lunes, 11 de marzo de 2013
sábado, 2 de marzo de 2013
Una propuesta de reforma judicial inconstitucional que va por todos y por todas
Diario Clarín 02/03/13
Los proyectos anunciados porla Presidenta para
“democratizar la justicia”, se oponen
frontalmente al sistema de derechos y a la organización del poder contemplada
por la Constitución , y lejos están, de afianzar la
legitimidad del Poder Judicial. La elección popular de la totalidad de los
integrantes de la
Magistratura desconoce el contenido establecido por el art.
114 de la Constitución ,
el cual incorporó un sistema de designación cruzada de sus miembros, con el
objeto de que el órgano que se encargaría de la selección de los jueces y la
administración del Poder Judicial tuviera varias fuentes de legitimación. Esto
se observa claramente en las alocuciones vertidas por varios Convencionales
Constituyentes de 1994 (Paixao, Cullen, Hitters) en los debates de la Convención Constituyente
de los días 27 y 28 de julio de 1994. El ingreso a la justicia por sorteo
implica elegir un sistema irracional, antidemocrático e ilegítimo basado en el
azar, que conculca el mandato constitucional de la idoneidad en el acceso a
cargos públicos prevista por el art. 16 de Constitución. La creación de varias
Cámaras de Casación genera sumar instancias al procedimiento judicial que
dificulta el acceso célebre a la Corte Suprema y peor aún, prolonga los procesos internos y con ello la posibilidad de recurrir
a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En la actualidad,
obligaría a los jubilados que litigan por la actualización de sus haberes a
tener que sufrir más demoras en una nueva instancia judicial.
Los proyectos anunciados por
La reglamentación de las medidas cautelares
(especialmente aquellas que se dictan contra el Estado), siempre persigue una
limitación irrazonable del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto
posibilitan que la noventista teoría de los hechos consumados, transforme una sentencia reparadora
de una violación estatal en
una mera declaración formal sin ninguna fuerza normativa.
La positiva intención de transparentar las
declaraciones juradas, no puede hacernos olvidar, que el derecho fundamental y
humano de acceso a la información pública sigue siendo obstruido por el
Gobierno sumiendo la gestión estatal en un manto de oscurantismo medieval que
impide controlar con indicadores objetivos el cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales. Si entendemos a la democracia como un procedimiento
deliberativo basado en la argumentación racional, el acceso a la información,
el considerar al otro un sujeto capaz de conmover una posición originaria y no
como un producto basado exclusivamente en el voto y la prepotencia de las
mayorías, antes de preocuparse de la democratización de la justicia, el
Gobierno tendría que ocuparse de la democratización del Poder Ejecutivo y del
Poder Legislativo.Quizás lo mas
paradojal de las propuestas para democratizar la justicia, es que lejos están de cumplir con los
legítimos requerimientos, que
en estos días, un nutrido grupo de jueces, fiscales, defensores y académicos
plantearon con el fin de hacerla más legítima. Otro ejemplo de cómo los significantes
vacíos cuando se significan denotan la realidad oculta de su sentido: el ir por todos y por todas sin
límite alguno.
jueves, 21 de febrero de 2013
El art. 161 de la ley de servicios de comunicación audiovisual está derogado (Versión IV)
Oportunamente el art. 1° del decreto de necesidad y
urgencia 527/2005 estableció: “Suspéndense por el plazo de DIEZ (10) años
los términos que estuvieren transcurriendo de las licencias de servicios de
radiodifusión o sus prórrogas previstos en el artículo 41 de la ley 22.285 y
sus modificatorias. Los términos se reanudarán automáticamente vencido el plazo
de suspensión antes citado”.
Dicha norma fue ratificada mediante Resolución de
El sistema de fuentes argentino establece que un decreto de necesidad y urgencia es una norma transitoria con rango y efectos de ley que debe ser sometida a un control político ulterior por parte del Congreso, el cual puedo aceptarlo o rechazarlo. Si es aceptado por ambas Cámaras, el decreto de necesidad y urgencia deja de tener un carácter de “ley transitoria” y se transforma en una ley como cualquier otra ley sancionada por el Congreso (tal como lo establece el art. 22 de la ley 26.122). Según lo establece el art. 10 de la ley 26.112 el control político ulterior del Congreso tiene por objeto evaluar si se cumplieron “los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente” para el dictado del decreto de necesidad y urgencia. Si el Congreso puede realizar un control formal (esto es, si se cumplió con el requisito de la situación excepcional que posibilita obviar al órgano y al procedimiento natural) y un control sustancial (esto es, si el contenido establecido no colisiona con la regla de reconocimiento constitucional), al ratificar un decreto de necesidad y urgencia convalida la existencia de una situación excepcional y hace suyo los cometidos expresados como si hubiera dictado una ley en dicho sentido. Esto es reafirmado por el art. 23 de la ley 26.122 cuando establece que “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”. En síntesis, el decreto de necesidad y urgencia 527/2005 adquirió el estatus de ley formal a todos sus efectos, el día 9 de diciembre de 2009.
Ahora bien: la ley de servicios
de comunicación audiovisual fue promulgada el día 10 de octubre de 2009, con lo
cual y aplicando los principios jerárquicos de ley posterior deroga a ley anterior y ley especial deroga a ley general, respecto de los titulares de las
licencias a los cuales se aplicó el decreto de necesidad y urgencia 527/2005, la
transformación en ley formal de dicha norma en la fecha indicada, derogó
de forma implícita la ley anterior 26.522 en lo atinente a la obligación de
desinversión compulsiva que impone el art. 161.
En otras palabras, mientras el art.
161 (que es una norma transitoria y complementaria) obliga a desinvertir a los titulares de las licencias de servicios
de comunicación audiovisual, la transformación en ley del Decreto 527/2005 se
opone a dicha obligación legal, puesto que al ampliar -mediante el mecanismo de
la suspensión- el plazo de duración de las licencias, les otorga a los
titulares de forma posterior, un derecho de explotación que deroga la
obligación de desinversión impuesta con anterioridad.
Esta
discusión se planteó en la
Cámara de Senadores cuando en la Sesión del día 28 de
octubre de 2009 se debatió la aprobación del Decreto 527/2005.[1]
El Senador Petcoff Naidenoff sostuvo
que la ratificación del Decreto 527/2005 “…contraviene la propia argumentación
que dio sustento a la ley de medios audiovisuales que sancionamos hace quince
días en el Parlamento”[2]
y que “… el 9 de octubre sancionamos otra cosa: es decir una ley de medios que
echa por tierra –si se quiere- lo que hoy estamos ratificando…”.[3]
Invocó para ello el siguiente argumento: “Pero lo que quiero que queda en claro
–de esto el oficialismo no puede tener dudas- es que al aprobar este decreto
estamos de acuerdo con el fondo: es decir, el oficialismo está de acuerdo con
el fondo. El fondo es la suspensión por el plazo de 10 años en los términos que
transcurran las licencias de los servicios de radiodifusión o sus prórrogas. Me
parece que ésta no es una cuestión menor porque más allá de que se cumpla con
la cuestión formal se está de acuerdo con el fondo. De hecho, esta posición
favorece considerablemente a cualquier medio que quiera interponer una acción
judicial. Porque mucho se discutió sobre la vulnerabilidad del decreto 527 en
la sesión del 9 de octubre. Bueno, no hay dudas: porque si alguna vez hemos
discutido – y fue ardua la discusión- sobre si con los decretos de necesidad y
urgencia estamos hablando de un acto simple o complejo lo real y concreto es
que aquí se completó el trámite parlamentario y se cerraron las puertas a
cualquier conflicto judicial futuro sobre la validez de este decreto”. [4]
Ante las contundentes expresiones del
Senador Petcoff Naidenoff, el Senador Pichetto expresó que “el proceso del
artículo 161, de desinversión, no colisiona con la ratificación y la validez
como norma de este decreto” y como argumento justificador de su postura invocó
la siguiente fuente de autoridad: “Este tema lo hemos conversado con el
gobierno. Siempre sostuvo que no había ningún inconveniente y que no es
incompatible con la ley de medios. Es un error conceptual plantear aquí la
contradicción con la ley de medios o con el artículo 161” .[5]
Queda suficientemente claro que ante
la cuestión de interpretación constitucional suscitada en el Senado, en torno a
los efectos del Decreto 527/2005, la postura Senador Petcoff Naidenoff remite
al sistema de fuentes argentino, mientras que el Senador Pichetto, invocó como
única fuente de autoridad supuestas opiniones vertidas por el Poder Ejecutivo (que
nunca enumeró ni tampoco desarrolló).
Dicha situación también fue detectada
por el Diputado Aguad, el cual con motivo del debate del proyecto de ley de
recurso extraordinario por salto de instancia, se manifestó en los siguientes términos: “Nosotros creemos que
este proyecto de ley y todo lo que se está actuando en los últimos tiempos
genera consecuencias muy graves para el país. Antes de continuar con esto,
deseo manifestar algo que resulta increíble. La ley de medios fue sancionada en
2009, precisamente en el mes de octubre. Como bien se ha dicho acá el
presidente Kirchner dictó una prórroga de las licencias de los medios de
comunicación en 2005, por el término de diez años. Es decir que todas las
licencias vencían en 2015. En cambio, la ley de medios que obligó a la
desinversión –no se olviden de la palabra, porque el único proyecto que ha sido
enviado al Congreso en los últimos diez años en materia económica tiene que ver
con una ley de desinversión‑ fue dictada en octubre de 2009. Pero miren la
casualidad: el DNU del presidente Kirchner de 2005, ¿saben cuándo fue aprobado
por el Congreso? En diciembre de 2009. Es decir que la ley dijo “desinviertan”,
en octubre de 2009, y dos meses después el mismo Congreso dijo las licencias se
prorrogan por diez años. ¡Increíble!”.[6] la Sesión.
Una ley posterior a la
ley 26.522, estableció un plazo de duración de las licencias, que en la
actualidad es la normativa vigente en la materia para los titulares cuyos
derechos fueron ampliados oportunamente (conforme emana de los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia 527/2005).
Por ende, surge de una constatación objetiva de datos y de los principios
básicos que regulan las formas de
producción del derecho, que el art. 161 de la ley 26.522, en la actualidad, está formalmente derogado.
[1] Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación , 15º Reunión, 11º
Sesión ordinaria, 28 de octubre de 2009.
[2] Ib., p. 68.
[3] Ib., pp. 68/9.
[4] Ib., p. 69
[5] Ib., p. 71
[6] Versión taquigráfica, Cámara de Diputados de la Nación , Período 130º, Reunión18,
16º Sesión Ordinaria (especial), 14 de noviembre de 2012.
sábado, 16 de febrero de 2013
Interrogar sin indagar significa impunidad
Diario Clarín, 16 de febrero de 2013
El
interrogar puede irradiar varios significados. Uno, amplio, en donde la persona
que recibe las preguntas no tiene ninguna clase de obligación de contestar.
Otro, intermedio, que impone al interrogado un deber moral de contestar. Y
otro, fuerte, que impone consecuencias jurídicas al que se niega a responder y
amplias facultades dispositivas al que pregunta.
Cuando se trata de un
delito de lesa humanidad, la máxima
expresión de la garantía de verdad y justicia opera mediante la interdicción de toda clase de
conducta u omisión que impida la eficaz persecución penal de sus autores.
Por ello, indagar con
plenos efectos jurídicos a los eventuales sospechosos no sólo es una
herramienta procesal, sino también constituye un certero instrumento contra la
impunidad y la protección de los más débiles.
El memorándum con Irán que
intenta ser aprobado confiere de forma conjunta a una Comisión de juristas
internacionales y a las autoridades judiciales argentinas e iraníes la facultad
de interrogar (“ proceed
to questioning ” en la
versión inglesa que se establece como fuente auténtica ante una disputa
interpretativa) a las personas
respecto de las cuales Interpol emitió un pedido de captura internacional.
Questioning no remite a ninguna interpretación que puede siquiera
asimilarse a un interrogatorio indagante y a esto se suma que procesalmente nunca
una Comisión como la propuesta podría tomar una declaración indagatoria porque no cuenta con las atribuciones
jurisdiccionales para hacerlo.
Con lo cual, el Estado
argentino mediante la celebración de un tratado internacional que tiene más
jerarquía que las leyes locales, sustituiría
la potestad de los jueces nacionales para indagar a un sospechoso de cometer el
atentado a la AMIA
por un mecanismo más lábil, que los transformaría en personas con mucho
menor grado de sospecha (tanto que podrían solicitarle a Interpol el
levantamiento de las notificaciones rojas). De concretarse, al lamentable
tríptico de punto final, obediencia debida e indulto, se le tendrá que agregar
el memorándum.
martes, 12 de febrero de 2013
Reflexiones constitucionales sobre el “Memorándum de entendimiento entre el gobierno de la República Argentina y el gobierno de la República Islámica de Irán sobre los temas vinculados al ataque terrorista a la sede de la AMIA en Buenos Aires el 18 de julio de 1994”.
Desde
1853 el derecho de gentes fue alojado por nuestra Constitución, como una fuente
externa que nutre al ordenamiento jurídico argentino desde la lógica de su
funcionamiento. Su evolución histórica –aceptada expresamente por la reforma
constitucional de 1994- llevó a considerar como garantía de los más débiles que
determinados delitos eran imprescriptibles y podían ser juzgados de forma
extraterritorial, en la medida que en el Estado donde se hubieran cometido,
fuera imposible perseguir penalmente a sus autores.
Respecto del atentado terrorista a la sede de la AMIA , intentar establecer
una forma liviana de “juzgamiento extraterritorial” cuando la justicia local ha
llevado adelante un proceso penal para establecer la culpabilidad de
los autores, implica un claro desconocimiento de los principios elementales del
derecho de los derechos humanos en la materia y una violación flagrante del
art. 75 inciso 22 de la
Constitución argentina.
El
Memorándum original redactado en inglés, posibilita
que aquellas personas respecto de las cuales Interpol emitió una notificación
roja, puedan ser sometidas a una questioning
(traducido al castellano como interrogatorio) por la Comisión
de la Verdad
(creada a tal efecto por el Memorándum y compuesta por juristas
internacionales) y las autoridades judiciales argentinas e iraníes. Si dicha
interrogatorio solo tiene efectos morales o políticos y ninguna virtualidad
jurídica indagatoria, el sistema instituido enmascara un mecanismo de impunidad
frente a un acto terrorista; justamente todo lo contrario de lo que persigue el
derecho de los derechos humanos con la jurisdicción universal.
En la medida que la aprobación por parte del Congreso argentino y
la posterior ratificación por parte del Ejecutivo del Memorándum lo configure o
asimile a un tratado internacional, esto posibilitaría que Irán pueda
solicitarle a Interpol el inmediato cese del alerta rojo, puesto que el Estado
argentino mediante su expresión de voluntad, reemplazó la actividad judicial
interna, por un mecanismo que en ningún momento incluye como condición que la
solicitud de captura internacional tramitada por la justicia argentina se
mantenga inalterable durante la vigencia del tratado; también lo podría hacer
una vez que, habiendo intervenido su justicia, la República Islámica
de Irán considere que no existen razones que sostenga la notificación roja.
El Memorándum implica un acuerdo con un Estado que niega sistemáticamente
el Holocausto, que justamente fue el hito histórico trascendental mediante el
cual se articuló el derecho de los derechos humanos, como un significante que
impide dotar de impunidad a delitos atroces contra la humanidad, tal como lo
fue el atentado terrorista a la sede de la AMIA.
lunes, 28 de enero de 2013
¿Qué significa democratizar la justicia?
Diario Clarín 28/01/2013
Como todos los populismos, una de las permanentes
estrategias que utiliza el actual gobierno, consiste en proponer atractivos
significantes vacíos, que una vez concretados, suponen un eslabón más en la
consolidación de un modelo hegemónico que desprecia el pluralismo político,
reconoce como exclusiva fuente de legitimación la elección popular del líder y
propone como único modelo una democracia plebiscitaria basada en la unidad
estatal. Ahora, es el turno de la “democratización de la justicia”, en tiempos
que el Poder Judicial aparece como un límite frente a un decisionismo que hunde
sus raíces en una noción de autoridad mística encarnada por la voluntad del
pueblo en la persona de quién solo manda y a nadie debe obedecer.
En las democracias modernas confluyen varias
fuentes de legitimación. La elección popular de las autoridades, sin bien
cumple un rol primigenio, no configura la única forma posible de hacer
efectivos los mandatos constitucionales. Las distintas formas de deliberación
participativa que propician el diálogo igualitario de distintos sectores y la
racionalidad argumental que intenta desarrollar el control de
constitucionalidad frente a los actos del poder, también constituyen genuinas
manifestaciones de legitimidad democrática que tienen por objeto proteger y
promover el sistema de derechos como una “esfera indisponible” por parte de las
mayorías coyunturales y el líder eventualmente elegido.
Cuando los jueces al dictar una sentencia ejercen
el control de constitucionalidad están
obligados a invocan argumentos que pueden ser contrapuestos con los
expresados por quienes sancionaron una ley o dictaron un acto administrativo, de
forma tal, que las personas también pueden participar con sus razones de este
intercambio. El proceso de reflexión entre opinión pública, legislador y control
de constitucionalidad genera un importante nivel de racionalidad discursiva
incluyente, que en muchos casos, alcanza un alto grado de legitimidad democrática;
especialmente cuando las sentencias se vinculan con la realidad y proyectan la
voluntad discursiva aprobatoria de una determinada sociedad respecto de los mínimos
de convivencia pacífica.
Debatir sobre que significa democratizar la
justicia encuentra en la
Constitución un primer límite. Las propuestas que se realicen
tendrán que pasar por los distintos filtros establecidos en su texto como
garantía de la independencia del Poder Judicial. Si son posibles sin tener que
impulsar una reforma constitucional podrán ser discutidas en un tiempo
presente. De lo contrario, contribuirán nuevamente a una estrategia encubierta
que solo tiene como fin habilitar un nuevo período presidencial.
En términos constitucionales, la democratización de
la justicia posibilita la búsqueda de mecanismos institucionales que efectivicen
una mayor participación popular argumental
en aquellos procesos donde se debatan cuestiones de naturaleza colectiva, tal
como lo hizo la Corte
Suprema al establecer el régimen de audiencias públicas o la
figura del amigo del tribunal.
Implica profundizar el sistema semiprofesional de
selección y designación de los jueces incorporado por la reforma constitucional
de 1994 y tergiversado en la práctica por el actual gobierno mediante distintos
ardides que imponen la voluntad política sobre el mérito y la idoneidad de los
aspirantes.
Se proyecta sobre la necesidad imperiosa de una
obligatoria capacitación permanente de los jueces por parte de los Consejos de la Magistratura , de una
dedicación exclusiva por parte de los magistrados a la función judicial (con la
única excepción de la docencia), del juicio por jurados como una institución de
garantía que la persona acusada pueda elegir y que no la inhiba de fundamentos
jurídicos que puedan ser apelados, del pago del impuesto a la ganancias sin
efectos retroactivos que afecten la intangibilidad de las remuneraciones de los
jueces, de eliminar el pago de la tasa de justicia, de posibilitar el acceso a
la justicia de los sectores más vulnerables, de hacer más accesible el discurso
jurídico a las personas.
Hacer de la justicia un ámbito más democrático no
puede derivar en la entronización mitológica de la elección popular como única
fuente de legitimación y en la figura de líder plebiscitario como único
defensor de la
Constitución , sino que genera la ardua tarea de proyectar genuinos
instrumentos que profundicen los aportes discursivos racionales en el campo del
diálogo, el debate y la argumentación.
miércoles, 16 de enero de 2013
Suscribirse a:
Entradas (Atom)