Emergencia, alquileres y desalojos

El gobierno anunció que en breve dictará un DNU con el objeto de congelar alquileres, y posponer desalojos. Quizá sea una buena oportunidad para refrescar la clásica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia a fin de utilizarla de "test de constituvencionalidad sustancial" del DNU que el Presidente Fernández dicte. En este sentido, alguno de los estándares establecidos por la Corte Suprema de Justicia son los siguientes:       

            * En principio, la determinación del precio es una facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil y el Estado no tiene el poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular; sin embargo existen circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad ("Ercolano", CSJN Fallos 136:170).

            * Al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el precio del alquiler, el locador se había asegurado, lícitamente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente adquirido por él antes de sancionarse la ley impugnada. Era un bien incorporado a su patrimonio, independiente de la propiedad arrendada, susceptible de ser cedido o negociado y que podía hacerse efectivo ante la justicia. En una palabra, era una propiedad, en el sentido de la Constitución ("Horta", CSJN Fallos 137:47).

             * El derecho reconocido por una sentencia de desalojo se relaciona con los bienes; es un derecho patrimonial y, por lo tanto, una propiedad en el sentido constitucional, por lo cual la decisión que por aplicación retroactiva de la ley a un caso ya juzgado suprime o altera el derecho patrimonial adquirido en virtud de aquel juzgamiento, atribuye a dicha ley una inteligencia incompatible con la inviolabilidad de la propiedad asegurada por el art. 17 de la Constitución. El régimen de emergencia instaurado por ley 11.156 y prorrogado por ley 11.318, al prorrogar el término de las locaciones a fin de paliar la crisis habitacional, ha sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos debido a la ausencia de uno de los factores que regulan los precios en los negocios de locación de inmuebles, es decir, a la falta de oferta de habitaciones, y sobre todo como una medida transitoria y de corta duración (Fallos136:161); pero dicho régimen anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se le convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones entre los locadores y los locatarios, como es la que han creado las reiteradas prórrogas acordadas a los inquilinos, y mucho menos cuando está destinado a actuar en un ambiente muy distinto de aquél que dio lugar a la sanción originaria de dichas leyes ( "Mango" 144:220).

            * Es verdad también que los derechos que el contrato acuerda al acreedor, constituyen su propiedad, como todos los bienes que forman su patrimonio, a todos los cuales se extiende la garantía constitucional del art. 17. Pero lo es también que la Constitución no reconoce derechos absolutos. Todos están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, con la única limitación, para el Congreso, de no alterarlos en la regulación legislativa (arts. 14, 17 y 28). Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual, del punto de vista constitucional, al que se tiene sobre una cosa o un campo, u otra cosa cualquiera, queda por determinar si el Congreso en uso de su facultad de legislar puede modificar el plazo de exigibilidad de los intereses (o de los alquileres o arrendamientos) esto es, de la renta que al acreedor o el propietario en su caso, hayan convenido por contrato con su deudor, inquilino o arrendatario; y, si además de ello, pueden limitar la renta en uno y otro caso, por razones de bienestar general ("Avico" Fallos CSJN 172:21).

            * Por vía del ejercicio del poder de policía, en tanto las medidas adoptadas sean razonables y justas en relación a las circunstancias que han hecho necesarias las leyes se puede, salvando la sustancia, restringir y regular los derechos del propietario en lo que sea indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general. La legislación sobre suspensión de desalojos y prórrogas de locaciones no debe dilatar excesivamente el goce de los derechos individuales. La imposibilidad de invocar y aplicar la ley de fondo, que autoriza a los locadores a solicitar la desocupación del inmueble que arrienda, si bien no puede prolongarse desmedidamente, no permite concluir que la suspensión impuesta por la ley impugnada y sus prórrogas importe un  ejercicio inconstitucional de las facultades legislativas en circunstancias de emergencia ("Nadur" CSJN Fallos 243:449).

Una emergencia que garantiza derechos

Usualmente en nuestro país la invocación de la emergencia en sus distintas facetas ha sido sinónimo de conculcación del sistema de derechos y de la división de poderes como forma de organización del poder. El intento de evitar la propagación de la pandemia global COVID-19 es la primera vez en nuestra historia reciente donde los mecanismos de emergencia previstos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional son utilizados para garantizar eficaz y útilmente los derechos fundamentales y los derechos humanos colectivos y subjetivos.       

El presidente Alberto Fernández mediante el dictado del decreto de necesidad y urgencia 297/2020 resolvió imponer un "aislamiento social, preventivo y obligatorio" desde el 20 de marzo hasta el 31 de marzo inclusive de 2020 para todas las personas que habiten en el país o se encuentren residiendo en el mismo de forma temporaria con el objeto de garantizar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos conexos o derivados (tales como la vida y la integridad física). Esto implica una regla cerrada con un antecedente y un consecuente preciso que se traduce de la siguiente manera: Todas las personas que habitan la República Argentina deben permanecer en una residencia fija (la habitual o la que elijan antes de las 00:00 horas del 20 de marzo) desde el 20 al 31 de marzo de 2020 con expresa prohibición de concurrir a los lugares de trabajo y desplazarse por rutas, vías y espacios públicos.

El DNU 297/2020 prevé una serie de excepciones que las podemos dividir entre excepciones propiamente dichas y excepciones relacionadas con actividades y servicios esenciales. Las primeras habilitan a las personas que están en aislamiento a realizar "desplazamientos mínimos e indispensables" para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. Las segundas eximen del aislamiento y la prohibición de circular a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados como esenciales en el marco de la emergencia pública sanitaria.

En el segundo grupo de excepciones se destaca la que posibilitan circular a las personas que deban asistir a integrantes de grupos vulnerables tales como discapacitados, familiares que necesiten asistencia, personas mayores de edad y niños, niñas y adolescentes como por ejemplo podría ser la provisión de alimentos y/o medicamentos y el resguardo de los regímenes de tenencia en los casos de padres separados. De esta manera, se cumplen con las obligaciones constitucionales y convencionales de proteger los derechos de los grupos vulnerables que no pueden ser desconocidos ni siquiera en el marco de la más grave emergencia.    

También la norma  habilita  la circulación de las personas que deban atender una situación de fuerza mayor como podría ser un grave desperfecto en la provisión de luz o agua en una casa, un departamento o en la totalidad de un edificio que no pueden ser resueltos por las empresas prestatarias, en cuyo caso, podría concurrir un electricista, un plomero o un calderista.

Un aspecto fundamental del régimen de excepciones se encuentra en la habilitación de los comercios que puedan funcionar durante el aislamiento. Están facultados los supermercados mayoristas y minoristas, los comercios minoristas de proximidad que expendan productos de limpieza y alimentos (ej. pollerías, fiambrerías, kioscos, rotiserías,  pequeños almacenes o despensas), las farmacias, las ferreterías, la provisión de garrafas, los servicios de lavandería, servicios postales y de distribución de paquetería y las veterinarias (en una gran medida que garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la ciudadanía de los animales no humanos domesticados).

También están dispensados de la regla prohibitiva el reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad. En contraposición está prohibida la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas que requiera la presencia de personas (ni tampoco pueden realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos o de otra índole que impliquen concurrencia de personas) ¿Cómo juegan ambas preceptos? El reparto a domicilio está habilitado exclusivamente respecto de los comercios facultados por la norma para poder funcionar.

Otra excepción se vincula con el personal de los servicios de justicia de turno conforme lo establezcan las autoridades competentes. Al hablar de "turnos" el DNU 297/2020 impone el formato de feria judicial puesto que solo hay turnos cuando hay feria y no cuando solamente están suspendidos los plazos procesales por haberse declarado inhábiles los días y todos los juzgados (aunque con una dotación restringida) siguen funcionando.                                                           

El régimen de sanciones establecido se vincula con los delitos contemplados en el código penal relacionados con el incumplimiento de las órdenes dadas por una autoridad competente en general (el art. 239 del código penal que castiga con prisión de quince días a un año a la persona que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal) o por una autoridad competente en particular (el art. 205 del código penal que sanciona con prisión de seis meses a dos años a la persona que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia). El mismo también contempla la detención y retención preventiva de los vehículos que circulen en infracción. Si una persona viola la regla de aislamiento impuesta la fuerzas de seguridad procederá de inmediato para hacer cesar dicha conducta y se dará intervención a la autoridad judicial competente; esto implica una clara diferencia con el estado de sitio, puesto que bajo dicho régimen, el Presidente está facultado para arrestar o trasladar a las personas sin que intervenga un juez competente.

La norma de emergencia protege a los trabajadores y trabajadoras del sector privado quienes tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales dentro de los términos que establecerá el Ministerio de Trabajo que deberá tener en cuenta el impacto de la pandemia en la totalidad del sector productivo. Una vez más la disposición normativa tutela a un sector al cual la Constitución y los tratados sobre derechos humanos le deparan una protección especial.

El art. 10 del  DNU 297/2020 recrea y garantiza el sistema federal argentino que fuera puesto en jaque por algunos gobernadores que "cerrando las fronteras provinciales" de manera unilateral conculcaron la igualdad de derechos de todas las personas que habitan  las provincias y la prohibición de aduanas internas, por dicho motivo, las medidas que dicten las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios serán dispuestas en el marco del art. 128 de la Constitución argentina el cual dispone que los gobernadores son "los agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación".

El principio de proporcionalidad es uno de los criterios de realización de los derechos fundamentales y los derechos humanos más utilizado por los tribunales constitucionales y cortes supremas.  Dicho principio de compone de tres subprincipios que como una suerte de test escalonado debe ser superado por la medida legislativa que restringe un derecho fundamental o un derecho humano. Estos subprincipios son los siguientes: a) fin adecuado y conexión racional; b) necesidad; c) proporcionalidad en sentido estricto. El primero analiza si la restricción persigue un fin constitucionalmente posible protegiendo un derecho fundamental o un derecho humano y demostrando que los medios usados por la medida restrictiva están racionalmente conectados al fin para el cual la medida restrictiva ha sido diseñada. El segundo verifica que el legislador haya escogido de un universo integrado por todos los medios que pueden promover la medida restrictiva, aquel que menos restrinja el derecho en cuestión. El tercero observa si la vulneración causada al derecho por la medida adoptada excede el beneficio obtenido a través de ella mediante un proceso de ponderación considerado como un proceso analítico que ubica el fin de la medida restrictiva a un lado de la balanza y el derecho fundamental que restringe al otro lado de la misma con el objeto de ponderar el beneficio que se obtiene a través del fin adecuado y la vulneración del derecho causada.

El DNU 297/2020 persigue un fin constitucionalmente posible utilizando medios que no solo se conectan con la protección del derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos conexos o derivados sino que utiliza medios (el aislamiento social obligatorio) que ya fueron utilizados por otros Estados, también invoca la emergencia constituvencional, que en principio, es mucho más idónea que el estado de sitio y por último el beneficio de evitar la propagación de la pandemia tiene mucho mayor peso ponderado específico que la restricción temporal de la libertad de circulación.

Ahora todo depende del cumplimiento social, de la responsabilidad colectiva, de la empatía solidaria. El aislamiento va ser duro, sin dudas, muy duro pero no imposible.                                 

El DNU 260/20, la salud pública y los derechos

Mediante el dictado del DNU 260/20 el Presidente dispuso una serie de medidas con el objeto de mitigar la propagación y el impacto sanitario del coronavirus declarado por la Organización Mundial de la Salud como una pandemia.

Este DNU debe ser quizás uno de los pocos donde se observa la existencia de una objetiva situación de necesidad y urgencia verificable por cualquier persona tal como lo exige la Constitución argentina para el dictado de esta clase de normas de excepción. Por eso se necesitan medidas rápidas, eficaces y urgentes que no encuentran respuesta en el procedimiento previsto por la Constitución para la sanción de las leyes.    

Lo expuesto demuestra por comparación que la mayoría de los DNU dictados por varios gobiernos no cumplían con las exigencias constitucionales y respondían exclusivamente a las necesidades políticas de turno.

El DNU amplía justificadamente la emergencia pública sanitaria dispuesta por la ley 27.541 como base de sustentación de las medidas que se disponen y las restricciones temporales a los derechos que se imponen.

Entre los deberes establecidos se encuentran la obligación de reportar síntomas de coronavirus y la obligación de aislarse durante 14 días o hasta que la autoridad lo disponga cuando se observen una serie de situaciones que pueden generar la propagación del virus.

Un gran acierto de la norma es la utilización implícita del principio de proporcionalidad como instrumento razonable de la limitación de los derechos afectados.

Por eso, el fin que se persigue es la salvaguarda de la salud pública, las medidas que se adopten deben ser lo menos restrictivas posibles del conjunto disponible y las limitaciones de los derechos de las personas se mantienen siempre y cuando el coronavirus no pueda ser controlado.

También se destaca la tutela especial de los derechos de las personas afectadas en torno a ser informadas sobre su salud, el derecho a un trato digno y el derecho a no ser discriminadas.

Otro punto positivo en torno a la limitación de los derechos es que el DNU vincula la infracción a los deberes expuestos con los tipos penales menos rigurosos en términos de pena que se vinculan con el incumplimiento de las órdenes emitidas por las autoridades públicas y no con los tipos penales relacionados con la propagación directa de una epidemia que tienen una pena mucho más severa. 

Por último, también se garantiza el derecho de acceso a la información pública sanitaria que titulariza la sociedad en su conjunto, y a la vez, se protege la identidad de las personas y se resguarda el secreto profesional. 

Recurso de apelación-Amparo colectivo en defensa de los jubilados

APELAMOS

Señora Jueza:

SILVIA INES LEZAUN, en el carácter de jubilada y cotitular del derecho de incidencia colectiva general individual homogéneo a la seguridad social respecto de la movilidad de las prestaciones jubilatorias interviniendo por poder acreditado y la ASOCIACION CIVIL AÑOS, en el carácter de asociación que propende en su objeto social a la defensa de los derechos de los jubilados y las jubiladas, con domicilio constituido en los autos caratulados "Lezaun Silvia Inés y otro c/ ANSES s/ amparos y sumarísimos" (Exp. 6740/2020) con domicilio electrónico en 20243372896 y 20202406700 y con el patrocinio letrado de los Doctores Andrés Gil Domínguez (CPACF T 52 F 101), Eugenio Luis Semino (CPACF T 13 F 284) y Adrián Antonio Tróccoli (CPACF  T 71 F 731) nos presentamos y decimos:

         I. Objeto.

        

         Que en legal forma y debido tiempo venimos a interponer recurso de apelación fundado en los términos previstos por el art. 15 de la ley 16.986 contra la sentencia notificada el 3 de marzo de 2020 mediante la cual la jueza de grado resolvió rechazar la acción de amparo colectiva promovida por la Asociación Civil Años y por Silvia Inés Lezaun en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución argentina y por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04”[1] y la Acordada 12/2016 contra el artículo 4º del Decreto 163/2020 por no tener acreditada la legitimación activa colectiva invocada.     

         II. Los fundamentos de la sentencia.

         La magistrada actuante sostuvo como fundamento de la decisión jurisdiccional adoptada los siguientes argumentos:

         * No estamos en presencia de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, ya que la pretensión esgrimida puede ser dividida en tantos reclamos judiciales como sujetos se encuentren incluidos, ello dada la posible multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas. Lo que está en juego es un interés patrimonial individual que no puede resolverse de una única manera para todo el conjunto de beneficiarios (Fundamento A).

         * De un simple análisis matemático comparativo entre la movilidad de la Ley 27.426 y la del Decreto 163/20 surge que en el caso de las jubilaciones mínimas (que constituyen aproximadamente el 65 % del padrón de ANSES) el incremento acordado supera al que hubiera correspondido en virtud de la movilidad suspendida. Según el sistema automático que estableció originalmente la Ley 26.417, con la modificación introducida por la Ley 27.426 todas las jubilaciones debían recibir un aumento del 11,6%. Lo dispuesto en el Decreto 163/2020 (un aumento del 2,3% más $1.500) implica que mientras el haber mínimo tendrá un incremento del 12,96% todos los beneficios mayores a $ 16.195 tendrán subas inferiores a dicho guarismo automático, llegando a que los que reciben los haberes máximos solo verán incrementados los mismos en un 3,75%. Ello excluye desde ya la posibilidad de la existencia de un conjunto homogéneo de afectados, pues únicamente podrían encontrarse legitimados para reclamar quienes hubieran visto sus haberes disminuidos en su movilidad (o sea los que perciben más de $ 16.195), y en la medida que dicho menoscabo supere el límite de confiscatoriedad establecido por la Corte Suprema de Justicia, lo que resulta imposible de determinar en forma genérica (Fundamento B).

         * De la consulta del sistema informático realizada surge que ya se han iniciado acciones individuales (incluyendo la de la coactora de autos) en las que se alega la disminución efectiva de los haberes, entiendo que el interés individual de cada jubilado o pensionado, considerado aisladamente, justifica la promoción de una demanda, lo cual hace caer el argumento de que el rechazo de la legitimación invocada por la asociación actora podría impedir el acceso a la justicia de los efectivamente alcanzados (Fundamento C).

         * Los derechos patrimoniales que el amparista de manera dogmática invoca como intereses individuales homogéneos, deben merecer adecuada alegación y probanza en las causas instruidas individualmente por cada beneficiario, toda vez que para la procedencia de este tipo de reclamos, se requiere la debida acreditación del efectivo perjuicio que la falta de pago de la movilidad suspendida les provoca. En efecto, el recaudo de estar comprometido seriamente el acceso a la justicia, cuyo cumplimiento, según expresó la Corte en “Halabi”, resulta ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de intereses individuales homogéneos, no se encuentra cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir (Fundamento D)

         III Determinación de los agravios.

         Los agravios que motivan la apelación de la decisión de grado son los siguientes:

         * La jueza de grado realizó una interpretación y aplicación manifiestamente ilegal y arbitraria de los alcances de la legitimación procesal  activa colectiva emergente del art. 43 segundo párrafo de la Constitución argentina en relación al afectado y a las asociaciones que propendan a los fines de defensa de derechos de incidencia colectiva individual homogéneo.

         * La jueza de grado desconoció de forma manifiestamente ilegal y arbitraria la conformación del grupo o colectivo afectado determinado por los jubilados y las jubiladas a los cuales se les aplica la fórmula de actualización prevista por el art. 4 del Decreto 163/2020.

         * La jueza de grado desconoció de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los estándares emergentes de los precedentes  caso "Halabi", "Padec"[2], "Unión de Usuarios y Consumidores"[3], "Consumidores Financieros Asociación Civil por su defensa"[4] y "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo"[5].

         * La jueza de grado desconoció de forma manifiestamente ilegal y arbitraria que el derecho a la seguridad social es un derecho económico social y cultural de contenido prestacional (arts. 14 "bis" de la Constitución argentina,  art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos más la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú") y no un derecho patrimonial subsumible en el derecho de propiedad privada (art. 17 de la Constitución argentina y art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).          

        

         IV. Fundamentos de los agravios.

IV.1 Refutación de los argumentos A, C, D.

En la causa "Halabi", la Corte Suprema de Justicia sostuvo que los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.[6] Dicha categoría también alojará aquellas situaciones que abarquen derechos subjetivos no homogéneos pero donde “exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”.[7]

En la causa "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo" la Corte Suprema de Justicia retomó y amplió el estándar dispuesto en "Halabi" en los siguientes términos:

... A este respecto, el Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial importancia en este supuesto toda vez que el costo que significaría demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una interpretación que restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un acto lesivo.[8]   

         Los estándares desarrollados por la Corte Suprema de Justicia en términos de la procedencia de los procesos colectivos en garantía de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos remiten a la acreditación de los siguientes elementos:

         * Trascendencia social del sector afectado en torno a su vulnerabilidad.

         * Relación costo-beneficio entre demandar individualmente o demandar colectivamente.

         * Garantía útil y eficaz del derecho afectado frente a un acto lesivo.         

        

         En el presente caso, se cumplen objetivamente con creces dichos requerimientos:

         * Los jubilados y las jubiladas afectados por el artículo 4º del Decreto 163/2020 en el ejercicio del derecho a la seguridad social respecto de la movilidad de las prestaciones jubilatorias son un grupo vulnerable que debe estar especialmente protegido por imperio de lo previsto por el art. 75 inciso 23 de la Constitución argentina y por la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores.

         * El costo de demandar individualmente supera el beneficio de tener que demandar colectivamente. Tomemos como ejemplo el haber de $ 20.000 en donde la merma es de $ 352 mensuales o el haber de $103.064 donde la merma es de $ 8.044: ¿es más beneficioso iniciar un proceso individual que uno colectivo?

         * La desestimación del proceso colectivo implica para el grupo de jubilados y jubiladas afectados la denegación fáctica y normativa del derecho a la tutela judicial efectiva puesto que la relación costo-beneficio especificada torna inviable cualquier demanda individual.   

         IV.2 Refutación del argumento B.

         El grupo o clase de jubilados y jubiladas tiene una afectación normativa común -el artículo 4º del Decreto 163/2020- más allá del resultado de la misma que también es homogénea en los subgrupos formados según el haber que perciban.

         Idéntica situación se verificó en la causa "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo" donde el grupo afectado fue los "usuarios residenciales" en relación con la aplicación de las Resoluciones MINEM 28/2016 y 30/2016 respecto del derecho de los usuarios y consumidores previsto por el art. 42 de la Constitución argentina. Al igual que lo que sucede en el presente caso los "usuarios residenciales" como grupo podían tener -mucho más que los jubilados y jubiladas- una consecuencia diversificada en torno al momento concreto individual de la aplicación de la tarifa de gas pero lo esencial de la pretensión colectiva se concentró en la validez de las Resoluciones MINEM 28/2016 y 30/2016 (como en el presente caso acontece con el 4º del Decreto 163/2020). En este punto vale interrogarse si los jubilados o las jubiladas son menos vulnerables en torno a su haber que los usuarios residenciales respecto de la tarifa de gas.

         Quedando demostrado que los jubilados y las jubiladas afectados por el artículo 4º del Decreto 163/2020 en el ejercicio del derecho a la seguridad social respecto de la movilidad de las prestaciones jubilatorias son un grupo vulnerable que debe ser tutelado mediante un proceso colectivo, tanto la Asociación Civil Años como la Señora Lezaum acreditan la legitimación procesal colectiva exigida por el art. 43 de la Constitución argentina.  

         IV.2 El derecho a la seguridad social es un derecho fundamental y humano  económico social y cultural de contenido prestacional (arts. 14 "bis" de la Constitución argentina,  art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos más la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú") regido por el principio de progresividad y no regresividad y no un derecho patrimonial subsumible en el derecho de propiedad privada (art. 17 de la Constitución argentina y art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) regido por el principio de no confiscatoriedad. Esto implica que su garantía no depende de márgenes porcentuales de posible disminución cuantitativa sino que está regida por la exigencia de la progresividad y no regresividad normativa y fáctica.

         En el espacio de la condiciones de vigencia dinámicas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) vs. Perú" (21 de noviembre de 2019) sostuvo respecto del derecho a la seguridad social como derechos humano lo siguiente: 

         * Se observa  una referencia con el suficiente grado de especificidad del derecho a la seguridad social para derivar su existencia y reconocimiento implícito en la Carta de la OEA. En particular, de los distintos enunciados se deduce que el derecho a la seguridad social tiene como finalidad asegurar a las personas una vida, salud y niveles económicos decorosos en su vejez, o ante eventos que las priven de su posibilidad de trabajar, es decir en relación con eventos futuros que podrían afectar el nivel y calidad de sus vidas. Por ende, el derecho a la seguridad social es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención Americana.[9]

         * Dicho derechos se interpreta  y aplica  a través del artículo 29 el cual prevé el principio pro persona.[10]

         * El derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando este llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso.[11]

         * La naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección de la seguridad social, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, así como aspectos que tienen un carácter progresivo. La realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad [12]

         La Corte Suprema de Justicia en el caso "García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad"[13] estableció como estándar que la no confiscación no permite dar una efectiva protección constitucional a los jubilados y jubiladas como sector vulnerable[14] por cuanto:                                                             

         * Los derechos  de la ancianidad receptados por la Constitución argentina  tienen una naturaleza eminentemente social y que la idea fundamental que emerge del art. 14 "bis"  es la de procurar a los trabajadores los medios para atender a sus necesidades cuando en razón de su avanzada edad evidencien una disminución de su capacidad de ganancia. Por ello, la Corte Suprema de Justicia destacó en el precedente "Beraitz" que "es de equidad y aún de justicia apartarse del rigor del derecho" cuando resultan involucrados los sectores sociales más necesitados. Desde esta perspectiva preferentemente social, no pueden caber dudas entonces que la incorporación de los derechos de la seguridad social al catálogo de los derechos del trabajador en la Constitución Federal apunta a dignificar la vida de los trabajadores para protegerlos en la incapacidad y en la vejez.[15]

         * El envejecimiento y la discapacidad -los motivos más comunes por las que se accede al status de jubilado son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales. Por ello, las circunstancias y condicionantes de esta etapa del ciclo vital han sido motivo de regulación internacional.[16]

         * A partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos.[17]

         Es realmente un error conceptual grosero que inviste a la decisión jurisdiccional una notoria arbitrariedad dogmática no poder discernir entre un derecho prestacional y un derecho patrimonial como argumento central que funda argumentalmente el rechazo liminar de un proceso colectivo que tiene como objeto la defensa de los derechos de sectores vulnerables, históricamente castigados y estructuralmente sumidos en la desigualdad.        

         V. Caso constitucional y convencional.

         Que vengo a mantener el planteo del caso constitucional y convencional oportunamente realizado.

.

         V. Petitorio.     

         Por todo lo expuesto, a la magistrada actuante solicito:  

         1) Que tenga por interpuesto el recurso de apelación fundado y oportunamente lo conceda.

         A la Cámara de Apelaciones solicito:       

         1) Que haga lugar al recurso de apelación fundado, revoque la sentencia de grado y ordene la tramitación de la acción de amparo colectiva promovida.

         PROVEER DE CONFORMIDAD

SERA JUSTICIA        

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[1] CSJN Fallos 332:111.

[2] CSJN  Fallos: 336: 1236.

[3]  CSJN Fallos: 337: 196.

[4] CSJN Fallos: 337:753.

[5] CSJN Fallos 339:1077.

[6]  Considerando 12.

[7]  Considerando 13.

[8] Considerando 12.

[9] Parágrafos 156 y 157.

[10] Parágrafo 158.

[11] Parágrafo 167.

[12] Parágrafo 178.

[13] CSJN Fallos FPA 7789/2015/Cs1-cai y FPA 7789/2015/1/RH1, 26 de marzo de 2019.

[14] Considerando 17.

[15] Considerando 11.

[16] Considerando 12.

[17] Conssiderando13.