Conforme
surge del art. 75 inciso 17 de la Constitución argentina, el art. 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. 6 y 7 del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y
Tribales:
1. ¿Deben los pueblos originarios ser
consultados y participar con carácter previo a la creación de un municipio en
los territorios que las comunidades indígenas habitan?
2. ¿Deben las leyes de creación de
un municipio reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
originarios y garantizar su derecho a la participación?
Los dos interrogantes se plantearon
en la causa "Comunidad Mapuche
Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción de
inconstitucionalidad" resuelta por la Corte Suprema de Justicia el 8
de abril de 2021 en la cual de la
plataforma fáctica surgió que la Provincia del Neuquén tiene facultades
constitucionales para crear el Municipio de Villa Pehunia y que las comunidades
mapuches Catalán, Puel y Plácido Puel viven en el territorio que ha quedado
comprendido dentro de los límites del nuevo municipio.
La segunda pregunta fue respondida
de forma positiva y por unanimidad por la Corte Suprema de Justicia.
El primer cuestionamiento generó una
mayoría (integrada por Highton, Lorenzetti, Maqueda y Rosatti con un voto
propio) que optó por una respuesta positiva y una minoría (integrada por
Rosenkrantz) que eligió una respuesta negativa; más allá que al fin de cuentas
la mayoría resolvió admitir la validez de la creación del Municipio de Villa
Pehuenia y de todos los actos jurídicos que celebraron sus autoridades hasta
tanto la provincia adecúe las normas impugnadas a efectos de garantizar los derechos
de participación de los pueblos indígenas.
La mayoría se remitió a
los fundamentos expuestos oportunamente por la Procuradora General de la Nación
los cuales adoptan respecto de los derechos constitucionales y convencionales
de los pueblos originarios una postura de salvaguarda
preventiva general que se traduce
en la necesidad de garantizar la consulta y la participación de los mismos ante
la posibilidad -y no la certeza- de que sean alterados los derechos,
intereses o la forma de vida de las comunidades indígenas. Y esto justamente considera
que sucede con la creación de un Municipio que -entre otras cosas- puede a través
de la demarcación territorial afectar la integridad, valor, uso o goce de los
territorios habitados por las comunidades indígenas colocándolos bajo jurisdicciones
municipales diversas.
La minoría elaboró una línea
argumental respecto de los derechos constitucionales y convencionales de los
pueblos originarios basada en una posición de verificación objetiva de un daño directo que adquiere, en el marco
del resguardo de la soberanía popular, un carácter excepcional. El principal
punto de sostén del entramado argumental expuesto fue considerar que como la
soberanía reside en el pueblo que es uno solo y constituye el único sujeto
colectivo con derecho a la autodeterminación colectiva, las comunidades
indígenas no pueden pretender derechos políticos que ningún colectivo diferente
al pueblo de la Nación y de las provincias tiene, y que solo ante la existencia
de una medida estatal que pudiese generar un daño directo, se debe garantizar
la consulta y la participación. Esto no aconteció con la creación del municipio
de Villa Pehuenia, el cual no constituye una amenaza a la vida interna de las
comunidades indígenas en el marco de la forma representativa y republicana de
gobierno establecida por la Constitución argentina. Por dicho motivo, la
minoría remarca especialmente que el art. 75 inciso 17 no asigna a los pueblos
indígenas derechos políticos por encima de los derechos del resto de los
ciudadanos que impongan al estado provincial la obligación de respetar una
manera de tomar decisiones que, como las del sistema asambleístico, es extraña
a la forma de gobierno representativa y republicana.
Los argumentos de la mayoría y la
minoría ofrecen varios puntos de reflexión conjunta. Acierta la minoría cuando
sostiene que la creación de un municipio responde a la idea de soberanía
popular alojada por la Constitución argentina sin que pueda generarse ninguna
posición de privilegio a favor de los pueblos originarios. También cuando
expresa que los efectos de su creación no generan, por sí mismo, un gravamen a
los derechos de las comunidades aborígenes. Y por último cuando manifiesta que
la existencia del municipio no debe sujetarse a la consulta y participación
previa de las comunidades indígenas.
