídem, p. 859.

[23] Corte IDH “Gelman vs Uruguay”  (fondo y reparaciones), 24 de febrero de 2011.

[24] Ferrajoli, Luigi, op. cit. 20, p. 51 y ss.

[25] Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalista principalista y constitucionalismo garantista”, Doxa Nº 34, Marcial  Pons, Madrid, 2012,  p. 28

[26] Ferrajoli, Luigi, Los derechos y sus garantías. Conversación con Mauro Barberis, Trotta, Madrid, 2016, pp. 75/77.

[27] Considerando 71.

[28] Considerando 44.

[29] Considerando 73.

[30] Considerando 72.

[31] Considerando 78.

[32] Considerando 133.

[33] Considerando 145.

[34]  Considerandos 92/102.

[35] Considerandos 106, 107, 108.

[36] Considerandos 111 y 112.

[37] Considerando 115.

[38] Considerando 119.

[39] Considerando 120.

[40] Considerando 121.

[41]  Considerandos 123/124.

[42] Considerando 125.

[43] Gil Domínguez, Andrés, Derechos, racionalidad y última palabra, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 131 y ss.