Los límites a la consulta popular y el aborto voluntario

                                                                           Publicado en Diario La Nación en 28 de agosto de 2023

La Constitución argentina de 1853 estableció como regla un sistema representativo traducido en el mandato expresado por el art. 22 mediante el cual “el pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes y autoridades” creadas por la Constitución castigándose con el delito de sedición a toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre.

La reforma constitucional de 1994 incorporó como excepción a la regla representativa dos institutos de democracia semidirecta o participativa: la iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40).

La primera le otorga a los ciudadanos el derecho de presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados debiendo el Congreso darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. La ley reglamentaria (ley 24.747) establece que se requiere la firma de un número de ciudadanos no inferior 1,5 % del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales (art. 4).

La segunda presenta dos variantes la vinculante y la no vinculante. La vinculante le otorga a la Cámara de Diputados la potestad de someter un proyecto de ley a consulta popular, y en caso de recibir el voto afirmativo por parte del pueblo de la Nación, el mismo se convertirá en ley siendo su promulgación automática. La no vinculante la otorga al Congreso o al Presidente de la Nación, en el ámbito exclusivo de sus competencias, consultar la opinión del pueblo sobre todo asunto de interés general para la Nación y a diferencia de lo que sucede con la anterior tipología el voto no es obligatorio. La ley reglamentaria (ley 25.432) sostiene que la consulta popular vinculante será válida y eficaz cuando haya emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional (art. 4).

Cada una de las distintas variantes de democracia participativa incorporadas a la Constitución tiene un grado de intensidad distinto en torno a la regla general determinada por la democracia representativa. En este sentido, la consulta popular vinculante es la que mayor énfasis representa puesto que permite sustituir totalmente el procedimiento para la formación y sanción de las leyes previsto por la Constitución argentina.

Mientras que el art. 39 enumera expresamente un conjunto de materias (reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal) prohibidas paras ser sometidas a la iniciativa legislativa popular, el art. 40 remite dicha cuestión a la ley reglamentaria en torno a las materias habilitadas y prohibidas para ser sometidas a la consulta popular. La ley 25.432 prohíbe que pueda ser sometida a consulta popular vinculante y no vinculante todo proyecto de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional, mediante la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación (arts. 1 y 6). De esta manera, de las cinco materias prohibidas por el art. 39 quedarían excluidas de la consulta popular vinculante y no vinculante las siguientes: a) el proceso de reforma constitucional; b) el otorgamiento de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; c) la denuncia de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional; d) el establecimiento de tributos; e) aprobación o rechazo de tratado de integración. A estas cabría agregar las siguientes materias: a) leyes reglamentarias de la consulta popular y la iniciativa popular; b) ley convenio de coparticipación federal; c) leyes de partidos políticos y régimen electoral; d) funcionamiento de la Auditoría General de la Nación; e) establecimiento y modificación de asignaciones específicas de recursos provenientes de la coparticipación.

Si el art. 40 y la ley 25.432 nada dicen sobre la materia penal ¿Cómo interpretar dicha laguna en términos constitucionalmente razonables? La primera opción que aparece es apegarnos al texto constitucional y a la reglamentación legal argumentando que si la prohibición no está expresamente prevista entonces la materia penal está habilitada. Es una interpretación posible pero débil desde la óptica de la razonabilidad argumental. La segunda posibilidad es realizar una lectura integral de la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional sumando a las interpretaciones convencionales que realizan sus órganos de aplicación respecto de la materia penal, en general, pero particularmente de la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo de las personas gestantes.

La Constitución argentina desde 1853 establece en el art. 18 como una de las garantías fundamentales el principio de legalidad penal o de reserva de ley penal según el cual nadie puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. En idénticos términos se expresa la Convención Americana sobre derechos humanos en el art. 9 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló una pacífica postura sobre que debe entenderse sobre la expresión “ley” dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos concluyendo que toda limitación debe establecerse por una ley adoptada por el Poder Legislativo conforme al mecanismo previsto por la Constitución. De esta manera, queda suficientemente evidenciado que en materia penal no es posible sustituir la intervención del Congreso mediante el uso de la consulta popular.

Si la ley 25.432 es constitucionalmente válida entonces sería desproporcionado que la consulta popular puede ser utilizada respecto de la Auditoría General de la Nación en cuanto se requiere para la sanción de una ley que regule su creación y funcionamiento la mayoría absoluta de cada Cámara, y a la vez, argumentar que si está habilitada para someter un proyecto de ley en materia penal. Más absurdo aún sería sostener que la ley que regula la consulta popular no podría ser sometida a dicho mecanismo (ya que exige para su sanción una mayoría especial) pero que la materia penal si está habilitada.

Desde otra óptica, sería una contradicción insalvable que la materia penal no esté habilitada para un mecanismo como la iniciativa legislativa popular que depende en última instancia del cumplimiento del procedimiento de formación y sanción de las leyes previsto por la Constitución, pero que si lo estuviese respecto de la consulta popular que en la variable vinculante implica la total sustitución del Congreso.

En lo referido a la interrupción voluntaria del embarazo varios órganos de aplicación de los IIDH que tienen jerarquía constitucional le manifestaron más de una vez al Estado argentino que debía eliminar del ordenamiento interno la penalización del aborto voluntario puesto que de lo contario se violaban los derechos de las mujeres, las adolescentes y la niñas. Dicho mandato fue cumplido de forma progresiva sin regresión posible con la sanción de la ley de acceso a la interrupción del embarazo (ley 27.610) de forma conjunta con la sanción del ley de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia (ley 27.611), lo cual inhibe al Estado argentino de la utilización del derecho penal mediante el mecanismo de la consulta popular. Entender los límites de la consulta popular posibilita comprender el funcionamiento del sistema democrático argentino, y a la vez, impide que se introduzca el decisionismo de principios de siglo 20 que tanto daño le hizo a la dignidad humana disfrazado de moderna deliberación democrática.

Federalismo, republicanismo y control de constitucionalidad

La Constitución argentina establece en el art. 5 que las provincias deben dictar una Constitución que establezca el sistema de gobierno representativo y republicano -que fue el adoptado por la Constitución argentina en el art. 1- y que bajo estas condiciones el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Existe un piso mínimo determinado por la Constitución argentina, a partir del cual, cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona una Constitución que responda a las particularidades federales locales. Si de alguna manera dicho piso mínimo es desconocido por las provincias, entonces el Estado federal cuenta con una serie de instrumentos para hacer cesar o reparar esta vulneración. Uno de ellos es el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema de Justicia actuando a través de la competencia apelada extraordinaria una vez que las instancias provinciales se expidieron, o bien, mediante su intervención en el ámbito de la competencia originaria donde los justiciables acceden directamente y sin ninguna escala previa al tribunal.

En el orden federal en relación a los límites impuestos por las Constituciones provinciales a la posibilidad de reelección de gobernadores y vicegobernadores es posible distinguir las siguientes alternativas:

                * Constituciones que prohíben la reelección (ej. Mendoza, Santa Fe).

            * Constituciones que habiliten de forma indefinida la reelección (ej. Santa Cruz, Formosa, Catamarca).

               * Constituciones que habilitan una sola reelección consecutiva estableciendo expresamente como una regla cerrada que el gobernador y el vicegobernador podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo (ej. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Rioja).

                * Constituciones que habilitan una o dos reelecciones consecutivas sin establecer como una regla cerrada la prohibición de sucesión recíproca entre el gobernador y el vicegobernador (ej. San Juan y Tucumán).

Situados en el ámbito del último grupo, veamos el texto de la Constituciones de San Juan y Tucumán.

 El artículo 175 de la Constitución de San Juan establece lo siguiente:

“El Gobernador y el Vicegobernador duran cuatro años en el ejercicio de sus funciones y pueden ser reelegidos consecutivamente hasta dos veces”.

El artículo 90 de la Constitución de Tucumán expresa lo siguiente

“El Gobernador y el Vicegobernador duran cuatro años en sus funciones y podrán ser reelectos por un período consecutivo. El Vicegobernador, aun cuando hubiese completado dos períodos consecutivos como tal, podrá presentarse y ser elegido Gobernador y ser reelecto por un período consecutivo. Si el Gobernador ha sido reelecto para un segundo período consecutivo no puede ser elegido nuevamente, sino con el intervalo de un período. Lo mismo resulta de aplicación para el cargo de Vicegobernador”.

Esta clase de enunciado normativo, debido a su abierto entramado textual, deja abierta la posibilidad de distintas interpretaciones constitucionales a la hora de habilitar o inhabilitar ciertas candidaturas a gobernador y vicegobernador. Una restrictiva consiste en aplicar como norma de cierre la imposibilidad de la sucesión recíproca. La otra amplia deriva en habilitar la posibilidad, que mediante la sucesión recíproca de los cargos de gobernador y vicegobernador, una persona pueda permanecer ejerciendo el Poder Ejecutivo provincial  o bien siendo el reemplazante natural de quien ejerce el Poder Ejecutivo provincial más allá del límite constitucional fijado de una o dos reelecciones consecutivas.

Ante las alternativas planteadas siempre debe prevalecer aquella que responda a la lógica del límite republicano impuesta por el Convencional Constituyente provincial al sancionar la Constitución local en consonancia con los artículos 1 y 5 de la Constitución argentina y los estándares interamericanos emergentes de la Opinión Consultiva 28 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente, el referido al vínculo existente entre derechos humanos y democracia sustancial.[1]

Siendo uno de los instrumentos de garantía posible el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema de Justicia tomando como parámetro los arts. 1 y 5 de la Constitución argentina, como así también, las interpretaciones convencionales emergentes de la Corte IDH su alcance se encuentra delimitado por los contornos del federalismo argentino. El tribunal podrá inhabilitar una candidatura habilitada en sede provincial cuando se haya usado para esto una interpretación constitucional del texto constitucional local que rebalse los límites republicanos impuesto por los Convencionales Constituyentes provinciales, pero no puede en términos de federalismo constitucional, imponer una concepción constitucional de republicanismo a las provincias que optaron por el sistema de reelecciones indefinidas. En este punto, deseo expresar mi posición en torno a las reelecciones indefinidas de cargos ejecutivos: las considero nocivas para el sistema democrático por cuanto habilitan la posibilidad de perpetuidad en el poder, impiden el desarrollo del pluralismo político en una versión robusta y ponen en riesgo a las minorías.

En la causa “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Santiago del Estero, Provincia de s/  acción declarativa de certeza”[2] la Corte Suprema de Justicia intervino para garantizar la interpretación republicana del  articulo 152 y la cláusula transitoria sexta de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero[3] respecto de la habilitación provincial de la candidatura a gobernador del Doctor Gerardo Zamora resolviendo respecto del fondo del asunto -a pesar de la renuncia de Zamora a su candidatura- que no estaba constitucionalmente habilitado para competir por el cargo.[4] Los argumentos utilizados para justificar su intervención en competencia originaria en relación al principio republicano fueron los siguientes:   

 

* No debe verse una intromisión indebida de la Corte Suprema de Justicia puesto que el tribunal no está ejerciendo una facultad revisora de la Constitución provincial, sino que con su intervención persigue el efectivo cumplimiento de las cláusulas constitucionales provinciales que fueron vulneradas.[5] 

 

* La intervención de la Corte Suprema de Justicia está rigurosamente limitada a los casos en los que se evidencia un ostensible apartamiento del inequívoco sentido que corresponde atribuir a las constituciones locales, que en pleno ejercicio de la soberanía, se dieron los pueblos de las provincias, y de esta manera, se lesionan instituciones fundamentales de los ordenamientos provinciales que hacen a la esencia del sistema representativo republicano y que las provincias se obligaron asegurar. Solo ante situaciones de excepción, la actuación de la Corte Suprema de Justicia no avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfección de su funcionamiento asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar en los términos previstos por la Constitución argentina.[6]

 

¿Por qué esta clase de planteos tramitan en la instancia originaria prevista por el artículo 117 de la Constitución argentina? En primer lugar, porque una provincia es el sujeto demandado y se plantea de “manera seria una cuestión federal predominante”.[7] En segundo lugar, por cuanto de no admitirse la radicación de las actuaciones en su instancia originaria –instituido como el ámbito procesal más idóneo- la afectación del artículo 5 de la Constitución argentina quedaría irremediablemente cristalizada con la realización del acto comicial provincial.[8]

 

Esta lógica argumental utilizó la Corte Suprema de Justicia cuando resolvió los casos “Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja  y otro c/ La Rioja, Provincia de s/ amparo”[9] y “Frente para la Victoria - Distrito Río Negro y otros c/ Río Negro, Provincia de s/ amparo”[10].

 

En el primero estableció un conjunto de argumentos complementarios a los invocados en “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero” sobre el alcance de la función jurisdiccional del tribunal cuando interviene en la interpretación de normas constitucionales locales a la luz del principio republicano, entre los que se destacan los siguientes[11]:      

 

_ El sistema federal diseñado por la Constitución argentina establece que las provincias conservan su autonomía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados, se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas sin intervención del gobierno de la Nación. Ellas deciden sus regímenes electorales y eligen sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios y el gobierno central -en el que se incluye a la Corte Suprema como autoridad federal- no puede intervenir en aquellos asuntos propios de la autonomía provincial.[12]

 

_ La Constitución argentina sujeta la autonomía provincial al aseguramiento del sistema representativo y republicano. Este compromiso supone -entre otros rasgos constitutivos del orden republicano- el ejercicio regular de las instituciones provinciales, de modo que las decisiones del gobierno respondan a un mandato del pueblo evidenciado en procesos electorales que deben buscar garantizar lo más fielmente posible "la efectiva vigencia del principio democrático de la representatividad popular".[13]

 

En las causas “Evolución Liberal y otro c/ San Juan, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”[14] y “Partido por la Justicia Social c/ Tucumán, Provincia de s/ amparo”[15], en trámite ante la Corte Suprema de Justicia, el tribunal -en ejercicio de su competencia originaria- debe resolver sendos planteos realizados sobre las interpretaciones constitucionales de las normas provinciales que establecen límites a las relecciones de los cargos de gobernador y vicegobernador efectuadas en el ámbito local a la luz del principio republicano instituido por los Convencionales Constituyentes provinciales. Ninguna novedad o anomalía si se toman en cuenta los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en los precedentes analizados. Aquello que distingue un caso del otro consiste en que en “Partido por la Justicia Social” el candidato a vicegobernador sobre el cual se basaba la impugnación constitucional renunció a la su candidatura con lo cual resta esperar si el tribunal declara abstracta la cuestión o considera que debido a los fundamentos expresados en la contestación de la demanda debe dictar una sentencia de fondo (tal como sucedió en el caso “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero”).

 

Los antecedentes jurisprudenciales expuestos y las normas constitucionales provinciales a ser interpretadas y resguardadas en sintonía con el principio republicano, retornan los interrogantes sobre cuáles fueron los motivos que llevaron a la Corte Suprema de Justicia a no resolver el fondo de la cuestión antes de las elecciones provinciales que se realizarían el 14 de mayo de 2023 cuando tuvo tiempo procesal suficiente  para hacerlo[16], y contrariamente, prefirió dictar una medida cautelar que suspendió las elecciones para la categoría de gobernador y vicegobernador impidiendo a los pueblos de San Juan y Tucumán ejercer plenamente la soberanía popular.

 

Llegados a esta situación que la Corte Suprema de Justicia dicte con celeridad las respectivas sentencias y posibilite que se realicen de forma urgente las elecciones provinciales es un imperativo que también emerge del principio republicano en sincronía con la autonomía provincial y la soberanía popular.        

---

[1] Gil Domínguez, Andrés, “La Opinión Consultiva 28/2021 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: democracia sustancial, derechos humanos y reelección presidencial indefinida”, Rubinzal-Culzoni online, doctrina destacada gratuita, 6 de septiembre de 2021 y http://underconstitucional.blogspot.com/2021/09/la-opinion-consultiva-2821-de-la-corte.html.

[2] CSJN Fallos 336:2148 (2013).

[3] Artículo 152: "El gobernador y vicegobernador ejercerán sus funciones por el término de cuatro años, sin que evento alguno pueda motivar su prórroga. Podrán ser reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo período únicamente. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período". Disposición transitoria sexta: "El mandato del Gobernador de la Provincia, en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período”.

[4] La Corte Suprema de Justicia adoptó la decisión por unanimidad y estuvo integrada por Fayt, Petracchi, Lorenzetti y Maqueda.   

[5] Considerando 10.

[6] Considerando 20.

[7] CSJN Fallos: 336:1756; 342:171 (entre otros).

[8] Op. cit. 2, considerando 10.

[9] CSJN Fallos 342:343 (2019).

[10] CSJN Fallos 342:287 (2019).

[11] Voto de Lorenzetti y Maqueda.

[12] Considerando 8.

[13] Considerando 9.

[14] CSJ 561/2023 Originario.

[15] CSJ 687/2023 Originario.

[16] Gil Dominguez, Andrés, https://twitter.com/agildominguez/status/1656631509372092418 y https://twitter.com/agildominguez/status/1656716674773417988.

Los límites constitucionales a la política económica

En el amanecer de la campaña electoral que próximamente se desarrollará algunos precandidatos presidenciales ofertan un conjunto de medidas que chocan frontalmente con el modelo social y económico diseñado por la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Dolarizar la economía, eliminar el Banco Central, impedir que el Estado desarrolle políticas públicas activas en materia de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales o que cumpla la función de regular los mercados son algunos de estos planteos. En el paradigma argentino las normas que diseñan el orden socioeconómico no se ubican en un solo lugar, sino que por el contrario, se encuentran dispersas por distintos sectores de la Constitución y los IIDH. Debemos buscarlas, compaginarlas, interpretarlas y proyectarlas en temas concretos, teniendo especialmente en cuenta, las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y las decisiones adoptadas por los órganos que aplican los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Establecen un marco general habilitando distintas alternativas políticas dentro de un campo legalmente posible, y a la vez, fulminan con la invalidez a toda propuesta que se ubique por fuera de este radio normativo por más que alguna mayoría coyuntural intenta sostenerla. Veamos algunos ejemplos. El art. 42 de la Constitución argentina le atribuye al Estado el deber de garantizar la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios legales y naturales. En este marco, tal como establece el art. 75 inc. 19 primer párrafo el Congreso al sancionar leyes debe proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social. Mientras que la Constitución de 1853-1860 acuñó un modelo liberal consagrando un orden socioeconómico con ausencia de regulación estatal, protección de la propiedad privada y garantía de libertad y comercio, la reforma constitucional de 1994 delimitó un paradigma de economía de mercado orientada a la satisfacción del sistema de derechos previstos en la Constitución y en los IIDH que incluye de manera indivisible e interdependiente a los derechos civiles y políticos, como así también, a los DESCA, lo cual descarta la idea de un mercado autosuficiente y un Estado ausente. A lo expuesto se suma que el art. 2 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales establece que el Estado argentino está obligado a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para logar progresivamente por todos los medios apropiados la plena efectividad de los DESCA contemplados en el tratado. El Comité de derechos económicos, sociales y culturales, interpretando el Pacto, sostuvo en la Observación General Nº 3 que un Estado para poder justificar el incumplimiento de las mínimas obligaciones internacionales contraídas alegando la falta de recursos disponibles tiene la carga de probar que realizó todo posible el esfuerzo para utilizar dichos recursos. Otro punto importante del tratado consiste en la progresividad de los DESCA lo cual implica que una vez alcanzado un estadio de reconocimiento se puede ampliar el radio de garantía pero no disminuir regresivamente su tutela; por ejemplo, la educación primaria y secundaria deben ser gratuitas, en tanto que, la educación superior si alcanzó la gratuidad no puede regresivamente ser arancelada. Los DESCA son una materia que no podrá ser plebiscitada en el campo de la arena política como una opción o alternativa que permita elegir entre desarrollar políticas públicas con el objetivo de satisfacer las demandas sociales o no hacerlo. Se podrá debatir políticamente la manera en que se llevarán a cabo esta clase de acciones, pero queda fuera como opción constitucional y convencional posible, que la alternativa que se plantee sea: políticas públicas que desarrollen DESCA o ninguna clase de políticas públicas que efectivicen los DESCA. Los representantes del pueblo pueden elegir entre distintas alternativas, pero no están habilitados, a omitir toda clase de política pública. En el ámbito de la Constitución socioeconómica argentina en referencia al valor de la moneda existen tres normas que determinan lo jurídicamente permitido y prohibido. El art. 75 de la Constitución instituye como atribución del Congreso en relación a la moneda los siguientes parámetros: a) establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda (inciso 6); b) Hacer sellar la moneda y fijar su valor (inciso 11); c) proveer lo conducente a la defensa del valor de la moneda (inciso 19). En este punto, la dolarización de la economía implicaría transferir las facultades otorgadas por el art. 75 de Constitución argentina al Congreso argentino al Congreso y al sistema de la Reserva Federal de los Estados Unidos de América. La fórmula constitucional “Banco federal con facultad de emitir moneda + Facultad de sellar la moneda y fijar su valor + defender el valor de la moneda” arroja como resultado la obligación constitucional de tener una moneda propia. Por lo tanto, no es posible constitucionalmente hablando imponer como circulante obligatorio una moneda que no emite el Estado nacional, que no cuenta con el respaldo de las reservas locales y que implicaría la transferencia a un Estado extranjero de una herramienta vital para influir en los mercados y en la economía. Juan Bautista Alberdi en su obra “El Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853” sostuvo que “…. Al legislador, al hombre de Estado, al publicista, al escritor, sólo toca estudiar los principios adoptados por la Constitución, para tomarlos como guía obligatoria en todos los trabajos de legislación orgánica y reglamentaria. Ellos no pueden seguir otros principios, ni otra doctrina económica que los adoptados ya en la Constitución, si han de poner en planta esa Constitución, y no otra que no existe” ¿Cuáles son actualmente algunos de estos principios en el ámbito del Estado constitucional y convencional de derecho argentino? Un Estado regulador del mercado que persigue el desarrollo humano con justicia social a través del sistema de derechos, defendiendo el valor de la moneda nacional mediante un Banco Federal y cumpliendo con las obligaciones internacionales contraídas en la materia. Dentro de esto todas las alternativas posibles que a los precandidatos presidenciales se les ocurra, fuera de esto la invalidez constitucional y convencional que descarta de plano toda clase de decisionismo anacrónico que desconoce la fuerza normativa de la supremacía constitucional y convencional.

Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y sistema electoral

 

1._ Desde el albor autonómico establecido por la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Buenos Aires desarrolló una práctica expansiva en varios frentes con el objeto de consolidar su nuevo estatus.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”[1], recogiendo precedentes anteriores definió a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como una “ciudad constitucional federada” y sujeto del federalismo argentino. En consecuencia, la CABA ocupa junto a las provincias el mismo lugar en la silueta del sistema federal argentino titularizando idénticas potestades y competencias, y a la vez, teniendo idéntica relación con el Estado federal.

En el ámbito de su autonomía política, la CABA ostenta  plena competencia para disponer el sistema electoral y los instrumentos de votación que considere más idóneos teniendo en cuenta las particularidades locales.

La primera oportunidad posible fue en 1996 cuando se sancionó la Constitución local donde estableció que una ley sancionada con mayoría de los dos tercios de los miembros de la Legislatura debe establecer el régimen electoral (art. 69), incorporó el ballotage para la elección del Jefe/Vicejefe o Jefa/Vicejefa de Gobierno (art. 96) y determinó como deber del Jefa o Jefa de Gobierno convocar a elecciones locales (art. 105 inciso 11). Nada dijo sobre el desdoblamiento, simultaneidad pura o simultaneidad concurrente, ni tampoco sobre el instrumento de votación que debía ser utilizado.

Recordemos que el desdoblamiento habilita la realización de las elecciones locales y nacionales en fechas distintas y eventualmente con instrumentos de votación iguales o distintos, la simultaneidad pura posibilita la realización de las elecciones locales junto con las nacionales a través del mismo instrumento de votación (ej. boleta múltiple) y la simultaneidad concurrente viabiliza la  realización de las elecciones locales junto con las nacionales pero utilizando distintos instrumentos de votación (ej. para la elección nacional boleta múltiple y para la elección local boleta única de papel o electrónica).               

2._ Algunas provincias establecieron a nivel constitucional la prohibición de la simultaneidad de elecciones nacionales y locales.  Otras lo hicieron a nivel legal.[2]

La Constitución del Chaco determina que la elección del gobernador debe realizarse en forma separada a las elecciones nacionales (art. 90 inc. 7). La Constitución de Tierra del Fuego sostiene que las elecciones locales, en ningún caso, podrán coincidir con elecciones nacionales a las que deberán anticiparse, por lo menos, en tres meses  (art. 202).

La ley electoral de la provincia de Tierra del Fuego ordena el desdoblamiento en el supuesto que la lección local y la nacional coincidan (art. 43).

Otros casos lo representan las provincias de Santa Fe y de Corrientes, en los cuales, la simultaneidad de la elección del gobernador con la elección presidencial está implícitamente impedida a partir de los plazos fijados para las convocatorias y los de finalización de los mandatos.

 

3._ En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires durante el período 1996-2018 rigió el sistema de desdoblamiento.

 

Las primeras elecciones para Jefe o Jefa de Gobierno de 1996 y las elecciones de 2000 se realizaron de forma separa a las elecciones presidenciales por no coincidir con el calendario nacional.

 

En 2002 se sancionó la ley 875 que estableció lo siguiente: “Artículo 1º. El Poder Ejecutivo deberá convocar a elecciones de Jefe/a de Gobierno, Vicejefe/a de Gobierno y Diputados/as de la Ciudad en fechas distintas a la fijada por el Poder Ejecutivo Nacional

para elegir Presidente/a de la Nación y Vicepresidente/a de la Nación”. Esto posibilitó que en 2003, 2007, 2011 y 2015 las elecciones para Jefe/a de Gobierno se realizaran en fechas diversas a las elecciones presidenciales.

 

En 2018 se sancionó el Código Electoral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que incorporó la posibilidad de realizar elecciones mediante el desdoblamiento, la simultaneidad pura o la simultaneidad concurrente.

El art.  56 dispone que El Poder Ejecutivo local  fija la fecha del acto electoral para todos los cargos electivos locales y que CABA  puede celebrar los comicios locales en la misma fecha que otras provincias y jurisdicciones de la República Argentina a fin de lograr el establecimiento de una fecha federal común. Esto habilita al Jefa o Jefa Gobierno a establecer de forma discrecional el sistema que considere oportuno y conveniente.

 

El art. 60 establece que el Poder Ejecutivo local podrá, en el decreto de convocatoria a elección de cargos locales, adherir al régimen de simultaneidad de elecciones previsto en la Ley Nacional Nº 15.262 y en el artículo 46 de la Ley Nacional Nº 26.571, o bien, si lo considera necesario podrá suscribir los acuerdos pertinentes a efectos de celebrar los comicios en la fecha prevista para las elecciones nacionales utilizando un sistema de emisión del sufragio distinto al vigente a nivel nacional.

 

Una primera conclusión consiste en que el Código Electoral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires faculta al Jefe o Jefa de Gobierno a convocar a elecciones locales utilizado discrecionalmente el desdoblamiento, la simultaneidad pura o la simultaneidad concurrente.

 

Llegado a este punto: ¿Cuál de todos los sistemas es el que más robustece la autonomía política de la Ciudad de Buenos Aires? Sin lugar a dudas aquel que garantice el debate sobre los temas locales sin que estos queden subsumidos por las cuestiones nacionales. En orden decreciente de importancia: el desdoblamiento y la simultaneidad concurrente, ambos, con el mejor instrumento de sufragio que se disponga.

 

En la República Argentina el sistema concurrente se utilizó en Salta (2017) cuando convivieron la boleta partidaria en papel para las elecciones nacionales y la boleta única electrónica para las elecciones provinciales y en Santa Fe (2013) donde cohabitaron la boleta múltiple de papel para las elecciones nacionales con la boleta única de papel para las elecciones para cargos municipales.[3]  Se suma Santa Fe (2021) puesto que como aporta Jorge Zárate la ley 13.333 habilita la posibilidad que el Poder Ejecutivo local en caso de elecciones exclusivamente locales pueda adherir a la elección nacional reservándose la potestad de utilizar la Boleta Única de Papel entre otros instrumentos de sufragio.[4]         

4._ También el código electoral local dispone en el art. 111 como instrumento de sufragio o votación local para todos los procesos electorales de cargos públicos electivos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (incluidos el referéndum, la consulta popular y la revocatoria de mandato previstos por la Constitución de la CABA) la Boleta Única tanto en la versión papel (BUP) o como en la versión electrónica (BUE). Para la implementación de la BUE el Instituto de Gestión Electoral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe cumplir con los requisitos impuestos por el art. 136 de código electoral loca que establece lo siguiente. “Se denomina Sistema electrónico de emisión de Boleta al sistema de emisión del sufragio mediante el cual el/la elector/a realiza la selección mediante un dispositivo electrónico que permite la impresión y el registro digital de dicha selección en una boleta papel, la cual deberá ser introducida en la urna a los fines de la

verificación y el conteo de los votos”. Todo esto en el marco regulado por el Capítulo III del Título Séptimo dedicado a la oficialización de listas de candidatos y candidatas,  instrumento de sufragio e incorporación de tecnologías al proceso electoral. En este punto, es necesario aclarar que el Instituto de Gestión Electoral como ente autárquico creado en el ámbito del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con personería jurídica pública estatal, autarquía financiera e independencia funcional (conforme lo establece el art. 1 de la ley 6031) titulariza solamente la facultad de aprobar las tecnologías a ser incorporadas a los procedimientos de emisión de sufragio con el sistema electrónico de emisión de boleta, escrutinio, trasmisión y totalización de resultados (tal como lo dispone el art. 4 inciso 9 de la ley 6031), pero bajo ningún punto de vista, tiene la capacidad de disponer si se utiliza la boleta única electrónica que es una competencia exclusiva el Jefe o Jefa de Gobierno.

 

Una segunda conclusión consiste en que la Boleta Única tanto en la versión papel (BUP) o como en la versión electrónica (BUE) es el único instrumento de sufragio o votación posible en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y esto implica, que sólo podrá haber simultaneidad de elecciones, en la medida que, tanto en la elección nacional como en la elección local se utilice la Boleta Única. En otras palabras, no puede haber elecciones simultáneas, si en la elección nacional, no se utiliza como instrumento de sufragio la Boleta Única. Lamentablemente, las elecciones de 2019 para Jefe o Jefa de Gobierno de la Ciudad, legisladores locales y Juntas Comunales se realizaron simultáneamente con las elecciones nacionales con boleta múltiple, lo cual constituyó una objetiva conculcación del Código Electoral local que paso totalmente “desapercibida”.

5._ Mediante el dictado del Decreto 109/23 del 11 de abril de 2023 el Jefe de Gobierno dispuso convocar al electorado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a elecciones Primarias, Abiertas, Simultáneas y obligatorias, como así también, a elecciones generales de forma concurrente con las elecciones generales nacionales utilizando como instrumento de sufragio la Boleta Única Electrónica.

 ¿Incurrió el Jefe de Gobierno en alguna transgresión constitucional o legal? En ninguna por cuanto no excedió ninguna facultad, ni tampoco incumplió la normativa vigente  ¿Generó la decisión del Jefe de Gobierno serias controversias políticas especialmente en el seno de la colisión gobernante? Múltiples con efectos imposibles de pronosticar, pero esto sucede cuando se conforman sistemas electorales e instrumentos de sufragio que dependen de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo y no están constitucionalmente diseñados como una regla perdurable.

---

[1]  CSJN 567/2021, 4 de mayo de 2021. 

[2] Pérez, Adrián, Código Electoral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición Comentada, María Alejandra Perícola y Diego Sebastián Marías (Coordinadores), JUSBAIRES Editorial, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2020, p. 206.  

[3] Ibídem, p. 203.

[4] Zárate, Jorge, twitter: @JMZarate, 10 de abril de 2023 (10:06 horas).

Libertad de expresión y discurso de odio

 En lo atinente a los límites razonables a la libertad de expresión e información es posible distinguir dos modelos. El norteamericano sostenido por una intensa defensa de los alcances de la libertad de expresión anclada en la Primera Enmienda de su Constitución y el desarrollo de estándares muy rigurosos para permitir alguna clase de restricción. El europeo que, en mayor o menor medida, se basa en la protección de la dignidad humana como valor fundante del orden constitucional lo cual habilita determinados límites a la libertad de expresión.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU presenta un estándar intenso de protección de la libertad de expresión e información incluso ante manifestaciones provocadoras, pudiendo ser sancionadas solo aquellas que tengan una intención manifiesta de incitar a la violencia, y además, sean idóneas para hacerlo al representar un peligro cierto e inminente de concreción.                 

El Consejo de Europa a través de la Recomendación Nº 97/1997 estableció que el discurso de odio abarca “todas las formas de expresión que difunden, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras formas de odio racial y de intolerancia, incluyendo: la intolerancia expresada a través de un nacionalismo agresivo y etnocéntrico, la discriminación y la hostilidad contra minorías, los inmigrantes y personas de origen inmigrante”. La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa en la  Recomendación Nº 15/2015 definió al discurso de odio como el “fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de “raza”, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personales”. Es importante destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le otorgó un contenido específico al discurso de odio diferenciándolo de aquellas conductas encuadradas en el ámbito de la incitación a la violencia expresando que “… la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo…” (caso “Feret c. Bélgica”/2009). Por último, el modelo europeo, distingue entre el discurso intolerante (que se subsume en la protección emergente de la  libertad de expresión) y el discurso de odio el cual es sancionable penal, civil o administrativamente.

Si bien existen puntos de contacto, el discurso de odio presenta características distintas respecto del discurso negacionista. Este último es definido por Teruel Lozano como el discurso manifestado por personas o grupos de personas que por motivos ideológicos concretos y valiéndose de discutibles metodologías académicas o pseudo-científicas pretenden negar o justificar graves genocidios u otros crímenes contra la humanidad (siendo el movimiento del negacionismo del Holocausto el más estructurado, lo cual motivó a países tales como Alemania, Austria y Bélgica a penalizarlo). 

En el modelo constitucional argentino varios Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional prohíben ciertas formas del discurso de odio como límites a la libertad de expresión e información. Vale la pena detenerse en dos de ellos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe expresamente toda “apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” (art. 13. 4). El Pacto de Derechos Civiles y Políticos prohíbe toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia (art. 20.2). La Convención más cercana al modelo norteamericano. El Pacto más apegado al modelo europeo.     

La Relatoría de Libertad de Expresión (OEA), en el Informe Anual de 2004, sostuvo en relación al discurso del odio que la Convención Americana presenta un estándar mas alto de protección de la libertad de expresión e información que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en cuanto solamente habilita como límite la “incitación a una violencia ilegítima” (mientras que el Pacto abre el juego a la mera hostilidad). En este modelo, el discurso de odio no habilita la censura previa y solo queda sometido a la responsabilidad civil y penal ulterior.

 

Actualmente, en el ámbito normativo argentino, existen provenientes del derecho penal dos respuestas legislativas frente al discurso de odio. El art. 212 del código penal reprime con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones (por el solo hecho de la incitación). El art. 3 de la ley 23.592 reprime con  prisión de un mes a tres años a las personas que participen en una organización o realicen propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. Además establece igual pena para quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

 

El código penal adopta, en general, una posición más cercana a las exigencias emergentes de la Convención Americana al establecer, como única forma de limitación de la libertad de expresión, que se verifique una conducta que incite a la violencia colectiva. La ley contra la discriminación, en particular, se acerca más al modelo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos al habilitar como límite posible a la libertad de expresión el mero aliento o incitación al odio. Ante un caso concreto: ¿Cuál prevalece? Por el criterio de especialidad: la ley 23.592. Por el principio de la norma más favorable a la persona: ¿el código penal?

 

El debate público sobre la libertad de expresión y el discurso de odio ofrece referencias constitucionales, convencionales y legales que habilitan un marco deliberativo razonable, destierra los temores de la trampa autoritaria y evita que algunos “defensores de la libertad de expresión” caigan en el ridículo oxímoron de negarse al intercambio argumental para proteger eficazmente la posibilidad de expresarnos.