Sumario: I._ Introducción. II._ El punto de
partida: la valoración de las pruebas producidas. III._ Las licencias de servicios
de comunicación audiovisual forman parte del derecho de propiedad. IV._ La
necesaria distinción entre licencias que usan espacio radioeléctrico y licencias que no usan espacio radioeléctrico.
V._ La inconstitucionalidad e
inconvencionalidad de la regulación de las licencias que no ocupan espacio
radioeléctrico. VI._ La íntima conexión entre derecho de propiedad como derecho
patrimonial y la libertad de expresión como derecho no patrimonial: su
reparación constitucional ante una violación. VII._ La constitucionalidad del art. 161 de la ley
de medios: un problema no visualizado por cuanto dicho artículo está derogado.
VIII._ Como conclusión, un juego constitucional argumental.
I._ Introducción.
1._ En la causa “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción
meramente declarativa”, la
Sala I de la Cámara Federal en lo Civil y Comercial Federal[1], resolvió
revocar parcialmente el fallo de primera instancia, declarar la
inconstitucionalidad e inconvecionalidad de los arts. 45 apartado 1 inciso “c”
y párrafo final; apartado 2, incisos 2 “c” y “d” y párrafo final y apartado 3,
en su totalidad, inclusive en la limitación a la titularidad de una (1) señal
de contenidos que aparece en el apartado 1, inciso “b” y 48 segundo párrafo de
la ley 26.522[2], y en consecuencia, ordenar
la inaplicabilidad de dichas normas a las licencias que explota el Grupo
Clarín. Asimismo, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad de los arts.
41, 45 apartado 1 incisos “a” y “b” (con
excepción de la exigencia de limitación a una señal); apartado 2 incisos
“a” y “b” y declaró el derecho del “Grupo Clarín” al resarcimiento por los
daños y perjuicios que resulten de la desinversión en el marco de la
responsabilidad estatal por su accionar lícito por aplicación del art. 161 de
la ley 26.522.
II._ El punto de partida: la valoración de las
pruebas producidas.
2._ El juez de Primera Instancia adoptó como
punto de partida -sin explicitar ninguna clase de fundamento
justificador- que no seguiría todas las argumentaciones expuestas por las
partes, ni tampoco volcaría la totalidad del resultado del análisis de las
pruebas producidas.
Si bien es cierto que los jueces pueden soslayar de manera
fundada los argumentos que considere superfluos, están obligados a evaluar la
prueba producida para aceptarla o rechazarlas, con el objeto de sostener con un
grado mínimo de razonabilidad los fundamentos que exponen en la sentencia. En este
caso, las pruebas podían configurar un elemento contextual elemental para poder
analizar, en el marco de una de las precondiciones de la democracia
deliberativa, si la aplicación de las normas impugnadas hacían inviable
económicamente el pleno ejercicio de la libertad de expresión e información del
“Grupo Clarín” (y como lo expresó la Corte Interamericana
4._ La Sala I adoptó como punto de
partida, el análisis completo de la prueba producida, sobre la base de invocar
una consolidada línea jurisprudencial que sostiene que el apartamiento de las
conclusiones de los expertos requiere de una expresión de fundamentos sobre la
base de elementos objetivos y razones serias que justifiquen prescindir de sus
datos.[4]
Las pruebas contable y económica de los peritos de oficio
demostraron que el “Grupo Clarín” se compone de 158 licencias de televisión por
cable y 9 señales de contenido por televisión por cable (que no ocupan espacio
radioeléctrico), como así también, 4 licencias de radiodifusión de televisión
abierta y 8 licencias de radiodifusión sonora (que ocupan espacio
radioeléctrico). También establecieron que el Grupo Clarín no titulariza
ninguna licencia de servicio de comunicación audiovisual sobre soporte
satelital (como si lo hace por ejemplo Direct TV) las cuales tampoco ocupan
espacio radioeléctrico.[5]
La prueba pericial económica demostró lo siguiente: a) la
televisión abierta es más costosa para producir y se convirtió en una actividad
de baja rentabilidad; b) para quién explota la televisión abierta, producir
señales de cable y distribuirlas, es una articulación horizontal inherente al
negocio que lo hace sustentable en términos económicos; c) no se verifica
ninguna justificación que permita razonablemente limitar la existencia de
señales de contenido emitidas por televisión por cable puesto que no usan
espacio radioeléctrico; d) la limitación numérica de las licencias de
televisión por cable, incrementa los costos y conduce a la pérdida de eficiencia
de la red de fibra óptica mediante la cual se presta el servicio de Internet;
e) la limitación de licencias por cable coloca al “Grupo Clarín” en desventaja
competitiva respecto de la televisión satelital, por cuanto sólo Direct TV
cuenta con una licencia satelital de alcance nacional; f) las limitaciones
impuestas por el art. 45 restringirían la posibilidad del “Grupo Clarín” de
poder competir en el mercado de señales de la televisión por cable, en la
medida que solo podría contar con una sola señal de generación propia, mientras
que los grandes grupos internacionales productores de contenidos (como por
ejemplo CNN, Sony, Walt Disney, etc.) no tendrían límite alguno y g) la
reducción de audiencia implica menos participación del mercado publicitario, menor
generación de fondos y reducción fuerte de los servicios a prestar, afectándose
directamente la sustentabilidad económica y financiera del Grupo Clarín.[6]
III._ Las
licencias de servicios de comunicación audiovisual forman parte del derecho de
propiedad.
5._ En
torno a la naturaleza de las licencias
que posibilitan la explotación de un servicio de comunicación audiovisual, el
juez de grado adoptó una estructura argumental, que no reconoce la
interpretación dinámica de la
Constitución argentina ni tampoco las obligaciones
convencionales emergentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos
humanos que tienen jerarquía constitucional respecto de la idéntica protección
que tiene la prensa escrita y los demás medios de comunicación audiovisual frente
a las acciones u omisiones estatales o privadas. Si uno de los aspectos
fundantes de la democracia deliberativa es generar amplios canales de debate e
intercambio para que todas las personas sean tratadas de igual manera, concebir
una distinción entre la prensa escrita y los demás medios audiovisuales en
cuanto a la garantía o protección debida, conlleva un injustificable
debilitamiento de los procesos democráticos de deliberación colectiva.
El art. 2 de la ley 26.522 establece que la actividad realizada
por los servicios de comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes se
considera de “interés público” para “el desarrollo sociocultural de la
población” o una “actividad social de interés público” teniendo el Estado la
obligación de hacer efectivos los mandatos establecidos por el art. 75 inciso
19 de la Constitución
argentina (aunque lamentablemente no especifica a cual de los cuatro párrafos
del mencionado artículo se refiere porque se hace muy difícil pensar por
ejemplo de que manera los servicios de comunicación audiovisual pueden llegar a
defender el valor de la moneda). Este interés público puede ser traducido a un
interés por garantizar los mecanismos necesarios de participación igualitaria
de la personas en el marco de una democracia deliberativa (que podría ser
condensado conceptualmente como “interés por la democracia deliberativa”). Con
lo cual existe una íntima vinculación entre la naturaleza de la actividad y la
licencia de adjudicación del servicio, que lo distingue sin más, del servicio
público y del mecanismo de la
concesión. En otras palabras, según surge del propio texto de
la ley y de su búsqueda de sincronización con la regla de reconocimiento
constitucional argentina, ni la actividad realizada por los servicios de
comunicación audiovisual configura un servicio público, ni tampoco la licencia
puede asimilarse a una concesión; por lo tanto, el Estado no dispone de amplias
facultades para revocarlas invocando vagos criterios de oportunidad, mérito y
conveniencia, y solamente puede controlar, que en el ejercicio de estas, los
titulares cumplan con los objetivos establecidos por la normativa vigente.[7]
Si como propuso el juez de grado,
las licencias fueran “concesiones otorgadas por la Nación ” que pueden ser
“rescatadas” en cualquier momento por el Estado en aras del “interés general”,
la actividad de comunicación audiovisual no lograría satisfacer el “interés por
la democracia deliberativa”, por cuanto no se le reconocería al adjudicatario
ninguna clase de titularidad o propiedad en sentido amplio que le permitiera
difundir libremente ideas e informaciones en pos de contribuir al proceso de
deliberación democrático sin tener la presión de que en cualquier momento el
Estado pudiera revocarle la
licencia. Esta es justamente una de las formas de censura
indirecta que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 13.3
prohíbe con el objeto de garantizar la libertad de expresión e información. En
este sentido, el magistrado invoca una falaz deferencia democrática a la
voluntad expresada por el legislador, puesto que en ningún momento, incorpora
alguna manifestación o argumentación del debate parlamentario donde surja que
las licencias son incluidas en la categoría de concesiones estatales.[8]
6._ La Sala I siguiendo una
constante línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Suprema de
Justicia expresa que las licencias no son una prerrogativa temporal y
provisoria que no generan derechos y depende del mero arbitrio del Estado; por
el contrario, constituyen una situación jurídicamente protegida que genera
derechos adquiridos los cuales gozan de la protección constitucional del
derecho de propiedad. Este estándar se aplica tanto a las licencias de los
servicios de comunicación audiovisual que ocupan espacio radioeléctrico como a
las licencias que no ocupan espacio radioeléctrico.[9]
IV._ La necesaria
distinción entre licencias que usan espacio radioeléctrico y licencias que no
usan espacio radioeléctrico.
7._ El juez de Primera Instancia en su fallo no
realizó ninguna distinción entre la regulación de licencias que ocupan espacio
radioeléctrico y regulación de licencias que no ocupan espacio radioeléctrico.
Esto es, consideró como fácticamente similares, situaciones que son descriptivamente
distintas.[10]
Ante dos realidades objetivamente distintas, la ley de
servicios audiovisuales impone un régimen limitante de idéntica intensidad, sin
que se esgriman razones para hacerlo, en contradicción con los objetivos y definiciones
conceptuales que la propia ley de medios establece.
Un régimen A puede ser razonable cuando se aplica a un
universo P conformado por los servicios cuya prestación requiere del uso de una
frecuencia limitada, y quizás, esta sea una forma de garantizar la libertad de
expresión como precondición de la democracia; pero aplicar ese mismo régimen de
forma simultánea al universo P y al universo P1(conformado por los servicios de
comunicación audiovisual que no usan espectro), o bien, producir un régimen B
con el objeto de restringir un espacio que por su naturaleza es ilimitado,
genera en términos constitucionales una desproporcionada delimitación y en
clave epistémica un socavamiento de las precondiciones de la democracia
deliberativa.
También el universo P1 de la televisión por vínculo físico
posibilita la provisión de otro servicio –el acceso a Internet- muy importante
para que las personas puedan acceder a niveles de información esenciales que
permiten robustecer el debate en una democracia deliberativa. Dicho servicio se
vería seriamente disminuido o directamente imposibilitado de seguir existiendo,
en el supuesto de aplicarse el régimen de incompatibilidad de licencias
combinado que propone la ley de servicios audiovisuales.
Esta razonable distinción de los universos P y P1, es tan
evidente que la propia ley 26.522 en su art. 3 inc. l) cuando plantea los
objetivos generales que persigue, solamente se refiere “la administración del
espectro radioeléctrico” (sin ninguna mención al universo que no requiere de
este espectro) cuando se trata de garantizar el acceso igualitario de las
personas y en su art. 7 solo refiere que tiene carácter de “bien público” “la
administración del espectro radioeléctrico”. Como se observa, la ley de de
servicios de comunicación audiovisual en sus artículos estructurales (invocando
por ejemplo como fundamento el Informe Anual de 2002 de la Relatoría de Libertad de
Expresión de OEA), no hace ninguna referencia sobre la necesidad de tener que
regular los servicios que no requieren espectro. Esto es normativamente tan
evidente que la propia ley establece un régimen A cuando se trata de la
adjudicación de licencias de servicios de comunicación audiovisual que usan
espectro radioeléctrico (art. 32) y un régimen B cuando se trata de la
adjudicación de licencias de servicios de comunicación audiovisual que no usan
espectro (art. 38) donde claramente se estipula que en dichos casos el
otorgamiento de la licencia “no implica la adjudicación de bandas de espectros
ni puntos orbitales”.
8._ La Sala I distingue claramente
dichas situaciones, a los efectos de evaluar la proporcionalidad constitucional
y convencional que establece la ley de servicios de comunicación audiovisual
respecto del derecho de propiedad y la libertad de expresión e información como derecho fundamental y humano de toda
persona, como así también, como derecho indispensable para la existencia mínima
de una sociedad democrática.[11]
V._ La inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la regulación de las
licencias que no ocupan espacio radioeléctrico.
9._ El juez de
Primera Instancia, sin distinguir el uso o no uso de espacio, consideró que la
regulación establecida por la ley de servicios de comunicación audiovisual era
constitucional y no violaba los Instrumentos Internacionales sobre derechos
humanos con jerarquía constitucional.
10._ La Sala I adopta un criterio
diferenciador para establecer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
las normas impugnadas.
Respecto del límite establecido por la ley de servicios de
comunicación audiovisual de las licencias que ocupan espectro radioeléctrico,
considera que el máximo de 10 (diez) licencias en el orden nacional y 1 (una)
licencia de radiodifusión sonora (AM) y una (1) licencia de radiodifusión
sonora (FM) o hasta 2 (dos) licencias de FM cuando en el área primaria de
servicio existan más de 8 (ocho) licencias en el orden local, es constitucional y convencionalmente
razonable, habida cuenta que siendo un medio limitado y finito dicha regulación
es una opción legislativa que a los jueces no corresponde sustituir. No
obstante ello, si dichos fines generan un sacrificio sustancial en el derecho
de los titulares de las licencias que utilizan espectro radioeléctrico, la
compatibilidad constitucional del nuevo régimen de licencias respecto de las
licencias adjudicadas y explotadas conforme al régimen anterior, supone el
resarcimiento de los daños causados por la actividad lícita del Estado por
razones de interés general.[12]
En cambio, sostiene que los límites
establecidos por la ley de servicios de comunicación audiovisual respecto de
las licencias que no ocupan espectro radioeléctrico viola el derecho de
propiedad, la libertad de expresión y el acceso a la información (en especial
el art. 13.3 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Principio 12 de
la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos) y la protección deparada por el art. 32 de la Constitución
argentina, por cuanto son innecesarios
(ya que no perturban el uso y las reservas de frecuencias que permiten la
intervención de aquellas voces que no podrían expresarse sin el financiamiento
del presupuesto nacional y/o de publicidad oficial), desproporcionados (puesto que existen alternativas menos
restrictivas propias del derecho de la competencia) y no son idóneos (en cuanto no cumplen los objetivos de lograr la
mayor pluralidad de voces para el debate democrático).[13]
La regulación del espacio no
radioeléctrico queda sometida a la aplicación de la ley de defensa de la
competencia (ley 25.156) en el marco establecido por el art. 42 y complementado
por el art. 75 inc. 19 de la Constitución argentina. Es que el intento
regulatorio propiciado por la ley de servicios de comunicación audiovisual
desvirtuó el necesario equilibrio entre derechos fundamentales, en especial, el
derecho a la libertad de expresión e información el cual es imprescindible para
la vida de una democracia. El supuesto objeto desmonopolizador que persigue la ley,
por más loable que sea, no justifica la violación de la regla de reconocimiento
constitucional argentina.[14]Por
ello, el juicio de razonabilidad sobre las normas que supuestamente tienen un
objeto antimonopólico no pueden obviar los diversos condicionamientos técnicos
y económicos que presentan cada uno de los segmentos que componen la
comunicación audiovisual.[15]
El Tribunal de Alzada incorpora al
debate un argumento novedoso. El Estado no logró justificar la distinción
normativa que hace entre licencias que no ocupan espacio radioeléctrico, emiten
por soporte satelital y pueden llegar a la totalidad de las localidades y
población del país (ej. Direct TV) y las licencias que ocupan espacio
radioeléctrico, emiten por cable y solo pueden llegar a 24 localidades y al 35
% de la totalidad del país (ej Cablevisión). Esta situación basada en un
criterio desigualitario reprochable, se presume inconstitucional e
inconvencional y es el Estado quien debe justificar la restricción del derecho
a la libertad de expresión e información: ni los antecedentes legislativos, ni
la actividad posterior de la autoridad regulatoria, ni la prueba colectada en
el juicio exponen indicios argumentales mínimamente sólidos que justifiquen un
trato diferenciado entre la televisión satelital y la televisión por cable.[16]
VI._ La íntima
conexión entre derecho de propiedad como derecho patrimonial y la libertad de
expresión como derecho no patrimonial: su reparación constitucional ante una
violación.
11._ El juez de Primera Instancia consideró que no
existía ninguna conexión entre el derecho de propiedad y la libertad de
expresión, y que si lo hubiera y se verificase un daño, la responsabilidad
estatal quedaba saldada mediante el pago de una indemnización.
La concepción de que el Estado puede
hacer lo que quiera total algún día indemnizará el daño que produjo, no recepta
la jurisprudencia de la Corte Interamericana
La idea de que el Estado puede hacer lo que le
plazca en términos de limitación de derechos patrimoniales, porque debido a su
solvencia algún día abonará una indemnización, no encuentra ninguna justificación
normativa, doctrinaria o empírica.[17]
Mucho menos aún cuando se trata de un derecho patrimonial que cumple el rol de
afluente que posibilita la generación de
canales de expresión e información deliberativa, en un mercado signado en la
actualidad, por un discurso estatal homogéneo que no acepta la discusión plural
en los temas colectivos que generan la construcción de una sociedad donde los
desacuerdos se deben saldar mediante un procedimiento en donde todos estén en
igualdad de condiciones de participar.
12._ La Sala I adoptó como
argumento sustancial que la sustentabilidad financiera de una empresa guarda
correspondencia con el grado de independencia y eficacia de su función de
expresar, comunicar e informar ideas y opiniones. En este punto, sostiene que
cuando una empresa periodística dispone de recursos financieros y técnicos,
puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de información y
crónica; pero cuando se conjuga la reducción de la audiencia, la disminución de
la publicidad privada y la falta de avisos oficiales, ello conduce a la
inseguridad económica y a la afectación den la actividad periodística. La
consecuencia evidente de esta última situación, es que la empresa debe optar
por mantener su integridad en condiciones
agónicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que
tienen recursos económicos o ejercen el gobierno.[18]
En cuanto a la reparación
constitucional y convencional debida ante una violación estatal, el Tribunal de
Alzada expresa que una conculcación de estas características, provoca un
perjuicio que no puede compensarse con un resarcimiento, puesto que un daño a
la libertad de expresión (que es una de las libertades que posee mayor entidad
en la vida de una comunidad) sin un
debido resguardo, conduce a una democracia desmadrada o puramente nominal.[19]
VII._ La
constitucionalidad del art. 161 de la ley de medios: un problema no visualizado
por cuanto dicho artículo está derogado.
13._ Con el esquema expuesto por la Sala I , el Grupo Clarín
tendría que desprenderse de dos licencias que ocupan espacio radioeléctrico.
Ante dicha situación, el Tribunal de Alzada consideró que el art. 161 (que
estipula una cláusula de desinversión compulsiva y fija un plazo máximo de un
año) era razonable, en la medida que una vez que quedara firme la sentencia, la
empresa tendría el derecho a presentar su propuesta de desinversión voluntaria
prevista en la normativa vigente dictada por la AFSCA. En su momento,
consideré que el art.161 era inconstitucional e inconvencional, debido a que
desconocía derechos adquiridos y las formas de reparación integral
desarrolladas pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.[20]
Aunque como plantearé en el punto siguiente, en la actualidad, el art. 161
presenta una seria objeción desde la dimensión de las formas de producción del
derecho.[21]
14._ En su análisis constitucional, la Sala I soslayó que desde la
óptica de la validez formal el art. 161 está actualmente derogado.
Oportunamente el art. 1° del decreto de necesidad y
urgencia 527/2005 estableció: “Suspéndense por el plazo de DIEZ (10) años
los términos que estuvieren transcurriendo de las licencias de servicios de
radiodifusión o sus prórrogas previstos en el artículo 41 de la ley 22.285 y
sus modificatorias. Los términos se reanudarán automáticamente vencido el plazo
de suspensión antes citado”.
Dicha norma fue ratificada mediante Resolución de la Cámara de Diputados S/N del
día 18 de julio de 2007 publicada en el Boletín Oficial el día 27 de julio de
2007 y Resolución 288/2009 de la
Cámara de Senadores del día 288/2009 publicada en el Boletín
Oficial el día 9 de diciembre de 2009.
El sistema de
fuentes argentino establece que un decreto de necesidad y urgencia es una norma
transitoria con rango y efectos de ley que debe ser sometida a un control
político ulterior por parte del Congreso, el cual puedo aceptarlo o rechazarlo.
Si es aceptado por ambas Cámaras, el decreto de necesidad y urgencia deja de
tener un carácter de “ley transitoria” y se transforma en una ley como
cualquier otra ley sancionada por el Congreso (tal como lo establece el art. 22
de la ley 26.122). Según lo establece el
art. 10 de la ley 26.112 el control
político ulterior del Congreso tiene por objeto evaluar si se cumplieron “los requisitos formales y
sustanciales establecidos constitucionalmente” para el dictado
del decreto de necesidad y urgencia. Si el Congreso puede realizar un control
formal (esto es, si se cumplió con el requisito de la situación excepcional que
posibilita obviar al órgano y al procedimiento natural) y un control sustancial
(esto es, si el contenido establecido no colisiona con la regla de
reconocimiento constitucional), al ratificar un decreto de necesidad y urgencia
convalida la existencia de una situación excepcional y hace suyo los cometidos
expresados como si hubiera dictado una ley en dicho sentido. Esto es reafirmado
por el art. 23 de la ley 26.122 cuando establece que “las Cámaras no pueden
introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo,
debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto
de la mayoría absoluta de los miembros presentes”. En síntesis,
el decreto de necesidad y urgencia 527/2005 adquirió el estatus de ley
formal a todos sus efectos, el día 9 de
diciembre de 2009.
Ahora bien: la ley de servicios
de comunicación audiovisual fue promulgada el día 10 de octubre de 2009, con lo
cual y aplicando los principios jerárquicos de ley posterior deroga a ley anterior y ley especial deroga a ley general, respecto de los titulares de las
licencias a los cuales se aplicó el decreto de necesidad y urgencia 527/2005, la
transformación en ley formal de dicha norma en la fecha indicada, derogó
de forma implícita la ley anterior 26.522 en lo atinente a la obligación de
desinversión compulsiva que impone el art. 161.
En otras palabras, mientras el art.
161 (que es una norma transitoria y complementaria) obliga a desinvertir a los titulares de las licencias, la
transformación en ley del DNU 527/2005 se opone a dicha obligación legal,
puesto que al ampliar -mediante el mecanismo de la suspensión- el plazo de
duración de las licencias les otorga a los titulares de forma posterior un
derecho de explotación que deroga la obligación de desinversión impuesta con
anterioridad.
Una ley posterior a la ley 26.522,
estableció un plazo de duración de las licencias, que en la actualidad es la
normativa vigente en la materia para los titulares cuyos derechos fueron
ampliados oportunamente (conforme surge de los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia 527/2005).
Esta discusión se planteó en la Cámara de Senadores cuando
en la Sesión
del día 28 de octubre de 2009 se debatió la aprobación del Decreto 527/2005.[22]
El Senador Petcoff Naidenoff sostuvo
que la ratificación del Decreto 527/2005 “…contraviene la propia argumentación
que dio sustento a la ley de medios audiovisuales que sancionamos hace quince
días en el Parlamento”[23]
y que “… el 9 de octubre sancionamos otra cosa: es decir una ley de medios que
echa por tierra –si se quiere- lo que hoy estamos ratificando…”.[24]
Invocó para ello el siguiente argumento: “Pero lo que quiero que queda en claro
–de esto el oficialismo no puede tener dudas- es que al aprobar este decreto
estamos de acuerdo con el fondo: es decir, el oficialismo está de acuerdo con
el fondo. El fondo es la suspensión por el plazo de 10 años en los términos que
transcurran las licencias de los servicios de radiodifusión o sus prórrogas. Me
parece que ésta no es una cuestión menor porque más allá de que se cumpla con
la cuestión formal se está de acuerdo con el fondo. De hecho, esta posición
favorece considerablemente a cualquier medio que quiera interponer una acción
judicial. Porque mucho se discutió sobre la vulnerabilidad del decreto 527 en
la sesión del 9 de octubre. Bueno, no hay dudas: porque si alguna vez hemos
discutido – y fue ardua la discusión- sobre si con los decretos de necesidad y
urgencia estamos hablando de un acto simple o complejo lo real y concreto es
que aquí se completó el trámite parlamentario y se cerraron las puertas a
cualquier conflicto judicial futuro sobre la validez de este decreto”. [25]
Ante las contundentes expresiones
del Senador Petcoff Naidenoff, el Senador Pichetto expresó que “el proceso del
artículo 161, de desinversión, no colisiona con la ratificación y la validez
como norma de este decreto” y como argumento justificador de su postura invocó
la siguiente fuente de autoridad: “Este tema lo hemos conversado con el
gobierno. Siempre sostuvo que no había ningún inconveniente y que no es
incompatible con la ley de medios. Es un error conceptual plantear aquí la
contradicción con la ley de medios o con el artículo 161” .[26]
Queda suficientemente claro que ante
la cuestión de interpretación constitucional suscitada en el Senado, en torno a
los efectos del Decreto 527/2005, la postura Senador Petcoff
Naidenoff remite al sistema de fuentes argentino, mientras que el Senador
Pichetto, invocó como única fuente de autoridad supuestas opiniones vertidas
por el Poder Ejecutivo (que nunca enumeró ni tampoco desarrolló).
Dicha situación también fue
detectada por el Diputado Aguad, el cual con motivo del debate del proyecto de
ley de recurso extraordinario por salto de instancia, se manifestó en los siguientes términos: “Nosotros creemos que
este proyecto de ley y todo lo que se está actuando en los últimos tiempos
genera consecuencias muy graves para el país. Antes de continuar con esto,
deseo manifestar algo que resulta increíble. La ley de medios fue sancionada en
2009, precisamente en el mes de octubre. Como bien se ha dicho acá el
presidente Kirchner dictó una prórroga de las licencias de los medios de
comunicación en 2005, por el término de diez años. Es decir que todas las
licencias vencían en 2015. En cambio, la ley de medios que obligó a la
desinversión –no se olviden de la palabra, porque el único proyecto que ha sido
enviado al Congreso en los últimos diez años en materia económica tiene que ver
con una ley de desinversión‑ fue dictada en octubre de 2009. Pero miren la
casualidad: el DNU del presidente Kirchner de 2005, ¿saben cuándo fue aprobado
por el Congreso? En diciembre de 2009. Es decir que la ley dijo “desinviertan”,
en octubre de 2009, y dos meses después el mismo Congreso dijo las licencias se
prorrogan por diez años. ¡Increíble!”.[27] Las expresiones del
Diputado Aguad no fueron refutadas por ningún legislador o legisladora durante
el transcurso de la Sesión.
Surge de una constatación objetiva
de datos y de los principios básicos que regulan las formas de producción del derecho, que el
art. 161 de la ley 26.522, en la actualidad está formalmente derogado.
VIII._ Como conclusión, un juego constitucional
argumental.
15._ A la
espera del fallo de la
Corte Suprema de Justicia, les propongo a los lectores un
juego de argumentación constitucional.
Escriban en dos columnas los
argumentos expuestos por el magistrado de Primera Instancia y los fundamentos
desarrollados por el Tribunal de Alzada, analícenlos, y traten de establecer
cuáles de ellos realizan un aporte significativo a la democracia entendida como
un procedimiento cuyo valor epistémico no reside en el voto o la negociación,
sino en una constante deliberación no elitista que posibilita el intercambio de
razones y expresiones públicas de las opiniones de cada uno, tomándose en serio
todos los argumentos y consideraciones presentadas y pretendiendo -a efectos de
garantizar la igualdad de influencia política haciendo- que lo único relevante
para determinar un resultado político sea la fuerza de los argumentos.
[1] Integrada por la magistrada María
Susana
[2] Gil Domínguez,
Andrés, “Ley de servicios audiovisuales: sus problemas
constitucionales”, La Ley ,
Columna de Opinión, 5 de octubre de 2009.
[3] Gil Domínguez,
Andrés, “Deliberación democrática, expresión, información y ley de servicios de
comunicación audiovisual”, ElDial, 26 de marzo de 2013.
[7] Op. cit. 3.
[8] Op. cit. 3
[9] Considerando 11 (MSN) y 6 (RVG).
[11] Considerando 16 (MSN).
[12] Considerando 18 (MSN).
[14] Considerando 23 (MSN).
[16] Considerado 18 (RVG).
[17] Gil Domínguez, Andrés, “Medidas cautelares y derecho de
propiedad”, La Ley 26 de junio de 2012, pp. 5/7.
[20] Gil Domínguez, Andrés, “El
artículo 161 de la Ley
de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26.522) y el derecho de propiedad”,
elDial.com, Número Especial Ley de de Servicios de Comunicación Audiovisual, 26
de noviembre de 2009.
[21] Gil Domínguez, Andrés, “El art. 161 de la ley de servicios de
comunicación audiovisual está derogado (Versión IV)”,
http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2013_02_01_archive.html.
[22] Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación , 15º Reunión, 11º
Sesión ordinaria, 28 de octubre de
2009.
[23] Ib., p. 68.
[24] Ib., pp. 68/9.
[25] Ib., p. 69
[26] Ib., p. 71
[27] Versión taquigráfica, Cámara de Diputados de la Nación , Período 130º,
Reunión18, 16º Sesión Ordinaria (especial), 14 de noviembre de 2012.
