Sumario: I._ Introducción. II._ La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia: ¿es un techo o un piso? III._ La acción declarativa de inconstitucionalidad y las antinomias normativas. IV._ Una propuesta posible.
I._ Introducción.
La competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia ha sido durante mucho tiempo un "segmento
sacramental" de la jurisdicción constitucional no susceptible de ser cuestionado,
ni aún bajo el influjo procedente de la jerarquía constitucional otorgada a
determinados Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos o la necesaria
búsqueda de aflojar las tensiones entre la Constitución y la Democracia en el
plano de la racionalidad deliberativa.
Una posibilidad deconstructiva concreta
es analizar la procedencia de una acción declarativa de inconstitucionalidad
pura o abstracta en el marco de la competencia originaria de la Corte Suprema
de Justicia, para instaurar de esta manera, un control de constitucionalidad y
de convencionalidad interno dual o paralelo que desagote la politización del
sistema difuso y otorgue respuestas racionales a las antinomias normativas abstractas.
Desafío interesante puesto que el sistema de control judicial dual o paralelo,
es en la actualidad, el que presenta mayores notas de racionalidad argumental
deliberativa ante el desafío que emerge de los derechos como objeto central del
constitucionalismo del siglo XXI.
II._
La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia: ¿es un techo o un
piso?
La competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia está prevista en la conjugación de los arts. 116 y
117 de la Constitución argentina. El primero establece las causas y los asuntos
que corresponden en general a la jurisdicción federal. El segundo determina la
jurisdicción apelada y originaria de la Corte Suprema. Respecto de esta última
establece que en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuera parte, la misma será
ejercida de manera "originaria y exclusiva".
Autores como Bidart Campos sostienen
que como el art. 117 es una norma operativa, el Congreso no puede ni ampliar ni
restringir la competencia originaria añadiendo otras o retaceando las
dispuestas por la Constitución argentina y la Corte Suprema no puede
declinarla, disminuirla o ampliarla.[1]
¿En el campo de las leyes y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se verificó la postura
doctrinaria de la competencia originaria dispuesta por el art. 117 como un concepto
taxativo? El propio Bidart Campos reconoce que no.[2]
Veamos algunos ejemplos.
El art. 1 de la ley 48 amplió la
competencia originaria "a las personas que compongan la Legación, a los
individuos de su familia, o sirvientes domésticos" (inciso 3) y a los
"Vicecónsules extranjeros" (inciso 4).
El decreto ley 1285/58 también
amplió la competencia originaria al establecer en el artículo 24 inc. 1° lo
siguiente "La Corte Suprema de Justicia conocerá: 1°) Originaria y
exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre dos (2) o más provincias
y los civiles entre una (1) provincia y algún vecino o vecinos de otra o
ciudadanos o súbditos extranjeros; de aquellos que versen entre una (1)
provincia y un (1) Estado extranjero; de las causas concernientes a embajadores
u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la
legación y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia
puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen
sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter
público...".
La minoría de la Corte Suprema de
Justicia en el emblemático caso "Sojo"[3]
sostuvo respecto de la competencia originaria lo siguiente: "La vital importancia de los casos enumerados en la segunda
parte, relacionadas estrictamente con la paz pública, y los intereses políticos
y diplomáticos de la nación, explica la disposición especial y expresa de que
ellos son objeto, pero de ahí no resulta a la verdad que solo en esos casos y
no en otros sea posible el ejercicio de la jurisdicción originaria, ni que
quede el Congreso privado por tal medio de extender esa jurisdicción a
cualesquiera otros de los casos a que se extiende el poder judicial de la
Nación. Dejando, al contrario, la disposición constitucional con facultad á
aquel cuerpo para hacer excepciones a la jurisdicción de apelación,
virtualmente lo habilita para ampliar la jurisdicción originaria. Lo ha
entendido así el Congreso, y lo ha practicado esta Corte sin oposición no solo
en el caso en cuestión...".[4]
La mayoría[5] de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Barreto, Alberto, Damián y otra c/ Buenos
Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios"[6] modificando la
jurisprudencia desarrollada desde 1992 en el caso "De Gandia"[7] resolvió reformulando el concepto de "causa civil"
declinar la competencia originaria en los siguientes supuestos: a) los asuntos en los que una provincia es parte, en que pese a
estar en tela de juicio de modo predominante una cuestión federal la decisión
del caso también impone el tratamiento de puntos del derecho público local, b)
el examen de un caso que se califica como de responsabilidad civil de un Estado
provincial se atribuya a la falta de servicio o remita al examen de materias no
regladas por disposiciones dictadas por el Congreso de la Nación sino por las
autoridades locales de gobierno, en ejercicio de una atribución no delegada a
la Nación. Este nuevo concepto excluyó de la competencia originaria a todos
aquellos casos en los cuales quiera hacerse responsable patrimonialmente a una
provincia por los daños y perjuicios que crean sufrir los habitantes de otro
Estado local o un extranjero por la actuación o por la omisión de los órganos
estatales en el ejercicio de sus funciones administrativas, legislativas y
jurisdiccionales.[8] El fundamento estructural que expresó la Corte Suprema fue "...profundizar
los instrumentos apropiados para mejorar el funcionamiento de esta Corte,
concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de
su jurisdicción constitucional más eminente y de mayor trascendencia
institucional".[9]
La mayoría[10]
de la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Córdoba, provincia de s/
ejecución fiscal” interpretó que la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un sujeto aforado de la competencia
originaria a pesar de no figurar expresamente en el texto del art. 117. Los
principales argumentos expuestos en torno a dicho tema fueron los
siguientes:
* El carácter estricto con el que la
Corte Suprema interpreta el art. 117 de la Constitución argentina no debe
postularse como un obstáculo para conceder a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
el privilegio federal de litigar en instancia originaria. Si bien a lo largo de
la historia se rechazó la inclusión en esa competencia de supuestos distintos a
los taxativamente precisados por el art. 117, ese rigor no debe llegar al punto
de afectar la vigencia de otras normas constitucionales como el art. 129.[11]
* En otros casos la Corte Suprema
abrió la competencia originaria a determinados supuestos no incluidos
literalmente en el texto de la Constitución entendiendo que al hacerlo mejoraba
el funcionamiento del federalismo pues abría un mecanismo de solución de
conflictos de las provincias con el estado federal. [12]
* Un ejemplo de ampliación de
competencia originaria son los asuntos que tienen como parte a una provincia
puesto que el art. 117 no incluye a las causas que se plantean entre una
provincia y el Estado nacional, y en consecuencia, el caso debería corresponder
a los jueces federales de primera instancia. Si se decidiese de esta manera las
provincias verían comprometido su derecho a no verse sometidas a los tribunales
federales (salvo que sea la jurisdicción la Corte Suprema). El problema fue
resuelto admitiendo que la Corte Suprema tiene competencia originaria en la
convicción de que ello es la única forma de conciliar ambas prerrogativas
constitucionales: el derecho del estado nacional al fuero federal y el de las
provincias a no verse sometidas a tribunales federales diferentes a la Corte Suprema
(Fallos: 114:315 y 339; 128:106 y, más recientemente, Fallos: 307:2365;
308:2054; 312:1875; 313:825; 335:1521, entre muchísimos otros) y ello así a
pesar de que el artículo 117 no incluye entre aquellas que tramitarán por la
jurisdicción originaria de esta Corte Suprema a las causas en las que las
provincias y el Estado Nacional son parte.[13]
En el caso "Sojo" se
enfrentaron dos concepciones sobre la competencia originaria establecida por el
art. 117. La primera defendida por la mayoría de carácter estático proyectada
como un techo. La segunda de carácter dinámico sostenida por la minoría definida
como un piso. Tal como surge de los ejemplos mencionados en el ámbito
jurisprudencial de la Corte Suprema de justicia ha prevalecido un concepto
dinámico de la competencia originaria establecida por el art. 117 (al cual a veces
se sumó la idea del piso) afincado en la
"mejora del funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia con el objeto
de que se ocupe en el ejercicio de la jurisdicción constitucional de la
adopción de decisiones jurisdiccionales de trascendencia institucional",
en "la garantía de la vigencia de otras normas constitucionales" y en
"la mejora del funcionamiento del federalismo".
En la actualidad el modelo argentino
de Estado constitucional y convencional de derecho hace que el concepto
dinámico y de piso mínimo de la competencia originaria se profundice a efectos
de posibilitar alternativas jurisdiccionales que garanticen la plena vigencia
del artículo 75 inciso 22 (y con ello el control de convencionalidad interno)
en temas de trascendencia institucional y que en términos democráticos acerque
a la Corte Suprema de Justicia a la sociedad. En este sentido, Amaya sostiene
que si bien la competencia originaria dispuesta por el art. 117 de la
Constitución argentina no puede ser restringida por disposición legal dado que
es dispuesta por la Constitución y constituye una garantía jurisdiccional, esto
no significa que no pueda ser ampliada por el Congreso en beneficio de una
mayor y mejor protección de los derechos de las personas, y fundamentalmente,
en consonancia con el principio pro
persona emergente del otorgamiento de jerarquía constitucional a un
conjunto de Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y de sus reglas
de interpretación y aplicación.[14]
Otro punto a tener en cuenta es que
el art. 117 de la Constitución argentina se refiere a las antinomias normativas
concretas entre los sujetos aforados pero nada dice sobre las antinomias
normativas en abstracto ni tampoco establece una prohibición expresa sobre la
intervención de la Corte Suprema de Justicia mediante la competencia
originaria.
III._ La acción declarativa de inconstitucionalidad
(ADI) y las antinomias normativas.
Es posible distinguir dos clases de
acciones declarativas de inconstitucionalidad. La ADI controversial exhibe como
presupuesto la existencia de una afectación de derechos subjetivos o derechos
colectivos representada por antinomias normativas concretas entre un acto u
omisión estatal o privada y la regla de reconocimiento constitucional y
convencional. La ADI pura tiene como objeto sanear el ordenamiento jurídico ante
la verificación de antinomias normativas abstractas que se observan en la
confrontación existente entre normas secundarias generales (por ejemplo una
ley) y la regla de reconocimiento constitucional y convencional.
La ADI controversial responde a un
modelo de control de constitucionalidad difuso. La ADI pura se ubica en modelos de control de
constitucionalidad concentrado, Cuando a un modelo de control de
constitucionalidad difuso se le agrega una ADI pura en la competencia
originaria de la Corte Suprema de Justicia que ejerce en última instancia por vía de apelación el control difuso emerge
el control de constitucionalidad dual o paralelo.
Un claro ejemplo del modelo dual o paralelo lo encarna la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en consonancia con el sistema, cumple un rol dual. Es simultáneamente la máxima instancia y último intérprete en el esquema de control de constitucionalidad difuso, y a la vez, es un Tribunal Constitucional cuando ejerce la jurisdicción constitucional concentrada.
En este esquema
la acción declarativa de inconstitucionalidad es una acción abstracta pura que
tiene como objeto esencial preservar la supremacía constitucional y
convencional, y a la vez, constituye una de las más genuinas manifestaciones de
la democracia deliberativa en el ámbito de
En
resumidas cuentas, el modelo dinamizado en
*
Es una acción popular que puede interponer cualquier habitante de
*
No tiene plazo de caducidad.
*
Es gratuita.
*
No impone costas del proceso en caso de rechazo de la acción declarativa de
inconstitucionalidad.
*
Habilita de forma muy amplia la participación de Amigos del Tribunal (Amicus Curiae).
*
Antes de la sentencia se celebra una audiencia pública, que permite a las
partes debatir y refutar los argumentos expuestos, y en la cual también exponen
su postura los Amigos del Tribunal.
*
Si una ley se declara inconstitucional, la misma se reenvía a la Legislatura de
*
La Legislatura tiene un plazo máximo de tres meses para aceptar el fallo
dictado por el Tribunal Superior de Justicia, o bien, para ratificar la ley
dictada debiendo para ello conseguir el voto de los dos tercios de los
miembros presentes.
* Si la Legislatura
ratifica la ley declarada inconstitucional, dicho acto no altera sus efectos en
el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad
ejercido por todos los jueces inferiores y por el Tribunal Superior de
Justicia.
Respecto del funcionamiento de la
ADI en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los trabajos de campo realizados por
Saavedra[16]
y Barraza[17]
sobre la evolución jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia en torno a
la ADI posibilitan conocer la evolución e involución de la misma.
IV._
Una propuesta posible.
Ante
la permanente imputación de falta de legitimación electoral o ante la
insuficiencia epistémica que genera la legitimidad indirecta derivada de la
participación de los órganos de representación popular en la designación de los
jueces, el control de constitucionalidad intenta mediante diversos caminos
construir un fundamento de legitimidad que ofrezca un matiz diferenciador a
afectos de elaborar una idea de qué se entiende por democracia cuando el pilar
fundamental que la sostiene proviene directamente del sistema de derechos. Por
ello, diversos autores vinculan la legitimidad del control de
constitucionalidad con las notas de racionalidad que emergen del discurso
judicial argumental.
En la
definición de la última palabra debe primar la construcción de un diseño
institucional que intente disolver la dialéctica entre democracia y
constitución mediante una fórmula que se afinque en la racionalidad argumental
práctica. Lo cual necesariamente implicará un tránsito de la defensa de una legitimidad democrática estática, basada exclusivamente en la
forma de designación o elección de los detentadores de la última palabra, hacia
la postulación de una legitimidad
democrática dinámica, basada en la racionalidad de aquellos que deciden.
La
racionalidad propuesta se compone de la sumatoria de los siguientes elementos:
a) la garantía de la mayor deliberación posible a efectos de dotar a los
procedimientos que se instituyan del mayor valor intrínseco posible; b) la
garantía de la mayor protección sustancial posible de los derechos; y c) el
respeto por el contexto. En este punto, la máxima respuesta racional que puede
ofrecer un modelo sería aquella que pudiera conjugar sincrónicamente (que no es
lo mismo que diseñar un modelo basado en mezclas o mixturas) la deliberación
dialéctica, la argumentación jurídica y la respuesta particular e inmediata,
aliviando de esta manera la influencia de la contextualidad.
El
modelo dual o paralelo posibilita este juego sincrónico o de sincronicidad por cuanto permite el desarrollo: a) de la
deliberación argumental legislativa más el control de constitucionalidad
concentrado más el reenvío al parlamento para que revise, mediante una nueva
deliberación argumental, los fundamentos expuestos por la argumentación
judicial y resuelva si los acepta o los rechaza; y b) de la deliberación
argumental legislativa más el control de constitucionalidad difuso que
posibilita respuestas inmediatas, concretas y particulares en torno a los
derechos. En esta relación, la tensión por la titularidad de la última palabra
se diluye, reafirmándose la plena efectividad de los derechos que constituyen
el eje central tanto de la democracia como de la Constitución.[18]
En el
marco expuesto, una alternativa posible es establecer mediante una ley del
Congreso una acción declarativa de inconstitucionalidad pura o abstracta en la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia que tenga por objeto
exclusivo la impugnación constitucional y convencional de leyes, instrumentada
como una acción popular, sin plazo de caducidad, con reenvío al Congreso en
caso de declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad para que dicho
órgano en un plazo máximo de tres meses acepte la sentencia o ratifique la ley
con una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y sin procedencia de
medidas cautelares ni de efecto suspensivo resultante de la mera
interposición.
[1] Bidart
Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, Tomo II-B,
Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2005, p. 698.
[2] Ibídem,
[3] CSJN Fallos 32:120.
[4] Voto del
juez De la Torre.
[5] Integrada por Petracchi,
Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay.
[6] Fallos 329:759.
[7] Fallos 315:2309.
[8]
Considerando 14.
[9] Considerando 18.
[10] Integrada
por Lorenzetti, Rosatti y Maqueda.
[11] Considerando
15.
[12] Considerando
16.
[13] Ibídem.
[14] Amaya, Jorge Alejandro,
Democracia y minoría política, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2014, p. 343.
[15] Gil
Domínguez, Andrés, Superior
Tribunal de Justicia de
[16]
Saavedra, Heriberto V., "La acción declarativa de
inconstitucionalidad porteña. Diez años de ejercicio", La Ley Suplemento
de Derecho Constitucional, 22 de noviembre de 2008, p.3.
[17] Barraza, Javier Indalecio,
"La acción declarativa de inconstitucionalidad", El Derecho 23 de
octubre de 2015.
[18]
Gil Domínguez, Andrés, Derechos, racionalidad y última
palabra, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 157.
