La Corte Suprema de Justicia establece que el aborto voluntario no punible es constitucional y convencional.

Publicado en La Ley del 21 de marzo de 2012

Sumario: I._ Introducción. II._ La constitucionalidad y convencionalidad de los abortos no punibles: sus proyecciones. III._ La interpretación del art. 86 inc. 2 del código penal y su concreta aplicación. IV._ Reflexiones sobre moral y aborto voluntario. V._ A modo de conclusión.

I._ Introducción.

1._ En el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”[1], la Corte Suprema de Justicia de forma unánime resolvió confirmar la sentencia apelada y estableció que la realización del aborto no punible previsto por el art. 86 inc. 2 del código penal no está supeditado al cumplimiento de ningún trámite judicial. Asimismo, exhortó a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. Por último, también exhortó al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.

2._ Si bien la decisión fue unánime, el fallo se conformó con el voto concurrente de cuatro magistrados[2] y una magistrada[3] (al cual denominaré la mayoría), el voto propio de una magistrada[4] (al cual denominaré la mayoría A) y el voto propio de un magistrado[5] (al cual denominaré la mayoría B).

3._ Los tres grupos coinciden en habilitar la instancia de revisión extraordinaria, aunque los agravios carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la práctica abortiva, puesto que en estas circunstancias dado la rapidez con la que se produce el desenlace es harto difícil que los casos lleguen a estudio del Alto Tribunal sin haberse vuelto abstractos.[6] Por ende, “para remediar esta situación frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas”.[7]

4._ Conforme a la naturaleza de los agravios puestos a debate, la Corte Suprema de Justicia adopta como estructura racional, la construcción argumental que surge de interpretar la normativa constitucional y convencional. De esta manera, ejerce de forma conjunta el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad; y este último a la luz de los pronunciamientos de los distintos organismos internacionales cuya “jurisdicción el Estado Argentino ha aceptado a través de la suscripción de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de la Nación (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional), y cuyos dictámenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de índole internacional”.[8]

II._ La constitucionalidad y convencionalidad de los abortos no punibles: sus proyecciones.

5._ Al analizar los alcances del art. 75 inc. 23 de la Constitución argentina, la Corte Suprema de Justicia verifica que la referencia específica al marco normativo de protección social al niño desde el embarazo, integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan, en general, políticas públicas promotoras de los derechos humanos. Por ello, en atención al objetivo que anima esta previsión como a los propios términos de la competencia atribuida al Poder Legislativo (que se limita al dictado de un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo), resulta evidente que de dicha norma no se deriva ninguna clase de deber u obligación constitucional de prohibir los abortos no punibles en general, y el practicado como consecuencia de una violación, en particular. Lo expuesto cobra mucha más fuerza si se tiene en cuenta que en la Convención Constituyente de 1994, si bien se generó un amplio debate sobre el derecho a la vida, no quedó plasmada ninguna voluntad que pretendiera definir la cuestión relativa al aborto ni limitar el alcance del artículo 86, inciso 2º, del código penal al supuesto de la víctima violada idiota o demente.[9]

Cabe recordar que en el debate constituyente suscitada en torno al art. 75 inc. 23, el Convencional Rodolfo Barra (PJ) [10], complementando la breve exposición del miembro informante Convencional Carlos Corach (PJ), expresó: “Los derechos reconocidos por la Constitución, señor presidente, y por los que hoy podemos denominar tratados constitucionales... hoy protegen, ya sin lugar a dudas, al niño desde el momento de la concepción. Otros tratados internacionales protegen a la mujer, en especial, en su condición sagrada de madre y, expresamente, también durante el embarazo. Por ello, señor presidente, esta inclusión es razonable y necesaria, ya que viene a satisfacer un indudable requerimiento social que alcanza a la madre embarazada -casada o soltera- y al niño, a través de su madre”. Adelantado el debate, el convencional Barra intervino nuevamente: “No se trata entonces de una norma lavada sino de una aplicación que ha sido plasmada en la Constitución mediante un plan de asistencia social para ese niño concebido en el seno materno, que requiere protección social como cualquier ser humano. Ese niño es un ser humano y para nuestro derecho el “por nacer” es un niño, tal como claramente lo señalan la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. Es por ello que requiere el ámbito de protección del derecho, y un aspecto parcial de dicho ámbito es la asistencia social para el que está en situación de desamparo. Coincido con el doctor Alfonsín, en lo que respecta al delito de aborto, que debe ser regulado -como lo está hace casi ciento cincuenta años- por la legislación ordinaria y prevista su pena en el código penal, la que de ninguna manera debe ser incorporada en la Constitución” (el destacado me pertenece).[11] Y que el Convencional Raúl Alfonsín[12] (UCR) manifestó: “La cláusula que estamos considerando ha sido el resultado de extensas conversaciones e intercambio de ideas que, en algún momento, se mezclaron con proyectos que establecían criterios vinculados con el tema de la vida y, otros, referidos al aborto, tema que nuestro bloque consideró que no se encuentra habilitado para la consideración de esta Convención, tal cual se pronunció –según tengo entendido– la Comisión de Redacción, en los que fijaba su penalización. Entendemos que ésta era y es una cuestión de tipo legal. Por lo tanto, vamos a votar afirmativamente el dictamen en consideración porque está vinculado con el régimen de seguridad del que carecería la República Argentina... Es por eso que estamos de acuerdo en votar afirmativamente este proyecto, que no le dice a la Legislatura que penalice el aborto o que libere cualquier posibilidad de aborto, sino que se trata de una iniciativa que podría estar perfectamente vinculada a la legislación de un país que acepta el aborto, como es Suecia, y también podría estarlo a la de un país como Irlanda, que lo prohíbe” ” (el destacado me pertenece).

La conclusión a la que se arriba una vez operado el control de constitucionalidad, es la siguiente: no surge del contenido constitucional del art. 75 inc. 23 como garantía institucional, ninguna clase de mandato, deber u obligación constitucional que impida al legislador haber establecido desde 1921 un sistema de despenalización del aborto por indicaciones sin plazo taxado de interrupción, ni tampoco que imposibilite al Congreso sancionar una ley establezca un sistema de plazos o un sistema de plazos con asesoramiento estatal.[13]

6._ En el plano del control de convencionalidad, la Corte Suprema de Justicia comienza su argumentación estableciendo que tanto del artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva ninguna clase de mandato por el que corresponda interpretar de modo restrictivo el alcance del artículo 86 inc. 2, puesto que dichas normas fueron expresamente formuladas para que de ellas no se pudiera derivar la invalidez de un supuesto de aborto voluntario ante un embarazo generado por una violación. Por ende, la Convención Americana no establece una protección absoluta del derecho a la vida de la persona por nacer o nasciturus.

En cuanto a lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resulta necesario considerar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas manifestó su posición respecto de que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación. A su vez, al examinar la situación particular de nuestro país, expresó su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del código penal (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010). Por lo tanto, resulta claro, que no es posible derivar de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente el art. 86 inc. 2, sino que por el contrario es posible arribar a una conclusión permisiva de la práctica del aborto.[14]

En torno a lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño, tampoco es posible sostener que la interpretación del artículo 86 inc. 2 colisione con dicho Instrumento Internacional. En este punto, el Comité de los Derechos del Niño señaló que los Estados Partes -que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación- deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro país que sí lo prevé, manifestó su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del código penal (cfr. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/ Add.107; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).[15]

La conclusión a la que arribo observando el ejercicio del control de convencionalidad, es que la despenalización del aborto voluntario en general (y en particular en los casos de embarazo producto de una violación) es compatible con los mandatos emergentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y de la interpretación que de éstos han realizado sus órganos de aplicación. Lo expuesto se refuerza recordando que dichos organismos (a los cuales se suma el Comité para la Eliminación de Discriminación de la mujer) han interpelado al Estado argentino por mantener dentro de su legislación interna la penalización del aborto.[16]

7._ Del control de constitucionalidad y de convencionalidad realizado por la Corte Suprema, surge como una nítida proyección, que si el Congreso resolviera -mediante los mecanismos de deliberación democrática- reformar el código penal y adoptar un sistema de plazos o un sistema de plazos con asesoramiento estatal[17] dicha opción sería constitucional y convencionalmente posible, en la medida que, no existe ninguna clase de interdicción emergente de la regla de reconocimiento constitucional en torno al derecho a la vida que pudiese inhibir la incorporación de alguno de dichos sistemas.

III._ La interpretación del art. 86 inc. 2 del código penal y su concreta aplicación.

8._ Invocando los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación que conforman el eje fundamental del orden jurídico constitucional argentino e internacional, la Corte Suprema de Justicia interpreta que no es posible limitar la autorización de la interrupción del embarazo solamente a las mujeres incapaces mentales, puesto que esto implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima del mismo delito que se encuentre en idéntica situación.[18] En consecuencia, los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a que se adopte una interpretación amplia del art. 86 inc. 2.[19]

9._ Realizando una exégesis de los términos de la norma penal, de acuerdo a los antecedentes que se utilizaron como fuente primigenia –el anteproyecto del código suizo de 1916- y a los alcances gramaticales empleados, el Alto Tribunal concluye que el art. 86 inc. 2 establece dos supuestos distintos de no punibilidad del aborto en los supuestos de embarazos producto de una violación: a) el de cualquier mujer o b) el de cualquier mujer idiota o demente.[20]

Desde una perspectiva distinta, la Corte Suprema de Justicia afirma que en el presente caso se suscita una colisión de derechos[21] delimitada por el derecho a la vida que titulariza la persona por nacer y el derecho de la mujer.[22] Dentro de dicho esquema, es constitucionalmente proporcional y razonable la opción que realizó oportunamente el legislador, en cuanto ponderó como fundamento de la norma, la relación simétrica entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situación generadora del conflicto y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad (esto es, forzarla a llevar a término el embarazo bajo amenaza penal).[23] En este punto, Luigi Ferrajoli[24] sostiene que la penalización del aborto constituye el único caso en que no sólo se castiga la omisión de un simple acto, sino también la omisión de una opción de vida: la que consiste en no querer convertirse en madre (lo cual contrasta con todos los principios de un derecho penal liberal basado en el igual valor de las personas y el respecto de su autonomía, reduciendo a la mujer a ser una cosa o instrumento de procreación sometida a fines que no son suyos).

10._ La incorrecta judicialización de estos supuestos de abortos no punibles que por su reiteración constituye una verdadera práctica institucional, innecesaria e ilegal, obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada; en tanto que la demora que apareja su realización, pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras.[25]

Como a pesar de la claridad de la norma penal, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso del claro precepto y exigen allí donde la ley nada reclama requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación, el Alto Tribunal establece de forma expresa las condiciones de aplicación efectiva del art. 86 inc. 2 del código penal:

* Toda mujer que se encuentre en las condiciones descriptas por la norma penal no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo.[26]

* Los profesionales de la salud están imposibilitados de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma penal.[27]

* Si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, es la mujer embarazada que solicita la práctica -junto con el profesional de la salud- quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico.[28]

* Solamente se exige la actuación de un solo profesional de la salud, puesto que requerir la intervención de más profesionales, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego respecto de la no punibilidad y del pleno ejercicio de los derechos de la mujer que el legislador estableció.[29]

* No se admite ninguna clase de solicitud de consultas y obtención de dictámenes por cuanto conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo, que llevan insita la potencialidad de una prohibición implícita del aborto autorizado por el legislador penal.[30]

* Descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos de interrupción del embarazo con motivo de una violación, la insistencia de los médicos intervinientes en desarrollar conductas o prácticas obstructivas, es considerada una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.[31]

* Es el Estado como garante de la administración de la salud pública, es el que tiene la obligación -siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible- de poner a disposición de la mujer que solicita la práctica las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede derivar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstáculos médico–burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama.[32]

* En concordancia con lo establecido por el artículo 19 in fine de la Constitución argentina, el artículo 86 inc. 2 no exige ni la denuncia, ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante mediante una declaración jurada que la violación es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite significaría incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. Es que tal como lo señaló la Organización Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctimas de violación tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado.[33]

* Las autoridades nacionales y provinciales deben implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas de acceso a los servicios médicos. En particular, deberán contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante, evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas, eliminar requisitos que no estén médicamente indicados y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente respecto de la procedencia de la práctica médica requerida.[34]

* Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia, sin que ello, se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda esta clase de situaciones cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.[35]

* Tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se deben extremar los recaudos a efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse en un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática: la prestación de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones, la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito, la asistencia psicológica inmediata y prolongada de la víctima, como así también el asesoramiento legal del caso.[36]

IV._ Reflexiones sobre moral y aborto voluntario.

11._ Con cita expresa del gran maestro Carlos Nino, la Corte Suprema de Justicia postula que el principio de dignidad proscribe que las personas sean tratadas de manera utilitaria y que esto interdicta una exégesis de la norma penal que solo contemple –como un supuesto de aborto no punible- el practicado respecto de un embarazo que es producto de una violación a una incapaz mental; la pretensión de exigir de llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra los derechos fundamentales de la mujer, resulta a todas luces desproporcionada y contraria al principio de dignidad postulado, el cual impide exigirle a las personas que realicen -en beneficio de otras o de un bien colectivo- sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.[37]

12._ Mediante la interpretación constitucional y convencional realizada del art. 86 inc. 2, el Alto Tribunal establece claramente que la realización de un aborto voluntario en los supuestos de embarazos generados a partir de una violación, implica el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y humanos que titularizan las mujeres y no una mera dispensa o permiso delimitada exclusivamente por los ribetes emergentes de la dogmática penal.

13._ El fallo no impone conductas sino que garantiza el ejercicio de derechos, de forma tal, que cada mujer que se encuentra ante la situación prevista por la norma penal, podrá optar según sus creencias en interrumpir el embarazo o continuar con el mismo. De esta manera, ante una situación de tragedia y dolor, cada mujer puede elegir el plan de vida que armonice con sus deseos, sin que el Estado pueda imponerle -por la vía de la coacción penal- ninguna clase de conducta supererogatoria.

El pluralismo moral que como estructura argumental general emerge del fallo, permite que las posturas que sostienen los dogmas de fe respecto del aborto voluntario, se respete y garantice. Los distintos credos no están obligados a tener que adaptarse a los tiempos y modificar sus creencias milenarias; tienen la facultad de seguir cuestionando en un plano meta-positivo la moralidad del aborto, a afectos de lograr que la feligresía femenina nunca aborte en los supuestos de un embarazo producto de una violación. Pero desde esa misma perspectiva, es necesario que respeten los mandatos constitucionales y convencionales, que posibilitan elegir a las mujeres frente a dichas circunstancias una conducta distinta (por más inmoral que esta les parezca) desde una perspectiva moral distinta a la que defiende el dogma de fe.

V._ A modo de conclusión.

14._ La sentencia de la Corte Suprema es plenamente operativa. A partir de su dictado, toda obstrucción burocrática que impida la concreción de los abortos voluntarios previstos por el código penal, derivará en sumarios administrativos con cesantías, procesos penales por incumplimiento de los deberes de funcionario público y juicios políticos ante la judicialización de un caso. Es que la dignidad de las mujeres de escasos recursos no puede esperar. Es que la discriminación con motivo de la razón u condición social o económica no puede continuar ni un minuto más. Es que el patetismo de la judicialización de las personas vulnerables (aunque las normas penales digan que su conducta no es punible), gracias a una jurisdicción constitucional activa y comprometida, quedó sepultado en el arcón de las injusticias para nunca más volver a agudizar de forma regocijante el dolor de una víctima sufriente.

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[1] CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13 de marzo de 2012. Para los antecedentes del caso ver: Gil Domínguez, Andrés, “Aborto voluntario no punible y justicia constitucional”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, pág. 234, abril de 2010.

[2] Fayt, Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni.

[3] Highton de Nolasco.

[4] Argibay.

[5] Petracchi.

[6] Considerando 5 de la mayoría. Con matices, considerando 8 de la mayoría A y considerando 7 de la mayoría B.

[7] Ibídem, mayoría.

[8] Considerando 7 de la mayoría. Ver Gil Domínguez, Andrés, “Estado constitucional de derecho, principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación y garantías eficaces”, La Ley 14 de diciembre de 2011.

[9] Considerando 9 de la mayoría.

[10] Ver Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, tomo IV, 34º Reunión, pág. 4596.

[11] Ibídem, pág. 4606.

[12] Ibídem, págs. 4600 y 4601.

[13] Ver Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, pág. 171 y siguientes, Ediar, Buenos Aires, 2000.

[14] Considerando 12 de la mayoría.

[15] Considerando 13 de la mayoría.

[16] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, La Ley, Columna de Opinión, 28 de marzo de 2011 y “Despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo”, Diálogos de doctrina, La Ley 12 de diciembre de 2011.

[17] Ver Gil Domínguez, Andrés, op. cit. 13, pág. 223 y siguientes.

[18] Considerando 15 de la mayoría.

[19] Considerando 17 de la mayoría.

[20] Considerando 18. Para ampliar ver: Gil Domínguez, Andrés, op. cit 13, pág. 135.

[21] Ver Gil Domínguez, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, capítulo V, Ediar, Buenos Aires, 2009.

[22] Ver Gil Domínguez, Andrés, op. cit. 13, pág. 138.

[23] Considerandos 13 y 14 de la mayoría A y Considerandos 9, 10 y 11 de la mayoría B.

[24] Ver Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, pág. 161, Trotta, Madrid, 2008.

[25] Considerando 19 de la mayoría. También ver Gil Domínguez, Andrés, “El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal 29 de julio de 2005 y “Solicitud de autorización judicial y amparo bioético”, La Ley-Buenos Aires-2000-549.

[26] Considerando 21 de la mayoría.

[27] Considerando 22 de la mayoría.

[28] Ibídem.

[29] Considerando 24 de la mayoría.

[30] Ibídem.

[31] Ibídem.

[32] Considerando 25 de la mayoría.

[33] Considerando 27 de la mayoría.

[34] Considerando 29 de la mayoría.

[35] Ibídem.

[36] Considerando 30 de la mayoría.

[37] Considerando 16 de la mayoría.

No discriminación, copaternidad y comaternidad en la Ciudad de Buenos Aires

1._ Mediante la ley 26.618 se modificó el Código Civil con el objeto de consagrar la institución del matrimonio sin distinción alguna basada en la orientación sexual sobre la tutela de la misma dignidad humana que todos y todas titularizamos. Legislación que es motivo de orgullo para nuestro país y un gran aporte en la historia de la humanidad respecto de la protección del sistema de derechos.

La ley 26.618 reconoce la necesidad y la obligación del Estado constitucional de derecho argentino de garantizar por medio de una herramienta legal el pleno ejercicio de los derechos a las personas que constituyen relaciones de pareja vinculadas por el matrimonio cualquiera sea su orientación sexual y sin exigir el requisito de diversidad de sexos entre los contrayentes[1].

La norma de cierre de la modificación del Código Civil se encuentra el artículo 42 tercer párrafo, cuando enuncia que “ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por DOS (2) personas de distinto sexo”.

Una interpretación y aplicación basada en el principio pro homine deriva en que las personas del mismo sexo y las personas de distinto sexo tienen garantizados el máximo grado de protección de sus derechos en igualdad de condiciones. Por lo tanto, si la reforma normativa consagró determinadas potestades que en principio pueden ser más beneficiosas para las personas del mismo sexo, las personas de distinto sexo acceden de forma automática a la misma protección.

La ley 26.618 se configura como una garantía de desarrollo progresivo del derecho a la no discriminación en el campo de determinación del derecho fundamental y humano a conformar una familia. Esto implica que no existe una decisión legislativa que intenta superar una situación de colisión de derechos ponderando que uno tiene más peso que el otro según determinadas circunstancias. No hay otro derecho enfrente sobre el cual la ley de matrimonio igualitario prevalezca.

2._ La sanción de la ley 26.618 implica asumir la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas como una norma esencial del ordenamiento jurídico argentino, de forma tal, que garantiza la igualdad de derechos entre heterosexuales, homosexuales, lesbianas y trans a partir del respeto la sexualidad elegida y ejercida en todos los ámbitos e instituciones. Por ende, todas las personas tienen derecho concebir un hijo/a conforme a la situación que su orientación sexual determine, de lo contrario el avance progresivo y pro homine de la ley de matrimonio igualitario, se vería burlado por la imposición de posturas que fueran superadas argumentalmente en el debate de la ley. La única forma que tiene una pareja gay de concebir un hijo/a es mediante la maternidad subrogada como genuina forma de expresión de la voluntad procreacional y del amor filial.

Gracias a los avances científicos, la maternidad y la paternidad han dejado de considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biológico; por el contrario se impone el establecimiento de una realidad no genética sino socio-afectiva, determinada por la aportación del elemento volitivo.

La proyección de la ley 26.618 en los términos expuestos por el principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación, permite afirmar que en los supuestos de utilización por dos hombres de las técnicas heterólogas de fertilización asistida mediante la figura de la maternidad subrogada, debe primar la voluntad procreacional como elemento determinante por sobre la realidad gestacional y/o genética, por cuanto de este modo se ponderan los derechos de quien ha querido tener al niño y asumir la función parental, en este caso a favor de la pareja del mismo sexo que no puede procrear naturalmente. En consecuencia, una vez acreditado el acuerdo de maternidad subrogada, quedará determinada la paternidad de la pareja que expresó su voluntad procreacional, y ante esto, el Estado no podrá oponer ninguna clase de obstáculo que impida ejercer plenamente el derecho a la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas vinculado al deseo de ser padres.

En este punto, también es necesario rebatir la falsa dicotomía natural/artificial que se plantea cuando se utilizan las técnicas de fecundación asistida heterólogas, puesto que siempre el proceso de gestación es natural en la medida que se desarrolla en el cuerpo de una mujer y los resultados de un nacimiento óptimo no son garantizables. En otras palabras, no existe una placenta artificial que opere como una incubadora mediante la cual se certifique con éxito el nacimiento, por cuanto desde el origen, el proceso de gestación está surcado por los mismos riesgos e interrogantes que los vividos por las parejas heterosexuales. Lo único que varía es la forma de expresar la voluntad procreacional que en el caso de los homosexuales responde a un fuerte deseo puesto en marcha sin que ninguna situación accidental o no querida pueda apurar los plazos de la decisión.

3._ Así como una vez que la Corte Suprema de Justicia norteamericana dictó el fallo “Brown vrs Board of Education” fue necesario que se adoptaran medidas administrativas concretas para superar la segregación racial (controladas en su caso por las cortes federales); la ley 26.618 presenta ciertos conflictos invisibilizados[2] que necesitan ser superados por decisiones administrativas que hagan efectivo el mandato constitucional y legal de erradicar la discriminación con motivo de la orientación sexual de las personas y procuren garantizar el interés superior del niño. La regulación igualitaria de la comaternidad y copaternidad es justamente uno de los principales efectos de la ley 26.618 que necesitaban de una conducta administrativa garantista.

4._ Mediante la Resolución 38/12, el Subsecretario de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Doctor Javier Buján, instruyó a la Dirección General de Registro Civil y Capacidad de las Personas para que “en lo en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as” (art. 1) y también le ordenó a dicha repartición “que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad” (art. 4).

Si bien los arts. 2º y 3º de la Resolución se centran en supuestos de progenitoras mujeres como una suerte de régimen especial, lo cierto es que de los fundamentos de la misma –especialmente en la invocación del derecho a la no discriminación, en la transcripción del Dictamen de la Asesoría General del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires y en la aplicación del art. 42 de ley 26.618- y del régimen general establecido por los arts. 1º y 4º surge nítidamente que la garantía administrativa de registración igualitaria (que se basa en un mandato constitucional y legal expreso) subsume tanto a las parejas/matrimonios entre dos mujeres que utilizan técnicas de reproducción asistida como a las parejas/matrimonios entre dos hombres que acuden al instituto de la maternidad subrogada tanto en nuestro país como en el extranjero.

Una interpretación distinta generaría una nueva discriminación basada en una concepción biologicista que fue desterrada por la ley de matrimonio igualitario. Es muy difícil en términos constitucionales, poder sostener con un mínimo fundamento racional, que solamente tendrían dicha garantía registral las parejas/matrimonios heterosexuales (en términos de maternidad/paternidad) y las parejas/ matrimonios entre mujeres (en términos de comaternidad) mientras que las parejas/matrimonios entre hombres (en términos de copaternidad) quedarían sumidos en una suerte de limbo jurídico y simbólico que no sólo afectaría su derecho a la no discriminación sino también el interés superior del niño (especialmente en los supuestos de maternidad subrogada en países como la India donde a los niños/as nacidos en dicho contexto no se le reconoce la nacionalidad india y es esencial la registración local para que el Consulado argentino expida los documentos necesarios a efectos de que el matrimonio o pareja puedan viajar desde la India a nuestro país con su hijo/a).

5._ La Resolución 38/12 se configura como una garantía primaria que concretiza el mandato constitucional de no discriminar en los términos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 18 (OC-18/03), la Observación General Nº 21 del Comité de Derechos económicos, sociales y culturales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento-Distrito Capital Federal”[3], “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo”[4] y “Pellicori, Liliana Silvia / Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”[5]), pero fundamentalmente, demuestra que un funcionario comprometido hace posible una administración eficiente en términos de tutela del sistema de derechos aplicando la Constitución y las leyes vigentes, sin escudarse en vericuetos formalistas basados en el sinsentido donde muchos burócratas se sienten tan a gusto aunque las vidas de las personas de carne y hueso estén muy a disgusto.

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[1] Ver Ibarra, Vilma, “Matrimonio igualitario. Aspectos constitucionales”, La Ley Suplemento Especial “Matrimonio civil entre personas del mismo sexo”, Buenos Aires, agosto de 2010, p. 79.

[2] Ver Gil Domínguez, Andrés, Famá, Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Capítulo VIII, Ediar, Buenos Aires, 2010.

[3] CSJN Fallos 332:433.

[4] CSJN Fallos A. 1023. XLIII, 7 de diciembre de 2010.

[5] CSJN Fallos P. 489. XLIV., 15 de noviembre de 2011.

Malvinas

La Constitución es muy clara sobre Malvinas

POR ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ PROFESOR TITULAR DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y POSDOCTOR EN DERECHO (UBA)

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• tribuna

28/02/12

Los Convencionales Constituyentes de 1994, en la disposición transitoria primera, establecieron un mandato claro y preciso respecto de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur : ratificaron la legítima e imprescriptible soberanía argentina , constituyendo un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino la recuperación de dichos territorios -conforme a los principios del derecho internacional- respetando el modo de vida de sus habitantes. Dicha cláusula fue votada por unanimidad y aclamación.

En el debate, el miembro informante destacó los antecedentes históricos mediante los cuales se verifica que el Estado argentino sucedió territorialmente los derechos de España y que a partir de dicho momento y hasta 1833 ejecutó distintos actos de ejercicio soberano que continuaron, luego de la ocupación británica, en forma de una constante protesta reivindicatoria que se extiende hasta nuestros días.

Los Constituyentes enfatizaron que el respeto al modo de vida de los habitantes de las Islas se refiere a los intereses de estos pero no a sus deseos , por cuanto no es posible aplicar al caso Malvinas el principio de autodeterminación , el cual no contempla supuestos basados en la desintegración territorial o bien en donde no se verifica el sojuzgamiento de un pueblo por una potencia extranjera. También delimitaron que la fuerza normativa de cláusula constitucional no se expandía exclusivamente al ámbito local como un mandato presente que se extiende a las generaciones futuras, sino que en términos internacionales se notificaba a todos los países del mundo que no íbamos a claudicar jamás en nuestra reivindicación soberana .

La recuperación pacífica de las Islas Malvinas es una política de Estado por mandato constitucional, al cual están obligados todos los poderes constituidos más allá de quién ocupe eventualmente el gobierno. Como tal debe ser consensuada entre el gobierno y la oposición, en pos de trascender las miserias del presente que se desgajan entre posturas populistas y nacionalistas extremas o en diatribas opositoras que directa o indirectamente intentan desconocer el claro mandato constitucional.

En una democracia constitucional medianamente madura no se construyen políticas de Estado en temas tan sensibles convocando a oposiciones desinformadas a conferencias oraculares donde el diálogo previo es inexistente y la decisión adoptada unilateral.

Solamente la coherencia y razonabilidad de una política que se proyecte más allá del presente podrá ser presentada con éxito ante los habitantes de Malvinas y generar una mínima confianza, para que posibles formulas de garantía de sus intereses no sean percibidas como una quimera que recrea simbólicamente la agresividad de las armas.

Ponernos de acuerdo en una política de Estado respecto de Malvinas que cumpla con el mandato constitucional no sólo implica una adulta manifestación de cultura constitucional , sino también que tal como se expresó en el recinto constituyente “nos convoca nuestra historia, nos convoca nuestro pasado, nos convoca nuestra tradición y nos convoca también la sangre de nuestros héroes enterrados en las Malvinas, que reclaman que luchemos permanentemente para que podamos decir que están enterrados en suelo argentino”.

Comaternidad y copaternidad igualitaria en la Ciudad de Buenos Aires

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“2012 año del Bicentenario de la Revolución de Mayo”

RESOLUCION N° 038 /12

Buenos Aires, 21 de Febrero de 2012.-

VISTO: el Decreto 660/11, el Decreto 23/12, la ley 26618, la ley 23849 y la ley 26061, y

CONSIDERANDO:

Que entre las misiones y funciones de la Subsecretaria de Justicia se encuentran las relacionadas con la supervisión de la administración en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Que corresponde unificar criterios interpretativos que eviten la judicialización innecesaria de trámites, dando una interpretación normativa uniforme de aplicación particular, en torno a los criterios de eficacia, eficiencia y economía.

Que existen casos de precedentes de solicitudes de inscripciones de personas del mismo sexo, casadas en primeras nupcias, en los términos de la ley de matrimonio igualitario, que han solicitado la inscripción de filiación, siendo una de las partes madre biológica. Asi, conforme las constancias de partos una de las solicitantes de inscripción resulta ser la que ha dado a luz en parto al niño y que la otra solicitante resulta su conyugue.

Que si bien la Ley nacional 26618, no modifica el régimen filiatorio previsto en el Código Civil, como tampoco el reconocimiento ni la presunción de paternidad, no menos cierto es que, la ley de matrimonio igualitario previsiona colocar en igualdad jurídica a los contrayentes respecto de la filiación matrimonial instaurando en nuestro plexo normativo un nuevo paradigma, acorde a nuestro derecho constitucional de familia e incorporando la diversidad familiar a nuestra legislación en base a un principio de equiparación de las personas ante la ley en su posibilidad de desarrollar su plan de vida y familiar.

Que el Registro del Estado Civil resulta el encargado de inscribir los nacimientos, junto con los restantes hechos y actos vitales que originan, modifican o alteran el estado civil y capacidad de las personas en su ámbito de competencia territorial.

Que resultaría aplicable a los hijos biológicos de una de las contrayentes nacidos dentro del matrimonio igualitario, las disposiciones del Código Civil y que nada resultaría óbice para que se inscriban con el primer apellido de cualquiera de las conyugues, agregando seguidamente el otro sin hacer distinciones no previstas en la ley.

Que en el sentido expuesto el art.37 de la ley 26618 modifica el artículo 4 de la ley 18.248 al consagrar con relación al apellido de los hijos matrimoniales de los conyugues del mismo sexo que “…Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge.”

Que si bien es cierto que la modificación en materia matrimonial efectuada por la ley 26618, no manifiesta una reforma de las disposiciones de filiación del Código Civil, cierto es que, la interpretación armónica y extensiva en el sentido amplio, de la norma de los arts. 242 y 243 del precitado cuerpo legal, podrá establecer que la filiación de un niño/a queda determinada por el hecho del nacimiento y la asimilación que brinda la institución del matrimonio para la conyugue que no ha dado a luz.

Que ha ello se suma la clausula genérica del art.42 de la ley 26618, como regla de interpretación y voluntad del legislador, que establece que los integrantes de las familias, cuyo origen este constituido por las personas del mismo sexo, así como un matrimonio de personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones y que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones.

Que, por su parte la Asesoría General del Ministerio Público del Poder Judicial ha sostenido que en su rol de garante de los derechos del niño que: “corresponde no realizar ningún tipo de distinciones o aclaraciones que provocarían una diferencia entre las partidas de nacimiento de niños/as de parejas del mismo sexo y los niños/as nacidos/as de parejas de distinto sexo…Considera esta Asesoría que cualquier tipo de agregado o información innecesaria o improcedente podría constituir un acto violatorio de los derechos de los/as niños/as en cuyo nombre y favor el Estado expide documentación personal. El accionar estatal debe estar en todo momento exento de cualquier sospecha de estigmatización o trato diferenciado injustificado, ya que no es función de las dependencias estatales de registro el expedirse sobre los vínculos o el status jurídico de las personas sino que han de cumplir su tarea institucional conforme a la normativa vigente interpretada armónicamente…”(sic).

Que, en el mismo norte la Provincia de Buenos Aires ha dictado una resolución asimilable en el marco del Expte 2209-23859/11 de fecha 15/07/2011, lo que también se ve reflejado en las posturas adoptadas en la expedición de partidas en otras provincias argentinas.

Que en otro orden, corresponde que la interpretación que realice el Gobierno en cuanto al acto registral respete el orden constitucional y supranacional del interés superior del niño, como parte de su derecho a la identidad, la familia y la protección estadual.

Que en el sentido expuesto el derecho del niño a su reconocimiento de su condición registral como parte de la familia de origen en los términos del matrimonio igualitario, resulta contundente y angular, para determinar una interpretación extensiva que permita la igualdad ante la ley.

Que esta interpretación no resulta antojadiza, sino derivada del imperativo legal previsto en el art.3 última parte de la ley 26061, que en caso de divergencia establece que siempre la interpretación debe darse en el interés superior del niño al esclarecimiento de su estado de familia y su identidad.

Por ello, en uso de las facultades que son propias,

EL SUBSECRETARIO DE JUSTICIA

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

RESUELVE:

Artículo 1°.- Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as.

Artículo 2°: Disponer que en lo sucesivo la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, dejará constancia en los casos previstos en el artículo primero respecto del solicitante no biológico, que procede en los términos del art.42 de la ley 26.618, la ley 23849 y la ley 26061.

Artículo 3°: Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que en lo sucesivo las actas de nacimientos, certificados, constancias y en toda documentación atinente se deberá cumplir en relación con el nombre, las estipulaciones del art.37 de la ley 26.618, modificatorio del art.4to de la ley 18.248.

Artículo 4°: Instruir a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad.

Articulo 5°: Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Dirección General del Registro Civil para su conocimiento y cumplimentación. Remítase oficio de conocimiento a la Asesoría General Tutelar del Ministerio Público del Poder Judicial y al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Cumplido, archívese. BUJAN.-