Seminario Germán J. Bidart Campos "¿Es necesaria una reforma constitucional?"

Militancia y Poder Judicial

Diario clarin 20/08/12

Más allá de su origen histórico e impronta simbólica, la frase “Siempre habrá un juez en Berlín” juega el rol de un significante evocador de una instancia judicial, que basada en su independencia, intentará construir una respuesta argumental razonable aún cuando una mayoría coyuntural quiera imponer su voluntad.

Si bien la actividad judicial incluye distintas opciones, convenciones y momentos para adoptar una decisión, esta no puede someterse a imperativos de poderes externos por más que estén políticamente acreditados. El fundamento de la independencia del Poder Judicial respecto del poder político y del consenso popular, presenta el mismo basamento que la garantía que protege el pleno ejercicio de los derechos sin tener que contar con ninguna clase de beneplácito mayoritario.

Una de las fuentes de legitimación del Poder Judicial, consiste en una construcción garantista mediante la cual se propicia que conforme a su independencia e imparcialidad, todas las personas que se someten a su imperio acepten que las decisiones que se adopten surgirán de un proceso de deliberación racional sin que exista un resultado predeterminado. Su función es la de evitar que el pacto de convivencia pacifica de sociedades plurales que trata de garantizar la Constitución, se convierta en una “guerra” donde hay bandos delimitados por una absurda opción exclusiva entre buenos y malos de que la difícilmente se vuelve en un sentido de construcción democrática.

Si bien es respetable que en el campo de su constitución subjetiva cada magistrado tenga una cosmovisión ideológica, las funciones que ejerce el Poder Judicial -y especialmente una Corte Suprema que es la máxima intérprete de la Constitución- también conlleva la obligación de extremar los esfuerzos para evitar que se desnaturalice la función judicial y se instale la certeza de que existe un resultado definido de antemano.

En los últimos tiempos, el magistrado Zaffaroni (por quién siento una gran admiración intelectual y aprecio personal) viene asumiendo en medios de comunicación oficialistas o actos académicos partidarios posiciones que pueden entenderse como un innecesario adelanto jurisdiccional respecto de temas que eventualmente tenga que resolver. Militar a favor de una reforma constitucional que permita la reelección indefinida, cuestionar el rol de los medios de comunicación tomando postura sobre los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva o señalar que el reclamo de las provincias es una cuestión política no justiciable, se aleja de los fundamentos que legitiman al Poder Judicial e impacta en el prestigio de una de las mejores integraciones históricas de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Uno de los principales daños al sistema democrático que ocasionó la mayoría automática de los noventa, fue haber instalado que sin importar los argumentos constitucionales que se esgrimieran, las decisiones judiciales que se adoptaran siempre estarían en sintonía fina con el régimen de gobierno. Quizás sea necesario recordar que los esfuerzos que realizamos por lograr la renovación del Alto Tribunal, tuvo como principal objetivo que –tal como se pretendía en Berlín- siempre existan jueces en Argentina. 

Derechos económicos, sociales y culturales y recusación estatal

I._ La Corte Suprema de Justicia en el caso “Q. C. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”[1] estableció que los derechos económicos, sociales y culturales tienen fuerza normativa y presentan una operatividad derivada, en la medida en que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado que requieren, en principio, su implementación mediante una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación.

El art. 75 inciso 23 de la Constitución argentina establece que los ancianos como grupo vulnerable debe contar con acciones positivas que garanticen la igualdad real y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos. Por ende, si bien el Poder Legislativo titulariza la potestad legislativa a tal efecto, los demás poderes constituidos también están obligados a promover el bienestar igualitario de dicho sector.

La consumación de acciones positivas también proyecta al ámbito jurisdiccional, de forma tal, que en los casos en donde se deban adoptar decisiones tuitivas efectivas en torno a cualquier aspecto vinculado a la ancianidad tiene que prevalecer un criterio rector pro homine. 

II._ En el marco de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención Americana sobre derechos humanos, el Estado argentino arribó a un acuerdo de solución amistosa respecto de un procedimiento tramitado ante la Comisión Interamericana de derechos humanos (“Amilcar Menéndez, Juan Ramón Caride y otros vrs. Argentina”)[2] mediante el cual  se estableció: “1. En tal sentido, el Estado argentino -a través de la Administración Nacional de Seguridad Social- se compromete a adoptar todas aquellas medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las resoluciones y normativas dictadas con motivo de este proceso de solución amistosa, mencionadas en el apartado anterior. En particular, estas medidas deben incluir: a) Dar estricto cumplimiento a la totalidad de las previsiones contempladas en la Resolución de la Secretaría de la Seguridad Social N° 23 de 2004, complementada por la Resolución de la Secretaría de la Seguridad Social N° 955 de 2008 (con vigencia desde el 131812008), que se adjunta al presente acuerdo. Especialmente aquélla que establece que todas las sentencias judiciales aún pendientes de ejecución, salvo disposición en contrario contenida en la propia sentencia judicial firme, deben ser cumplidas sin otras limitaciones más que aquellas dispuestas en la norma, en concordancia con las disposiciones de la Circular 1. Toda otra limitación introducida por vía de interpretaciones infra-normativas no será aplicable;  b) Instrumentar un sistema de liquidación de sentencias judiciales que garantice el cumplimiento de las decisiones en los términos y plazos especificados en el propio fallo judicial firme; c) No apelar las sentencias judiciales de primera o segunda instancia que hubieran sido favorables a los beneficiarios, en supuestos de hecho en los que la Corte Suprema ya se ha expedido; d)      Desistir, dentro de los sesenta (60) días corridos de la firma del presente acuerdo, de los recursos judiciales que ya hubieran sido presentados ante la Corte Suprema o ante la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, contra sentencias favorables a los beneficiarios, en los supuestos de hecho en los que la Corte Suprema ya se ha expedido en casos similares. 2. El Estado argentino se obliga a establecer un mecanismo de seguimiento periódico del cumplimiento de los compromisos asumidos en este acuerdo, en el que participen las distintas agencias públicas involucradas, y que sea coordinado por la Cancillería argentina. Salvo petición especial de cualquiera de las partes, las reuniones de trabajo se llevarán a cabo bimestralmente, en la sede de la Cancillería argentina. 3. Este mecanismo incluirá la producción y sistematización periódica -cada seis meses- de información fundamental para tal fin, con respecto de los puntos comprometidos en el presente acuerdo: a) las liquidaciones de sentencias judiciales; b) los casos apelados por ANSES; c) los casos desistidos por ANSES ante la Corte Suprema; y d) el cumplimiento de las sentencias judiciales aún pendientes de ejecución”.

            Dicho acuerdo amistoso, forma parte de las condiciones de validez dinámicas directas emergentes del art. 75 inciso 22, con lo cual, no sólo presenta la condición de una obligación internacional sino también una obligación emergente de la supremacía  constitucional.

III._ En cumplimiento de dichas obligaciones, la Sala II de la Cámara de la Seguridad Social adoptó una práctica judicial garantista de los derechos de la seguridad social frente a las conductas de la ANSES en torno al cumplimiento de las obligaciones constitucionales e internacionales vigentes.

La respuesta estatal fue promover una estrategia de recusación estatal masiva de dos integrantes de dicha Sala, en todos los procedimientos en que dicho organismo fuera demando (lo cual configura un 90 % de las causas que tramita en el fuero).

El instituto de la recusación, si bien tiene por objeto garantizar la imparcialidad del juez actuante, presenta una naturaleza restrictiva y taxativa para evitar que su abuso se transforme en un ariete que -bajo la dispensa de las formas procesales- atente contra la independencia del Poder Judicial. Y esta característica se acentúa cuando se trata de relaciones verticales (de las personas con el Poder) en donde el sujeto demandado es justamente el Estado. En dichos supuestos, sobre la base del principio pro homine, las causales de recusación operan con mayor amplitud para la persona que para el Estado. El solo hecho de ejercer el control de constitucionalidad seguramente generará en los gobernantes sentimientos hostiles para los jueces. Es parte de la historia de la humanidad que al Poder no le gusta ser controlado (aunque nunca lo reconozca expresamente). Lo que no puede ser parte de la historia constitucional moderna, es que se acepten conductas estatales que bajo un falso ropaje formal, retraen la jurisdicción garantista del sistema de derechos en donde convergen la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos.[3]

Cuando el Estado propone como estrategia judicial general las recusaciones masivas de los magistrados que deben controlarlo, realiza un claro abuso derecho público que deriva inexorablemente en un vaciamiento de jurisdicción de cuestiones esencialmente vinculadas a la justicia constitucional y en una violación de las garantías de imparcialidad y del juez natural. Esta clase de planteos deviene en “recusaciones destituyentes” que tratan de obtener mediante la desnaturalización de un instrumento procesal los mismos efectos que se alcanzarían mediante una sentencia condenatoria emergente de un juicio político. De esta manera, se tergiversa la garantía del debido proceso del juez actuante, el cual recibe una “condena fáctica” sin poder defenderse o sin que el Estado le pueda imputar ninguna de las causales previstas por la Constitución.     

Resulta erróneo analizar recusaciones masivas estatales (aún cuando fueran sin causa) ubicándolas en un plano argumental meramente procesal, sin avizorar un contexto más amplio vinculado con la plena eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales relacionados directamente con un grupo vulnerable. No sólo porque  se soslaya la división de poderes y la independencia judicial, sino también, porque dicha postura implica una evidente conducta regresiva prohibida por el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales[4] que desconoce un claro mandato convencional. ¿O acaso se cumplen con las obligaciones jurídicas específicas emergentes del mencionado Instrumento Internacional respecto de la seguridad social propiciando mecanismos procesales espurios que no protegen ni respetan los derechos de los más débiles?

IV._ Es irrazonable pensar que cuando el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales obliga a los Estados partes a recurrir a  “todos  medios apropiados” para garantizar el derecho a la seguridad social, pueda aceptarse que el mecanismo de recusaciones masivas estatales no atenta directamente contra dicho mandato.

La ecuación es muy simple o prevalece la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos o las recusaciones destituyentes harán nido en el ordenamiento jurídico argentino en desmedro de aquellos grupos a los cuales el Convencional Constituyente de 1994 intentó proteger especialmente de la anomia, voracidad y desprecio estatal.

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[1] CSJN Fallos Q. 64. XLVI, 24 de abril de 2012.

[2] CIDH Informe Nº 168/2011.

[3] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Justicia constitucional y recusación”, La Ley 2008-E-1379.

[4] Ver Comité de derechos económicos, sociales y culturales, Observación General Nº 19, parágrafo 42.

Sampay, Cristina, la reforma constitucional y el relato

Uno de los argumentos que esgrimen los grupos que proponen reformar la Constitución, se basa esencialmente, en la necesidad de modificar la actual estructura normativa con el objeto de poder plasmar el “revolucionario” proceso de transformación social y económica llevado a cabo por el kirchnerismo en su gestión de gobierno y que aparentemente encuentra un obstáculo insalvable en el orden constitucional vigente.

Los reformistas tienen como una suerte de norte ideológico, la obra desarrollada por Arturo Enrique Sampay (1911-1977), la cual cumpliría el rol de elemento justificador constitucional de la modificación que políticamente intentan operar.

El “viejo” Sampay en su obra “Constitución y Pueblo” (Cuenca Ediciones, Buenos Aires, 1974) al referirse al cambio de las estructuras económicas y la Constitución argentina de 1853 sostuvo:

“¿La Constitución escrita de 1853 permite este cambio de estructuras económicas, esta transformación substancial de la Constitución real del país? Veámoslo. Ante todo, tengamos presente el carácter elástico de los preceptos constitucionales vigentes. Esto es, según lo hemos anticipado, que tanto el núcleo de sentido, vale decir, la idea de justicia que contienen, como los tipos de relación social que se proponen reglar, está determinados en forma genérica. Tal elasticidad permite, como lo comprobamos enseguida con nuestra Carta, que la Constitución escrita tradicional, al dársele un nuevo contenido a la idea de justicia que postula como fin de la actividad social, sea interpretada de modo que importe una metamorfosis radical, lo cual es posible cuando se ha operado, a raíz de la sustitución del sector social dominante, un cierto cambio de la Constitución real. Se trata entonces de una interpretación revolucionaria o de lege ferenda de la Constitución escrita, porque al desentenderse del designio político que le había impreso el sector social que la dictó y reemplazarlo por uno nuevo que le da el sector social ascendente al predominio, la Constitución escrita preexiste, no obstante conservar la misma letra, es otra realidad" (pág. 236).

Con más contundencia aún, expresó:

“Por tanto, la elasticidad de la Constitución de 1853 permite el cambio de las estructuras económicas imperantes y la institucionalización del movimiento político propugnador de este cambio. Empero, todo lo que permite la Constitución escrita de 1853 por falta de preceptos prohibitivos, la de 1949 lo dispone de manera expresa y concede a los órganos del Estado las atribuciones precisas para tomar las decisiones conducentes al cambio de las estructuras económicas” (pág 245).

Este último pensamiento de Sampay, estaba influido por la derogación de la Constitución de 1949 por un gobierno de facto y que esta decisión fuera posteriormente ratificada por una Convención Constituyente elegida sobre la base de la proscripción del peronismo.  En este punto, es necesario recordar que la Convención Constituyente de 1994 (elegida sin ninguna clase de proscripción) por unanimidad confirmó la vigencia de la Constitución de 1853 y sus modificaciones dejando de lado la reforma cristalizada en el año 1949.

Quizás lo más importante para rescatar del último pensamiento de Sampay, sea el expreso reconocimiento que él hace de la amplitud de las normas de la Constitución de 1853 y que éstas no impiden reflejar el cambio de las estructuras sociales y económicas que se producen en la dimensión política y sociológica. Claro está, que si esto era posible con la vieja Constitución de 1853, mucho más aún lo es, con la reforma constitucional de 1994 mediante la cual se profundizó el modelo de democracia social tanto en el texto constitucional incorporado como en la invitación realizada a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos.

Intentar sostener el relato reformista sobre el ideal de la Constitución de 1994 para perpetuar el “nuevo orden social y económico alcanzado”, se ahoga en el pensamiento de un Sampay que es invocado permanentemente de forma tergiversada por los voceros de la realidad paralela.

Los  reformadores sólo persiguen un solo objetivo: la reelección de Cristina. Lo demás es “puro cuento” para intentar encubrir los temores que solamente los operadores del relato conocen.

¿Es necesaria una reforma constitucional?

Diario Clarín 26/07/12

Uno de los principales aportes de la reforma constitucional de 1994 –tanto que se lo consideró su núcleo ideológico- fue dotar a once instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional , para que sin ser incorporados a la Constitución pudieran compartir con ella la supremacía del ordenamiento jurídico argentino. Esta ampliación normativa e ideológicarecibe la dinámica jurisprudencia que cotidianamente producen los órganos que tienen por función interpretar y aplicar dichos instrumentos. De esta manera, las personas pueden proteger sus derechos mediante las garantías que mayor tutela le deparen, provengan de la Constitución o de los instrumentos internacionales.

Los constituyentes también incorporaron un mecanismo constitucional mediante el cual, luego de ser aprobados por el Congreso, otros tratados sobre derechos humanos requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para adquirir la misma jerarquía constitucional ( en la actualidad, dos instrumentos internacionales adquirieron dicho estatus ).

El mencionado procedimiento es mucho más flexible que una reforma constitucional y posibilita ampliar permanentemente el sistema de derechos , tomando como fuente los mínimos normativos y morales que la comunidad internacional (regional y universal) consensúa con el objetivo de superar el dolor inflingido al hombre por el hombre y expandir la dignidad de las personas. Es que los derechos humanos siempre han representado la configuración de la resistencia contra el despotismo, la opresión y la humillación.

Uno de los principales argumentos que se han esgrimido para fundar la necesidad de reformar la Constitución es la supuesta necesidad de incorporar nuevos derechos que modifiquen su “matriz ideológica liberal”. Otras posiciones más radicales han expresado el deseo de eliminar la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales para recuperar la soberanía normativa y limitar la producción jurídica exclusivamente a los representantes del pueblo argentino sin interferencias foráneas.

¿ Qué derechos distintos a los que la comunidad internacional reconoce en los tratados sobre derechos humanos pueden pergeñar las mentes reformistas para que sea necesaria una modificación de la Constitución? ¿Cómo se puede definir a una ideología que “en pos del progresismo social” intenta desterrar de la supremacía constitucional a los tratados sobre derechos humanos que configuran una vital estructura de control del poder estatal ? Dichos instrumentos internacionales y la interpretación que de ellos hicieron sus órganos de control son los que posibilitaron que se derrotara la impunidad de las leyes de punto final, obediencia debida y del indulto, que se interpretara con amplitud igualitaria el aborto no punible o que se estableciera una clara obligación estatal de proveer vivienda digna a una mujer y a su hijo con necesidades especiales inmersos en una extrema vulnerabilidad social.

Aun en el campo social y económico, en la actual Constitución prevalece con creces sobre el modelo propuesto por la Constitución de 1949, el cual como un fetiche es permanentemente invocado como norte orientador de la futura reforma. La Constitución argentinasubordina el orden socioeconómico al desarrollo humano , al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores y a la defensa del valor de la moneda. Igual que la Constitución de 1949, establece un rol central del Estado en la regulación de la economía, pero la supera cuando instituye la defensa de la competencia como un derecho colectivo titularizado por toda la sociedad y reconoce los derechos de los usuarios y consumidores.

En el actual contexto no se observa ningún argumento mínimamente razonable que permita justificar una reforma con el objeto de ampliar el sistema de derechos. Quizás sea tiempo de un genuino sinceramiento, mediante el cual se reconozca que el único y exclusivo propósito que se persigue es posibilitar un nuevo período en el poder de la actual Presidenta . Esto facilitaría un debate real y concreto, sin artilugios argumentales encubridores, sobre cuál es la función que cumple una Constitución en un Estado constitucional de derecho.

El derecho a la vida en el proyecto de código unificado

I._ En el marco de la regla de reconocimiento constitucional argentina, tomando el principio pro homine como vector hermenéutico y la condición de vigencia estática emergente de la declaración interpretativa realizada por el Estado argentino al momento de ratificar la Convención sobre los derechos del niño, es posible afirmar que la protección constitucional y convencional de la vida intra o extra corpore –como contenido iusfundamental- comienza a partir del momento de la concepción.

Esto no implica que el derecho a la vida tenga una mayor jerarquía apriorística respecto de los demás derechos, que la única tutela infraconstitucional provenga del derecho penal, o bien, que sea irrazonable o desproporcionada una cobertura diferenciada que varíe la intensidad conforme a las distintas manifestaciones que se producen gradualmente en un proceso caracterizado por ser una continuidad ontológica configurada por el desarrollo gradual.

El propio órgano de interpretación y aplicación de la Convención de los derechos del niño (el Comité de los Derechos del Niño) oportunamente reconoció la existencia de una protección de intensidad penal diferenciada de la vida respecto del Estado argentino, cuando en su 54º período de sesiones (25 de mayo a 11 de junio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales (punto 58 denominado “Salud y Acceso a los Servicios de Salud”) su preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna (especialmente de adolescentes) causada por el aborto (28,31 % en 2005) y por los prolongados procedimientos de interrupción legal del embarazo resultante de una violación prevista en el art. 86 del Código Penal. En este sentido, le recomendó al Estado argentino que: a) adoptara medidas urgentes para eliminar las desigualdades existentes entre las provincias en el acceso a los servicios de salud y la calidad de éstos, b) adoptara medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando para que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas y c) enmendara el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente en lo que respecta al aborto legal.
 

            La salvaguardia constitucional también impide que el producto de la concepción sufra de la indiferencia de la tutela constitucional, por cuanto desde el momento de la unión del gameto femenino con el gameto masculino, es merecedor de alguna clase de protección que responda a su realidad ontológica. Vale la pena recordar que los Tribunales constitucionales de España y Alemania cuando tuvieron que analizar la constitucionalidad de la normativa habilitadora del aborto voluntario, sostuvieron que cuando sus constituciones protegían la vida, era necesario reconocer como mínimo que a partir del momento de la concepción existía un bien jurídico relevante cuya existencia no podía ser ignorada.[1]        

II._ Desde una perspectiva filosófica, jurídica, sociológica, psicoanalítica, antropológica y religiosa, aún reconociendo expresamente que a partir del momento de la concepción se verifica la existencia de vida humana, existe un hecho concreto -como lo es el nacimiento- que marca un punto de inflexión a partir del cual la intensidad de la protección de la vida se incrementa o la vida humana adopta un significante diferenciador.

            En el campo del derecho argentino, desde sus orígenes normativos, tanto el derecho civil como el derecho penal le otorgaron a la persona -una vez acaecido el nacimiento- un mayor reconocimiento de sus derechos o protección de la vida. El derecho civil posibilitando la adquisición irrevocable de los derechos y obligaciones adquiridos (y a la vez estableciendo que el nacimiento sin vida implica que la persona jurídicamente nunca existió). El derecho penal instituyendo tipos y penas que diferenciaban claramente entre la afectación  de la vida antes y después de nacer. Con lo cual es constitucionalmente posible que desde la concepción hasta el nacimiento se establezca un grado de tutela, y a partir del alumbramiento en tanto se nazca con vida, la protección se incremente.

III._ Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) generaron un cambio trascendental al posibilitar que acaeciera fuera del cuerpo de la mujer aquello que hasta ese momento era un campo exclusivo de la corporalidad femenina. La conformación del cigoto fuera del cuerpo de la mujer y la posibilidad que mediante su congelamiento adquiriese una extensión temporal más allá del momento de la concepción, incorporaron al ciclo ontológico una nueva etapa: la que se desarrolla desde la configuración del cigoto hasta la implantación en el seno de la mujer. Por dicho motivo, a partir del momento de la concepción, es posible distinguir tres momentos o etapas graduales diferenciadas, a los efectos de una tutela infraconstitucional e infraconvencional, que se presentan como una derivación razonable y proporcional del contenido iusfundamental del derecho a la vida:

            * La primera está delimitada por el momento  proyectado  entre la concepción fuera del seno de la mujer mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer. Esta etapa tendrá conforme a su realidad ontológica, la menor intensidad que le pueda deparar el derecho infraconstitucional, pero nunca podrá ser pasible de una postura de indiferencia jurídica respecto de la tutela que deriva del mandato constitucional y convencional. Por dicho motivo, el piso mínimo de la protección que se debe desarrollar, impide considerarlo una cosa susceptible de ser sometido al comercio o patentado. A esta etapa le reconocemos como intensidad de protección constitucional  y convencional el nivel 1 o (+).

            * La segunda está conformada con el comienzo de la gestación dentro del cuerpo de la mujer (ya sea que la concepción se haya producido originariamente en el cuerpo de la mujer o mediante el uso de las TRHA) y culmina con el nacimiento con vida. A esta etapa le reconocemos como intensidad de protección constitucional y convencional el nivel 2 o (++).       

                                                                     

            * La tercera comienza a partir del nacimiento con vida y dura hasta que la finitud nos alcance. A esta etapa le reconocemos como intensidad de protección constitucional y convencional  el nivel 3 o (+++).

IV._ Las técnicas de reproducción humana asistida posibilitan la concreción de la igualdad normativa a partir del reconocimiento y respeto de las diferencias descriptivas de los seres humanos. Desde su aparición han permitido que las personas más allá de su orientación sexual, estado civil o facultades reproductivas puedan acceder a la maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad. Dichos procedimientos son una muestra cabal del derecho a la no discriminación en el campo filiatorio, en cuanto posibilitan, que cierto universo de personas pueda disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional.

V._ El proyecto de código civil y comercial[2] establece en el art. 19 que la protección civil de la persona humana comienza con la concepción en el seno de la mujer, y que en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida, dicha tutela comienza con la implantación del embrión en la mujer. Termina el enunciado normativo expresando que el embrión no implantado tendrá una protección civil diferenciada mediante la ley especial que se dicte a tal efecto. En tanto, el art. 21 enuncia que los derecho y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si la persona nace con vida; de lo contrario, se considera que nunca existió. De esta manera, el proyecto reconoce tres niveles de protección civil en sintonía con la tutela constitucional deparada a la vida a partir del momento de la concepción, a saber:

            * La protección civil del embrión desde la concepción hasta la implantación en el seno de la mujer, que estará regulada por una ley especial, en el campo tuitivo delimitado por el nivel 1 o (+).

            * La protección civil de la persona por nacer desde el momento de la concepción en el seno de la mujer o la implantación del embrión establecida por el Código Civil -bajo la condición resolutoria del nacimiento con vida-, en el campo tuitivo delimitado por el nivel 2 o (++).

           

* La protección de la persona nacida hasta su finitud establecida por el Código Civil, en el campo tuitivo delimitado por el nivel 3 o (+++).

VI._ Pretender equiparar la tutela civil del embrión a la cobertura civil deparada a la persona por nacer o nacida, a efectos de imponer la obligación legal que se implanten en el cuerpo de una mujer la totalidad de los embriones generados, no sólo desconoce la diferencia ontológica entre vida sin comienzo de gestación, vida en gestación y vida nacida e impone un plan de vida determinado de manera perfeccionista,[3] sino también, implica la prohibición o imposibilidad de poder acceder a esta clase de procedimientos en una clara conculcación del derecho a la no discriminación, que conlleva un evidente intento de inocular a la totalidad de una sociedad pluralista, una posición monista sobre los orígenes y alcances de la creación de la vida humana.

VII._ En torno a la protección civil de la persona humana el proyecto de código civil y comercial no sólo está en sintonía conceptual con la tutela que la regla de reconocimiento constitucional argentina le depara a la vida, sino que además, intenta garantizar el pluralismo moral respecto de la creación de la vida humana que, al igual que la finitud, como una suerte de significante vacío primordial dispara tantos significados como personas habitan el mundo.                     

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[1] Ver Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, pág. 223 y siguientes, Ediar, Buenos Aires,  2000.

[2] Ver Tobías, José W., “La persona humana en el proyecto”, La Ley 25 de junio de 2012 y Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “El embrión no implantado. Proyecto de código unificado. Coincidencia de la solución con las de los países de tradición común”, La Ley 10 de julio de 2012.     

[3] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Implantación compulsiva de embriones, colisión de derechos y racionalidad argumental”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2012-I, págs. 124, Abeledo Perrot, Buenos Aires, febrero de 2012.   

Estado constitucional de derecho y proyecto de código civil y comercial

I._ Desde los albores fundacionales hemos vivido una situación de asimetría normativa y esquizofrenia epistemológica entre el modelo constitucional adoptado y el derecho secundario sancionado.

Mientras que el paradigma constitucional elegido por los padres fundadores, consistió en el Estado constitucional de derecho en donde la Constitución con su plena operatividad y fuerza normativa es el nexo de validez relacional entre el Estado y el Derecho e irradia sus contenidos a las relaciones verticales y horizontales; el derecho civil y comercial producido adoptó como marco conceptual al Estado legislativo de derecho, en el cual el nexo de validez relacional entre el Estado y el Derecho es la Ley personificada como un techo exclusivo del ordenamiento por el Código, y la Constitución, se sostiene  como una mera entelequia con directrices generales que son rellenadas exclusivamente por la voluntad del legislador.

II._ El Código Civil en su actual redacción expresa que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso” (art. 16), o bien, que todo aquello que no este previsto “explícita o implícitamente en ningún artículo de este código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial” (art. 22). Como se puede observar en ningún momento la Constitución aparece como la fuente de fuentes del Código Civil a los efectos de su interpretación y aplicación. Las potestades o atribuciones de las personas en sus relaciones horizontales solamente se deducen del Código Civil, en cuanto se entiende a dicha norma, como la única que puede darle un contenido cierto a los mandatos constitucionales.                              

III._ El proyecto de código civil y comercial adecua el derecho secundario al paradigma constitucional vigente al establecer que la interpretación del Código Civil debe ser conforme a la Constitución argentina y a los tratados internacionales en los que la República sea parte (art.1) y que la ley deber ser interpretada teniendo en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 2). De esta manera, la supremacía constitucional de la regla de reconocimiento constitucional argentina en donde confluyen la Constitución argentina (y las interpretaciones realizadas por la jurisdicción constitucional difusa nacional) y los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (y las interpretaciones realizadas por sus órganos de control) implica un faro de permanente significación y resignificación de las normas civiles y comerciales aplicadas a un caso concreto.

            En esta línea, el art. 3 del proyecto establece que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. ¿Cuándo una sentencia cumplirá con dicha obligación argumental a afectos de no ser considerada como una decisión jurisdiccional arbitraria?, en la medida que los argumentos expuestos en la resolución judicial se adecuen a los mandatos constitucionales y convencionales emergentes del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina. Para ello, el juez civil y comercial no podrá dejar de lado la obligación de ejercer de oficio el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad que detenta como consecuencia del cargo que ocupa.

IV._ El proyecto de código civil y comercial “baja a tierra” en las relaciones horizontales a la Constitución argentina y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, dotando de una deontología flexible a los jueces y juezas que lo apliquen, la cual posibilitara  respuestas particulares ante un caso concreto aunque del Código se desprenda una laguna, un silencio, o bien, una norma que colisione con los mandatos constitucionales.

            La redacción originaria recogía como dimensión sustancial de la validez a los derechos subjetivos o individuales y a los derechos de incidencia colectiva indivisibles y divisibles, pero lamentablemente el Poder Ejecutivo sin fundamento alguno reformuló la redacción y eliminó la totalidad de la Sección 5ª referida a los daños de los derechos de incidencia colectiva, no obstante lo cual, el propio mandato constitucional y convencional reconocido expresamente por el proyecto hace que el estándar establecido por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Halabi”[1] configure el marco de referencia sustancial que deberán respetar las normas civiles.

V._ Muchos podrán argumentar que en materia civil y comercial, los jueces al momento de aplicar el Código siempre atendieron los mandatos constitucionales, y que en realidad, el proyecto no agrega nada novedoso. Pero basta recordar casos tales como “D.  de P. V., A c. O., C.H.”[2] donde la mayoría de la Corte Suprema de Justicia aplicó a rajatabla el art. 259 del Código Civil sin tener en cuenta como se discriminaba a la mujer o “Alitt”[3] o “Asociación Argentina de Swingers”[4] en los cuales las instancias de grado entendieron que solamente podían ejercer plenamente el derecho de asociarse los heterosexuales monógamos para entender el cambio paradigmático que propone el proyecto.              

VI._ El Estado constitucional de derecho presenta como base ideológica o “máquina de funcionamiento” al pluralismo moral o multiculturalismo que se expresa normativa y simbólicamente mediante el derecho a la no discriminación. Esto implica que el único orden público posible es aquel que surge de la regla de reconocimiento constitucional argentina y de las leyes que se adecuen a dicho mandato; no existe ningún orden público, moral o buenas costumbres mediante el cual se pueda imponer un monismo moral que lleva ínsito una escala dura y apriorística de derechos como única alternativa posible del ejercicio de los derechos consagrados en el Código.

            Donde observo con mayor nitidez la proyección del pluralismo moral, es en la regulación de las fuentes de filiación vinculadas directamente con el uso de las técnicas de reproducción humana asistida y el instituto de la gestación por sustitución, puesto que el proyecto de código civil y comercial iguala normativamente las diferencias descriptivas mediante la garantía de la voluntad procreacional, impidiendo que se genere un nuevo gueto discriminador y posibilitando la maternidad/paternidad, la copaternidad y la comaternidad de manera igualitaria. En este sentido, existe un reciente y valioso antecedente jurisdiccional, en donde la ONG Labrys Asociación Civil y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires representado por el Subsecretario de Justicia Doctor Javier Buján en el marco de un amparo colectivo, acordaron que la comaternidad y copaternidad registral igualitaria implica el pleno ejercicio del derecho a la no discriminación, resguarda el interés superior del niño y protege integralmente a la familia sobre la base de la voluntad procreacional fundada en el amor filial y derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y el instituto de la gestación por sustitución, lo cual fue homologado por la jueza Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires Doctora Fabiana Schafrick.[5]

VII._ El proyecto de código civil y comercial implica un avance fundamental en la constitucionalización del ordenamiento inferior marcando una nítida impronta de resguardo   multiculturalista que, en tiempos de conformaciones sociales heterogéneas, no deja de ser una gran apuesta normativa y simbólica a la convivencia pacífica en el marco de las relaciones horizontales.   

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[1] CSJN Fallos 332:111.

[2] CSJN Fallos 322:2701.

[3] CSJN Fallos 329:5266.

[4] La Ley 2003-E-501.

[5] Ver “Reproducción humana asistida, maternidad subrogada, copaternidad y comaternidad registral en la Ciudad de Buenos Aires (un fallo histórico)”,  http://underconstitucional.blogspot.com.ar.