Sumario:
I._ Introducción. II._ Preguntas y respuestas. III._ A modo de conclusión.
I._
Introducción.
Los servicios de inteligencia son
considerados "el lado oscuro de la Constitución" puesto que los
textos constitucionales nada dicen sobre ellos ni respecto de su regulación.
Tampoco los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos en las distintas formas de manifestación
convencional han hecho referencia a los mismos.
La naturaleza de la actividad de los
servicios de inteligencia es contraria a la lógica de transparencia y
publicidad con la que funciona un Estado constitucional y convencional de
derecho puesto que está basada en el secreto y la confidencialidad.
Mientras que la información puede
ser caracterizada como un conjunto de datos, la inteligencia se refiere a la
información que cumple con las necesidades emergentes de políticas públicas que
fue colectada, procesada y analizada para tales fines.
Uno de los requisitos ineludibles de
la actividad desarrollada por los servicios de inteligencia es que debe estar
basada en el principio de legalidad en sentido estricto. No solo la actividad
debe estar regulada por una ley, sino que la misma, debe ser rigurosamente
precisa en torno a las funciones asignadas y actividades permitidas. Debe
responder más a una estructura cerrada de reglas y no a una estructura abierta
de principios.
Otro aspecto vinculado con el
principio de legalidad, es el ámbito de aplicación de la ley vinculado con la
especificidad orgánica de la actividad. En otras palabras, solo pueden
desarrollar actividades de inteligencia los sujetos habilitados expresamente
por la ley, por dicho motivo, no existen agentes inorgánicos u organizaciones
paraestatales; existen agentes orgánicos que cumplen la ley o que la violan y
personas que no son agentes que cometen delitos distintos de aquellos
destinados a quienes se encuentran dentro de la ley y violan sus deberes.
Un modelo compatible con el sistema
de derechos de un Estado constitucional y convencional de derecho no puede
adoptar el modelo de la policía política ni el modelo de la agencia autónoma,
independiente e irresponsable. El modelo conveniente es el de pluralidad
orgánica.
La actividad de los servicios de
inteligencia debe estar sometida al principio de proporcionalidad, tal como lo
expresó la Corte Suprema de Justicia en el considerado V de la Acordada Nº
17/2009.
Las mayores tensiones entre el
sistema de derechos y los servicios de inteligencia se plantean en torno al
derecho a la intimidad de las personas.
Existe un debate abierto y
permanente entre la autorregulación ética en el ejercicio del periodismo y la
información obtenida como producto de la actividad desarrollada por los
servicios de inteligencia que llega al periodista en forma ilegal.
En nuestro país, el desarrollo
legislativo sobre la materia transitó tres etapas. La primera fue el dictado
del decreto-ley de carácter secreto
"S" 20195 (1973) emitido por el presidente de facto Alejandro Lanusse
que respondió a un modelo secreto, cerrado y ajeno al modelo constitucional. La
segunda etapa amaneció con la sanción de la ley 25.520 (2001) y el dictado del decreto
reglamentario 950/2002 donde la actividad de los servicios de inteligencia se
encuadró en el marco de la legalidad con referencia directa a los derechos y
garantías contempladas en la Constitución. La tercera y actual etapa se
concretó con la sanción de la ley 27.126 (2015) que modificó a la ley 25.520
consolidando un modelo que se subsume en el Estado constitucional y
convencional de derecho argentino.
II._
Preguntas y respuestas.
Utilizando el formato de una entrevista
esbozaré una serie de preguntas y respuestas intentando mantener un hilo
conductor con aquellas cuestiones reguladas por la ley de inteligencia nacional
que pueden ser interesantes para el derecho constitucional. A la vez que la
entrevista se dividirá en aspectos sustanciales y estructurales emergentes de
la actividad desplegada por el Sistema de Inteligencia Nacional.
Sobre los aspectos
sustanciales.
¿Cuál es el marco jurídico o regla de
reconocimiento en el cual deben desarrollarse las actividades de los servicios
de inteligencia?
La Constitución argentina + los
tratados sobre derechos humanos suscriptos y que se suscriban + las normas que
establezcan derechos y garantías (art. 1). Este esquema incorporado en 2015
entra en tensión con el artículo 3 proveniente de la regulación sancionada en
2001, el cual expresa que el funcionamiento del servicio de inteligencia deberá
ajustarse exclusivamente a las previsiones contenidas en los capítulos I y II
de la primera parte de la Constitución argentina.
¿Cuales son las clases de
inteligencia legalmente aceptadas?
Las siguientes: 1) Inteligencia nacional que tiene por
objeto la defensa nacional y la seguridad interior del país; 2) Contrainteligencia que tiene por objeto
evitar las actividades de inteligencia de actores que representen amenazas o
riesgos para la seguridad del Estado nacional; 3) Inteligencia criminal referida a las actividades criminales que
afecten los derechos de las personas y el sistema representativo, republicano y
federal; 4) Inteligencia estratégica
militar referida al conocimiento de las capacidades y debilidades del
potencial militar de los países que interesen desde el punto de vista de la
defensa nacional (art. 2).
¿Quién puede realizar tareas de inteligencia?
Los organismos que componen el
servicio de inteligencia con la Agencia Federal de Inteligencia (AFI) como
órgano superior mediante las respectivas órdenes expedidas por las máximas
autoridades de cada organismo (Secretaría de Inteligencia, Dirección Nacional
de Inteligencia Criminal, Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica
Militar), o bien en caso de urgencia, pueden ser iniciadas pero deberán ser
informadas de inmediato a las máximas autoridades (art. 5 bis).
¿Quienes no puede realizar tareas de
inteligencia?
No pueden realizar tareas de
inteligencia: 1) Los funcionarios de los organismos que violen sus deberes y
obligaciones quienes no podrán alegar la causal de obediencia debida como
eximente de responsabilidad disciplinaria, civil y penal (art. 5 bis). 2) Asociaciones,
instituciones, redes y grupos de personas físicas o jurídicas que planifiquen
y/o ejecuten funciones de inteligencia asignadas a los organismos integrantes
del sistema de inteligencia nacional (art. 11).
¿Que no puede hacer ningún organismo
de inteligencia?
Expresamente no pueden (art. 4):
* Realizar tareas represivas, poseer
facultades compulsivas, cumplir, por sí, funciones policiales. Tampoco podrán
cumplir funciones de investigación criminal, salvo ante requerimiento
específico y fundado realizado por autoridad judicial competente en el marco de
una causa concreta sometida a su jurisdicción, o que se encuentre autorizado
por la ley (en cuyo caso le serán aplicables las reglas procesales
correspondientes).
* Obtener información, producir
inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe
religiosa, acciones privadas, u opinión política, o de adhesión o pertenencia a
organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas,
asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que
desarrollen en cualquier esfera de acción.
* Influir de cualquier modo en la
situación institucional, política, militar, policial, social y económica del
país, en su política exterior, en la vida interna de los partidos políticos
legalmente constituidos, en la opinión pública, en personas, en medios de
difusión o en asociaciones o agrupaciones legales de cualquier tipo.
* Revelar o divulgar cualquier tipo
de información adquirida en ejercicio de sus funciones relativa a cualquier
habitante o a personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, salvo que
mediare orden o dispensa judicial.
¿Cuál es la relación entre los
servicios de inteligencia y la libertad de intimidad?
Todas las comunicaciones escritas,
audiovisuales y digitales (telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o
cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o
paquetes de datos) y toda clase de información archivos, registros y/o
documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al
público son inviolables y los servicios de inteligencia solamente pueden
interferir en las mismas cuando exista una orden judicial dictada por un juez
competente (art. 5).
¿Cuál es el marco regulatorio en torno a los
datos al cual se deben someter inexorablemente los servicios de inteligencia?
Las prescripciones
establecidas por la ley de protección de datos personales 25.326 (art. 16
quáter). Esta limitación legal produce un impacto poco analizado en torno a los
límites de la actividad de inteligencia. La ley de protección de datos
personales establece que el tratamiento de datos personales es ilícito cuando
el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el
que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de
acuerdo a las circunstancias (art. 5.1), por ende, ninguna
persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles (art. 7.1) los cuales
abarcan a todos los datos personales que revelan origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación
sindical e información referente a la salud o a la vida sexual (art. 2), y
solamente, los datos sensibles sólo pueden ser
recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley (art. 7.2). En la relación existente entre ambas leyes
surgen varios interrogantes: ¿Pueden los servicios de inteligencia desarrollar
sus tareas recolectando datos sensibles sin el consentimiento del titular? ¿Son
las atribuciones previstas por la ley de inteligencia nacional las "razones
de interés general autorizadas por ley" que permitirían la recolección de
datos sensibles? ¿Si los servicios de inteligencia están legalmente habilitados
para esto los datos sensibles deben tener un tratamiento especial? Como se
puede observar múltiples interrogantes con respuestas abiertas.
¿Cuándo los servicios de
inteligencia pueden revelar o divulgar la información de personas humanas o
personas jurídicas adquirida mediante el ejercicio legal de sus funciones?
Solamente y sin excepción alguna
cuando un juez competente lo autorice (art. 16 quáter).
¿Quiénes son los sujetos alcanzados
por la obligación de secreto y confidencialidad?
Los integrantes de los organismos de
inteligencia, los legisladores miembros de la Comisión Bicameral de
Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y el personal
afectado a la misma, las autoridades judiciales, funcionarios y personas que
por su función o en forma circunstancial accedan al conocimiento de la
información. Esta obligación subsistirá aunque cesen en sus funciones (art.
17).
¿Cómo se realizan las intercepciones
o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo?
Mediante la pertinente autorización
judicial solicitada por escrito de manera fundada e indicando con precisión los
números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio cuyas
comunicaciones se pretendan interceptar o captar cuyo plazo no podrá ser mayor
a 60 días el cual caducará de inmediato, salvo que el juez, ordene una única
prórroga por 60 días cuando ello fuera imprescindible para completar la
investigación en curso (arts. 18 y 19). Una vez transcurrido dichos plazos el
juez ordenará la iniciación de la causa o la destrucción o borrado de la
totalidad del material colectado (art. 20).
¿Quién puede realizar la
intercepción de las comunicaciones telefónicas?
La Dirección de Observaciones
Judiciales mediante oficio firmado por un juez competente que contenga
instrucciones precisas y detalladas para orientar dicha tarea (art. 22). Dicha
Dirección pasó de la órbita de la AFI a la Procuración General de la Nación y
actualmente está ubicada en la esfera de la Corte Suprema de Justicia bajo el
nombre de Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen
Organizado (DAJuDeCO) como órgano con autonomía de gestión (considerado XII de
la Acordada Nº 17/2009 de la Corte Suprema de Justicia). La ubicación orgánica
de esta oficina es motivo de un arduo debate por cuanto ninguna respuesta
parece del todo satisfactoria. El Poder Ejecutivo por su alta politización. La
Corte Suprema de Justicia porque puede empañar el funcionamiento del máximo y
último intérprete de la Constitución. El Ministerio Público solamente si no
existe un sistema acusatorio puro a cargo de los fiscales puesto que existiría
una objetiva "desigualdad de armas" en un proceso penal. Es sin lugar
a dudas un tema central de muy difícil resolución.
¿Cómo se clasifica la información?
En secreta, confidencial y pública. Toda
persona u organización que acredite interés legítimo, podrá iniciar una
petición de desclasificación ante el Poder Ejecutivo nacional, destinada a
acceder a cualquier clase de información, documentos, o material, que se
encuentre en poder de uno de los organismos que componen el Sistema de
Inteligencia Nacional. La forma, plazos y vías administrativas no fueron
reglamentados por el Poder Ejecutivo a pesar que dicha exigencia está prevista
en la ley. Sin perjuicio de esto, el Poder Ejecutivo podrá ordenar la
desclasificación de cualquier tipo de información y determinar el acceso total
o parcial a la misma por acto fundado si lo estimare conveniente para los
intereses y seguridad de la Nación y sus habitantes (art. 16 ter). El
procedimiento de petición nunca fue reglamentado.
Sobre
los aspectos estructurales.
¿Quién fija los lineamientos
estratégicos y objetivos generales de la política de inteligencia nacional?
El Presidente de la Nación (art.
12).
¿Donde se ubica la AFI en el
organigrama federal?
En el ámbito del Poder Ejecutivo (art.
15).
¿Quién designa y remueve al Director
General de la AFI?
Lo designa el Presidente de la
Nación con acuerdo del Senado con mayoría simple y lo remueve el Presidente de
la Nación sin expresión de causa (art. 15). La ley estableció un sistema
consensual "débil" al requerir una mayoría no agravada en vez de
imponer una mayoría que obligase a mayores consensos políticos como podría ser una
mayoría de dos tercios de los miembros presentes. A la vez que la remoción sin
fundamento ubica al Director General de la AFI en una situación de un mero
apéndice del Poder Ejecutivo de turno.
¿Cuál es la relación de los
servicios de inteligencia con la ética pública?
Todo el personal de los organismos
de inteligencia, sin distinción de grados, cualquiera sea su situación de revista
permanente o transitoria estará obligado a presentar las declaraciones juradas
de bienes patrimoniales establecidas por la ley 25.188 (Ley de Ética Pública) y
su modificatoria ley 26.857 (art. 15 ter).
¿Cuál es el órgano encargado de
controlar al sistema de inteligencia nacional?
La Comisión Bicameral de
Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia que funciona en
el ámbito del Congreso de la Nación la cual realiza un control parlamentario
que tiene entre sus funciones fiscalizar la utilización de los fondos asignados
(art. 32), la recepción de denuncias formuladas por personas humanas y
jurídicas sobre abusos o ilícitos cometidos en el accionar de los organismos de
inteligencia y la investigación de las mismas (art. 33.6) y el control de los
gastos reservados (art. 37).
¿Cual es la naturaleza de los fondos
de la AFI?
Las partidas presupuestarias asignadas
a los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional mediante la ley de presupuesto,
serán públicas y deberán cumplir con las previsiones establecidas en la ley de administración
financiera (ley 24.156). Sólo podrán mantener carácter reservado los fondos que
sean necesarios para labores de inteligencia y que su publicidad pueda afectar
el normal desarrollo de las mismas. Los organismos del Sistema de Inteligencia
Nacional deberán velar por la mayor transparencia en la administración de los
fondos de carácter reservado. A tal fin se debe establecer los procedimientos
necesarios para la adecuada rendición de fondos reservados y la preservación de
la documentación respaldatoria que sea posible, siempre y cuando, no afecte la
seguridad de las actividades propias de la función de inteligencia y quienes
participen de las mismas (art. 38 bis). Mediante el art. 7 del decreto
1311/2015 a través del Anexo VII se reglamentó el régimen de fondos de la AFI
distinguiendo entre fondos de carácter público definidos como "aquellos
destinados a solventar erogaciones ordinarias que realiza el Sistema de
Inteligencia Nacional para cumplir sus actividades, cuyo objeto no debe
mantenerse en secreto" y fondos de carácter reservado conceptualizados
como aquellos "que sean necesarios para solventar las labores de
inteligencia y que su publicidad pueda afectar el normal desarrollo de las
mismas, poniendo en riesgo la defensa nacional o la seguridad interior".
Los fondos de carácter reservado son controlados por la Comisión Bicameral de
Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y las erogaciones
que se realicen deben contar con un acta especial de respaldo. Con el dictado
del decreto 656/2016 se derogó dicho régimen y la totalidad de los fondos
asignados a la AFI volvieron a ser reservados lo cual configuró un inexplicable
retroceso de una política pública orientada a fortalecer la transparencia del
manejo de los recursos por parte de los servicios de inteligencia.
III._
A modo de conclusión.
La
entrevista realizada permite comenzar a visibilizar algunas cuestiones
constitucionales en el marco de la actividad desarrollada por los servicios de
inteligencia lo cual supone un importante paso a efectos poder debatir una
cuestión que a pesar de mantenerse en los márgenes igual incide profundamente
sobre el sistema de derecho y la biografía de las personas
Bibliografía
Crocioni,
Francisco, J., "Regulación de servicios de inteligencia. A propósito de la
ley 27.126", La Ley, Suplemento Actualidad, 30 de abril de 2015.
Hauser,
Irina, Rebelión en la Corte, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019.
Revenga
Sánchez, Miguel, "Servicios de inteligencia y derecho a la
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Richarte,
Darío, "Sistema de inteligencia argentino: marco jurídico de
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Gerardo, Código Stiuso, Planeta, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015.
Los horribles, Planeta, Ciudad
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