Sumario: I._ Introducción. II._ La intensidad del
control de constitucionalidad y convencionalidad respecto del régimen de
incompatibilidad de licencias establecido por la ley de servicios de
comunicación audiovisual. III._ Derecho de propiedad, derechos adquiridos y
licencias de servicios de comunicación audiovisual. IV._ Una simple y breve conclusión.
I._
Introducción.
1._ Luego de varias intervenciones incidentales[1], la Corte Suprema de
Justicia en la causa “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo
Nacional y otros s/ acción meramente declarativa”[2]
revocó la sentencia de la Sala
I de la
Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial[3] y
declaró la constitucionalidad y convencionalidad de los art. 41, 45, 48 y 161
de la ley de servicios de comunicación audiovisual (ley 26.522).
El
Alto Tribunal tenía que resolver dos cuestiones. La primera se vinculaba con la
constitucionalidad y convencionalidad de los regímenes de intransferibilidad e
incompatibilidad de licencias de servicios de comunicación audiovisual
previstos por los arts. 41 y 45. La segunda -presuponiendo que los mencionados
regímenes fueran considerados constitucional y convencionalmente válidos- se
proyectaba al momento de aplicación concreta de los mismos; esto es, si debían
aplicarse según el procedimiento de desinversión compulsiva en un plazo no
mayor a un año conforme lo estipula el art. 161 por cuanto no existen en torno
a las licencias derechos adquiridos preexistentes oponibles al Estado (ni tampoco futuros tal como lo establece el art. 48), o
bien solamente podían implementarse una vez que venciera el plazo de las
licencias otorgadas reconociendo de esta manera a los titulares derechos
adquiridos oponibles al Estado.
La
primera cuestión implicaba el ejercicio del control de constitucionalidad y de
convencionalidad respecto del derecho a la libertad de expresión e información
vinculada con el derecho de propiedad.
La segunda cuestión movilizaba el
control de constitucionalidad y de convencionalidad respecto del derecho de
propiedad.
Por
una mayoría de seis votos[4] a
uno[5], la Corte Suprema de
Justicia resolvió declarar la constitucionalidad y convencionalidad de los
regímenes de intransferibilidad e incompatibilidad de licencias de servicios de
comunicación audiovisual.
Por
una mayoría de cuatro votos[6] a
tres[7], la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la
constitucionalidad y convencionalidad del régimen de desinversión compulsiva y
la inexistencia de derechos adquiridos por parte de los titulares de las
licencias de los servicios de comunicación audiovisual frente al nuevo régimen
dispuesto por la ley 26.522.
2._ El objeto del presente comentario es analizar
los alcances del fallo en lo atinente al estándar de intensidad argumental del
control de constitucionalidad y convencionalidad utilizado por la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia para resolver las cuestiones que se habían planteado.
II._ La intensidad del control de
constitucionalidad y convencionalidad respecto del régimen de incompatibilidad
de licencias establecido por la ley de servicios de comunicación audiovisual.
3._ Con el objeto de determinar la intensidad del
control de constitucionalidad y convencionalidad que emplearían, Lorenzetti y
Highton de Nolasco establecieron que: a) no corresponde presumir la
inconstitucionalidad de las normas involucradas; b) el escrutinio debe
realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego
(el derecho de propiedad y libre comercio titularizado por el Grupo Clarín y el
derecho a la libertad de expresión como derecho colectivo representado por la
ley de servicios de comunicación audiovisual). Sobre esta base expresan que
cuando están en juego derechos patrimoniales, el control de constitucionalidad
y convencionalidad debe ser lo menos intenso posible, limitándose
exclusivamente a revisar si se verifica una adecuación entre el medio elegido y
un fin constitucional y convencionalmente posible otorgándole para ello al legislador un amplio
margen de discrecionalidad. En consecuencia, descartan de plano que cuando se discutan
judicialmente derechos fundamentales y derechos humanos patrimoniales se pueda
ejercer un control de constitucionalidad y convencionalidad que analice si el
medio seleccionado por el legislador es el más idóneo de todos los disponibles.[8]
En
el marco delimitado, sostienen que respecto del régimen de incompatibilidad de
las licencias solamente examinarán si “el medio
escogido por el legislador resulta idóneo para alcanzar los fines que se
propone y si la restricción que conlleva guarda proporción con los beneficios
que se derivan de aquellos fines” por cuanto “tal análisis presupone
identificar claramente los medios elegidos, las restricciones que ellos generan
a la actora y los fines que persigue la norma”.[9]
Luego de realizado
el examen de constitucionalidad y convencionalidad estipulado arribaron a las
siguientes conclusiones:
* Las medidas
adoptadas por el legislador resultan idóneas para cumplir con los objetivos
propuestos por la ley de servicios de comunicación audiovisual respecto de la
libertad de expresión como un derecho colectivo.[10]
* La importancia
del fin perseguido por el legislador al limitar la cantidad de licencias (estos
es, regular el mercado de medios audiovisuales para promover la diversidad y
pluralidad de voces y evitar que se consoliden prestadores en posiciones
dominantes que distorsionen el mercado) justifican las pérdidas de ingresos y
rentabilidad acreditados en las pericias[11]
(esto es, ajustar algunas variables tales como prescindir de empleados en las
regiones donde el Grupo Clarín como tal dejaría de operar, incrementar los
precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma
proporcionada a la disminución del tamaño de la empresa -lo cual podría
significar la eventual baja en la calidad de programas y señales-).[12]
* No es posible indagar si existían otros medios alternativos
igualmente idóneos y que hubiesen provocado una menor restricción a los
derechos involucrados, por cuanto ello implicaría ingresar en un ámbito de
exclusiva discrecionalidad legislativa. Los jueces no deben decidir sobre la
conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito
propio de sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en
el ejercicio de aquéllas, ni imponer su criterio de eficacia económica o social
al Congreso de la Nación, en la medida que el control de constitucionalidad y
el control de convencionalidad no autorizan a los tribunales a sustituir en su
función a los otros poderes del gobierno. Por lo tanto, si se trata de una ley
moderna o inadecuada a las
circunstancias actuales, si debió o no tener en cuenta el principio de convergencia tecnológica, si implica un
avance o un retroceso en el campo de los servicios audiovisuales, si tendrá un
impacto positivo o negativo en la calidad del servicio, son todas cuestiones
que quedan libradas al exclusivo ámbito de decisión de los otros poderes, y que
de ningún modo, pueden justificar la declaración de inconstitucionalidad de la
ley.[13]
*
Si bien es posible argumentar, que los fines perseguidos respecto de los
servicios de comunicación audiovisual que al no usar espectro radioeléctrico
ocupan un espacio de carácter ilimitado, también podrían lograrse con menores
restricciones que las impuestas por la ley de servicios de comunicación
audiovisual; ello implicaría un indebido juicio de la necesidad de la medida. Si para lograr los
objetivos de fomentar la diversidad y pluralidad de voces en el mercado de
televisión por cable era necesario fijar
un límite de licencias y de abonados, o si existían otras alternativas menos
restrictivas -inclusive hasta la posibilidad de no regular el mercado- es una
decisión que corresponde al legislador y que los jueces no pueden revisar. Es
atribución del Congreso determinar si se va a adoptar una política represiva o preventiva
respecto del abuso de posición dominante[14].
6._ El voto de Petracchi (con la adhesión entusiasta de Zaffaroni)
comienza de forma más auspiciosa al invocar como parámetro del control de
constitucionalidad y de convencionalidad la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión[15],
pero a poco de andar el test de convencionalidad de las normas impugnadas – al
igual que en el voto precedente- se define por el cumplimiento de requisitos
que sólo evalúan la relación medio-fin y en este sentido solamente enuncia que
las restricciones: a) deben estar previstas en forma precisa y clara en una ley
en sentido formal y material y b) deben perseguir objetivos e intereses
imperativos autorizados por la Convención Americana sobre Derecho Humanos.[16]
Posteriormente,
Petracchi intenta ampliar el campo de la vara de control utilizado, al expresar
que las reglas destinadas a regular la defensa de la competencia no resultan
suficientes por
cuanto ellas intervienen frente al monopolio o “posición dominante” únicamente
como fenómenos distorsivos del mercado y de la libertad empresaria, y que por
lo tanto, cuando la concentración se produce en el “mercado de la información”,
ella puede restringir la libertad de expresión y el derecho a la información de
una sociedad (a diferencia de lo que acontece cuando la concentración
empresarial supera ciertos límites afectando la efectiva libertad de comercio
por dominio del mercado).[17] Pero
nuevamente regresa sobre sus pasos, y sobre el final del voto, afirma que la
función de la Corte
Suprema de Justicia al ejercer el control de
constitucionalidad y convencionalidad no consiste en examinar los méritos de
los medios elegidos por el Congreso para alcanzar los fines propuestos, sino
que exclusivamente, le corresponde expedirse sobre la constitucionalidad y
convencionalidad de aquéllos; su tarea no es la de establecer si la ley 26.522
se adecua a los avances tecnológicos, si es una ley obsoleta, si se trata o no
de una ley incompleta o inconveniente o si se trata de la mejor ley posible: todos
estos aspectos están vedados al conocimiento de los jueces.[18]
7._ El voto de Maqueda parte del
supuesto de que el Estado tiene la obligación de regular el mercado de los
servicios de comunicación audiovisual, tanto en aquellos casos donde ocupan
espacio radioeléctrico como en los que no hacen uso de dicho ámbito.[19]
En lo atinente al régimen de multiplicidad de
licencias establecido por la ley respecto de los servicios de comunicación
audiovisual que utilizan espectro radioeléctrico, la intensa y restrictiva
regulación estatal establecida mediante la limitación cuantitativa de licencias,
constituye una de las opciones que el legislador válidamente puede determinar
dentro de sus facultades respecto de un contexto que, responde a una realidad
dinámica al encontrarse sujeto a cambios sociales, económicos y tecnológicos
que pueden justificar su modificación.[20]
Respecto de los límites
establecidos al número máximo de licencias de servicios de comunicación
audiovisual con vínculo físico y al límite del 35 % de participación en el
mercado, son razonables porque el Estado adoptó una clase de baremo sobre la
base de ciertos estudios cuyas conclusiones no pueden ser revisadas
judicialmente en cuanto a su idoneidad.[21]
Por último, en torno a las
restricciones impuestas sobre cantidad de señales de contenidos que titularizan
los operadores de cables, aunque esto beneficie a los grandes grupos
internacionales productores de contenidos y que puedan existir formas más
convenientes de conjurar ese peligro, no cabe a la Corte Suprema de
Justicia evaluar la mejor solución al problema sino verificar si la opción decidida
por el legislador es arbitraria o ilegitima, circunstancia que no se configura
en el presente caso.[22]
8._ El voto de Argibay si bien convalida la
constitucionalidad y convencionalidad del régimen de incompatibilidad de
licencias[23],
inmediatamente se enfoca en la afectación de la libertad de expresión y el derecho
de propiedad generada por el régimen de desinversión compulsivo.
9._ El control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas puede presentar distintos grados
de intensidad.
La mayor intensidad se
presenta cuando las normas se presumen
inconstitucionales e inconvencionales por utilizar categorías
interdictorias prohibidas por el derecho a la no discriminación y el
emisor tiene la carga de probar su validez.
Un poco menos intenso
aparece viene el principio de
proporcionalidad en el cual las normas se presumen constitucionales y convencionales y el impugnante tiene la
carga de probar su invalidez. Este principio opera de manera escalonada
mediante la aplicación de tres subprincipios: a) el de idoneidad, donde se
analiza la adecuación de medio a fin; b) el de necesidad, donde se verifica que
el medio utilizado es el igual o más idóneo de todos los disponibles y c) el de
proporcionalidad en sentido estricto, donde se constata que el límite impuesto
es el menos gravoso para el derecho restringido.
Luego emerge el principio de razonabilidad en sentido amplio
en el cual las normas se presumen constitucionales y convencionales y el impugnante tiene la
carga de probar su invalidez. Este test opera de manera escalonada mediante la
aplicación de los subprincipios de idoneidad y necesidad.
Por último, se encuentra
el principio de razonabilidad en sentido
estricto en el cual las normas se presumen constitucionales y convencionales, el impugnante tiene la
carga de probar su invalidez y solamente se puede controlar la adecuación de
medio a fin.
* Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o
restricción: cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la
ley, tanto en sentido formal como material.[25]
* Idoneidad y finalidad de la restricción: se debe indagar si la
restricción constituye un medio idóneo o adecuado para contribuir a la
obtención de una finalidad compatible con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.[26]
* Necesidad de la medida adecuada: se deben examinar las alternativas
existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor
lesividad de aquellas.[27]
* Estricta
proporcionalidad de la medida: se debe considerar si la restricción resulta
estrictamente proporcional, de forma tal que el sacrificio inherente a aquellas
no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante
la limitación de un derecho.[28]
El mencionado test también
fue aplicado posteriormente por la Corte Interamericana
en el caso “Fontevecchia y D`Amico vs.
Argentina”.[29]
En términos más completos
y precisos, la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de OEA en Estándares de libertad de expresión para una
radiodifusión libre e incluyente manifestó que es una práctica jurisprudencial
consolidada del sistema interamericano que la regulación sobre radiodifusión
sólo puede contemplar aquellas restricciones que sean necesarias, idóneas y
proporcionadas para lograr la finalidad que se persigue[30] y
que la Corte
Interamericana ha señalado que para establecer la
proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión
con el objetivo de preservar otros derechos, se deben evaluar tres factores: a)
el grado de afectación del otro derecho (grave, intermedia, moderada); b) la
importancia de satisfacer el otro derecho y c) si la satisfacción del otro
derecho justifica la restricción de la libertad de expresión.[31]
10._ La utilización del principio de razonabilidad en sentido estricto
tiene un alto grado de parentesco con la teoría de las cuestiones políticas no
justiciables. Ambos construyen ámbitos de decisión del Poder Legislativo y del
Poder Ejecutivo exentas del control de constitucionalidad y de convencionalidad
aunque se restrinjan derechos fundamentales y derechos humanos. Los dos se
basan en una postura conservadora de autorrestricción judicial que se
desentiende de la fuerza normativa de la Constitución y de la Convención y se
subordina sin más a los poderes políticos. Opera de esta manera una suerte de
“transferencia constitucional y convencional” donde el Poder Legislativo se
erige como un Otro que todo lo sabe y todo lo puede quedándose el Poder
Judicial sin ningún significante para articular desde el lugar de la Ley. Lo expuesto se
profundiza más aún cuando la estructura argumental sobre la cual se basa
soslaya sin justificación la interdependencia e indivisibilidad del sistema de
derechos, y sobre la base de la diferencia estructural de los derechos
patrimoniales y no patrimoniales, se ejerce un control de constitucionalidad y
convencionalidad de minima intensidad.
11._ En el presente caso, con matices, la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia ejerce un control de constitucionalidad y convencionalidad con un
mínimo de intensidad posible que lo ubica en la esfera de la razonabilidad en
sentido estricto y de las cuestiones políticas no justiciables e implica un
notable retroceso que lo arroja en el casillero del precedente que justificó la
razonabilidad de las revisaciones vaginales como medio adecuado para garantizar
los derechos de los detenidos y del personal del Servicio Penitenciario.
Federal.[32]
¿Cuáles fueron las razones que llevaron a la mayoría
de la Corte Suprema
de Justicia a no aplicar un control de constitucionalidad y convencionalidad
más intenso en torno a la libertad de expresión y el acceso a la información
tal como lo establece la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y prestigiosos tribunales constitucionales latinoamericanos
y europeos?
¿Por qué la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia al desistir de ejercer un control constitucionalidad y
convencionalidad más profundo convalidó normas restrictivas de la libertad de
expresión que ni siquiera Ecuador, Bolivia y Venezuela se atrevieron a
sancionar?[33]
Quizás la respuesta sea que con un control tan solo
un poco más intenso, difícilmente hubieran podido alcanzar el mismo resultado.
Esto es posible observarlo en los argumentos expuestos en los distintos votos.
Al analizar los antecedentes jurisprudenciales
norteamericanos en la materia, Petracchi sostiene que en el caso “Comcast” la Corte de Apelaciones del
Distrito de Columbia no dijo que la restricción al número máximo de
suscriptores fuera inconstitucional, ni tampoco que el límite del 30 % fuera un
número arbitrario, sino que lo único que resolvió el tribunal interviniente,
fue que la nueva realidad del mercado por ser altamente competitivo ya no
representaba una amenaza apara la diversidad y la libre competencia, y por ende,
la restricción del 30 % no se encontraba justificada.[34] La
enseñanza del caso “Comcast” es que a
efectos de garantizar la competencia se configuran como pautas más razonables
esquemas móviles, blandos y aplicados a posteriori que cuotas fijas, duras y
aplicadas a priori. Si Petracchi hubiera utilizado un control más intenso, tendría
que haber fundado porqué el esquema que surge del caso “Comcast”,
no era más idóneo que el emergente de la
ley de servicios de comunicación audiovisual.
Petracchi partió del presupuesto de que el mercado
argentino de medios audiovisuales esta altamente concentrado[35], y
en sintonía, Maqueda[36]
aceptó que era razonable el parámetro adoptado por el Estado (el promedio de
licencias) como fundamento del tope de 24 licencias a nivel nacional. Sin
embargo en la audiencia pública realizada ante la Corte Suprema de
Justicia[37] la parte actora expresó
(y esto no fue controvertido por el Estado) que el Grupo Clarín tiene la
titularidad de las licencias de 8 radios de las 17.000 existentes en la República Argentina ,
de 2 radios (una AM y otra FM) de las 550 existentes en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, de un 1 canal de TV abierta de los 6 canales de TV abierta y los
29 de TV digital abierta que existen en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, de Cablevisión que compite con Direct TV y otros servicios de TV
por cable, de una 1 señal nacional de noticias por cable de las 7 señales
nacionales que existen, de Fibertel que compite con las telefónicas y otros
cables, y a todo esto se le suma, la televisión pública abierta que llega a
todo el país[38]; en tanto el Estado
sostuvo que desde la sanción de la ley 26.522 la Autoridad Federal
de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) otorgó 600 licencias de
radios, 50 licencias de cable a cooperativas, 200 licencias al sector privado
no comercial (ONG), entre 15 y 18 licencias a los pueblos originarios y 30 y
pico ( sic) de licencias de TV digital y radio a universidades nacionales.[39] Todo
ello dentro del marco dispuesto por el art. 21 que divide el espacio
audiovisual en tres partes iguales entre prestadores de gestión estatal,
gestión privada con fines de lucro y gestión privada sin fines de lucro. En la
audiencia pública quedó demostrado que el Grupo Clarín no ostenta una posición
monopólica de los servicios de comunicación audiovisual en sus distintas
variantes y que compite con múltiples jugadores entre los que se encuentra el
Estado sostenido por fondos públicos y los prestadores del sector privado no
comercial también solventados por los fondos estatales. Ahora bien, si la
mayoría de la Corte
Suprema hubiera ejercido el control de constitucionalidad y
convencionalidad con mayor intensidad, hubiera tenido que comparar el baremo
utilizado con otros parámetros evaluatorios plausibles sobre la conformación
del mercado audiovisual y la participación del Grupo Clarín y demostrar que el
índice utilizado por el Estado era el más idóneo de todos los disponibles. Es
muy ilustrativo el argumento que desarrolla Fayt respecto de la irrazonabilidad
manipulativa del coeficiente utilizado por el Estado como fundamento del
régimen de limitación de licencias.[40]
La Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión de la OEA estableció como regla expresa en el Principio
12, que en ningún caso, las leyes antimonopólicas deben estar orientadas
exclusivamente a los medios de comunicación, para evitar que bajo la ficción
legal de la defensa de la competencia especializada, los Estados apliquen
criterios selectivos discriminatorios con los medios audiovisuales críticos. En
el Informe del año 2004, la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión de OEA sostuvo que los Estados en pos de
garantizar la pluralidad en la propiedad de los medios de comunicación y solo
como una excepción (que debía ser justificada en el medida que el marco del
derecho de la competencia resultara insuficiente) podían establecer un régimen
regulatorio antimonopólico especial “particularmente en cuanto a la asignación
de frecuencias radioeléctricas” (esto es, de medios audiovisuales que usan
espectro radioeléctrico).[41]
En otras palabras, dentro del ámbito del derecho de defensa de la competencia
se puede incorporar un régimen especial respecto de los medios de comunicación
audiovisual, siempre y cuando, el Estado demuestre con carácter excepcional que
dicho ordenamiento resulta insuficiente; de lo contrario, la regla
impuesta por la Declaración rige como
una garantía efectiva que los Estados no pueden desconocer. ¿Porqué la ley
nacional de defensa de la competencia (ley 25.156) no es lo suficientemente
idónea para regular el mercado de los servicios de comunicación audiovisual?, ¿Acaso
no configura un más régimen dúctil y flexible similar al que estableció la
Corte del Distrito de Columbia en el caso “Comcast”?,
¿Cómo justificar un régimen especial de defensa de la competencia, si en la
audiencia pública quedó demostrado que el Grupo Clarín no ejerce una posición
monopólica y que su posición dominante -si existiera- no impide la existencia
de una pluralidad de voces privadas (comerciales y no comerciales) y estatales
que cada día se amplían más por la aplicación de la ley de servicios de
comunicación audiovisual?
El día 28 de junio de 2013, la Relatoría Especial
remitió una Comunicación crítica al
Estado ecuatoriano con motivo de la sanción de la ley orgánica de comunicación.
Uno de los argumentos centrales fue la objeción realizada a la imposición de
las mismas obligaciones a todos los medios de comunicación sin distinguir entre
radio y televisión abierta y los servicios de audio y video por suscripción,
por cuanto cualquier regulación legal debe atender muy cuidadosamente la
naturaleza de cada medio para no incurrir en restricciones innecesarias que
comprometan de manera desproporcionada el derecho a la libertad de expresión.
También sostuvo que aquello que podría resultar legítimo en el limitado ámbito
del espacio radioeléctrico compuesto por las frecuencias de radio y televisión
abierta puede no resultar legítimo cuando se aplica a la televisión por
suscripción. ¿Porque la mayoría de la Corte Suprema se autolimitó y no controló con más
intensidad las regulaciones igualmente restrictivas impuestas por la ley de
servicios de comunicación audiovisuales sin distinguir entre ambos espacios?,
¿No es uno de los objetivos de la ley 26.522 promover y garantizar la libertad
de expresión conforme lo establece la Convención Americana
sobre Derechos Humanos?
Todas estas preguntas hubieran tenido una respuesta constitucional y
convencional, si el control utilizado por la mayoría de la Corte Suprema
hubiera sido tan solo un poco más intenso.
III._ Derecho de propiedad, derechos adquiridos y
licencias de servicios de comunicación audiovisual.
12._ En
torno a la naturaleza de las licencias y su relación con el derecho de
propiedad,
Lorenzetti y
Highton de Nolasco establecieron que si bien las licencias integran el concepto
constitucional de propiedad[42], no
se está en presencia de un caso de expropiación por razones de utilidad pública, ni de
revocación de actos administrativos por motivos de oportunidad, mérito o
conveniencia, ni del rescate de un servicio público. Se trata de un sistema de
desinversión por el cual los sujetos alcanzados por la ley se encuentran obligados
a adecuarse al nuevo régimen legal en materia de multiplicidad de licencias y,
en consecuencia, deben transferir dentro de un plazo todas aquellas que
resulten necesarias para ajustarse al limite actualmente dispuesto por la norma
donde se sobrepone el interés de la comunidad al interés privado y la
existencia de los derechos adquiridos no impiden al Estado prescindir del
alcance de los mismos.[43]
Eventualmente cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario
como consecuencia de este proceso de desinversión podría ser reclamado con
fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad
lícita.[44]
En tanto, Petracchi en su
voto (con la adhesión entusiasta de Zaffaroni) expresa
al respecto que el régimen de desinversión compulsiva debe ser entendido como
el reflejo de la regla jurisprudencial conforme a la cual nadie tiene derecho
al mantenimiento de un régimen jurídico.[45]
Conforme a ello, la existencia de derechos adquiridos puede dar lugar a una indemnización
pecuniaria en el campo de la responsabilidad estatal por la actividad lícita,
pero de ningún modo, implica un privilegio para ser eximido del cumplimiento
.de la legislación vigente.[46]
13._ La mayoría de la Corte Suprema de
Justicia, aunque no lo admite expresamente, hace suyo lo expuesto por el Estado en la
audiencia pública cuando sostuvo que las licencias son un privilegio que no
generan derechos adquiridos y que el Estado puede revocarlas cuando quiera
mediante un procedimiento administrativo no expropiatorio.[47]
Un
primer cuestionamiento al razonamiento expuesto se vincula con la omisión de
analizar que el art. 161 está derogado por la convalidación posterior y
especial del DNU 527/2005 por parte del Congreso (con lo cual ley posterior y
especial deroga a ley anterior y general), o bien como mínimo fundar porque no
lo está. [48]
Más
allá de este poco relevante aspecto de validez formal y de orden público, la
jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Ivchner Bronstein c. Perú”[49],
“Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador”[50],
“Cinco
Pensionistas vs Perú”[51];
“Salvador
Chiriboga vs Ecuador”[52]
y “Abrill Alosilla y otros vs. Perú”[53]
desarrolló una constante práctica convencional donde estableció: a) los
derechos adquiridos forman parte del derecho de propiedad y su privación debe fundarse en razones de
utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa
indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas
establecidas por la ley; b) cuando se limiten derechos adquiridos deben utilizarse medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor
medida posible el derecho a la propiedad; c) una nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar
las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y
que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una
determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los
efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes y d) los derechos
contractuales como derechos adquiridos surgen del derecho consuetudinario
internacional. Las licencias otorgadas por el Estado con carácter previo a la
sanción de ley de servicios de comunicación audiovisual no son meras
expectativas futuras, por el contrario, configuran derechos adquiridos que solamente
pueden ser limitados con el objeto de cumplir con un fin de utilidad pública
mediante el mecanismo constitucional de la expropiación.[54]
Aún
en el supuesto de considerar a la licencias como meros privilegios estatales o
relaciones jurídicas imperfectas, lo cierto es que el art. 24 de la ley 26.122
que regula el trámite del control político ulterior de los decretos de
necesidad y urgencia, establece que aunque ambas Cámaras rechacen un DNU y lo
deroguen quedan a salvo “los derechos adquiridos durante su vigencia”. Si esto
acontece cuando un DNU se rechaza, mucho más aún se consolidan las relaciones
jurídicas emergentes –que el Estado debe respetar como adquiridas- generadas
bajo imperio de un DNU cuando el mismo es convalidado por el Congreso.
La postura de parte de la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia implica un giro sintomático de la resuelto oportunamente en el caso “Cerro Vanguardia”[55]
cuando se reconocieron derechos adquiridos de las empresas mineras extractivas como
oponibles a una nueva ley que ampliaba la carga tributaria y derogaba el
compromiso asumido por el Estado de no incrementar por el plazo de treinta años
los impuestos establecidos en el respectivo régimen. El mantenimiento de un
régimen tributario por el plazo fijado por una ley, se hizo bajo la conclusión,
que era la mejor adecuación posible al principio de seguridad jurídica (al cual
la Corte Suprema
de Justicia le reconoció jerarquía constitucional).[56]
Pero más paradojal aún, es que una semanas después del fallo en el caso “Grupo Clarín”, la mayoría[57]
de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el causa “Mazzafera,
Francisco José y otro c/ EN (ex TCN) s/ empleo público”[58]
afirmó como argumento central del fallo que “si bien es
cierto que las leyes sobre procedimiento son de orden público y se aplican a
las causas pendientes, también lo es que su aplicación se encuentra limitada a
los supuestos en que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos,
ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores;
máxime cuando ello desbarataría una situación consolidada a favor del
recurrente con privación de justicia respecto de derechos de naturaleza
alimentaria que gozan de protección constitucional”.[59]
14._ El desconocimiento de los
derechos adquiridos del titular de una licencia de servicios de comunicación
audiovisual, dejaría al libre arbitrio del Estado el medio indispensable que
posibilita el ejercicio patrimonial y no patrimonial del derecho a la expresión
y el acceso a la información como derecho subjetivo y derechos colectivo.
El
espectro radioeléctrico no es susceptible de apropiación estatal, con lo cual
el Estado no puede erigirse en su dueño sujetando la libertad de expresión a
licencias entendidas como meras concesiones otorgadas a su absoluto arbitrio
que puede revocar cuando estima oportuno alcanzar un fin legítimo.[60] Si bien es posible que el Estado se comporte
como “un buen amigo” de la libertad de expresión, ello será probable siempre y
cuando esté obligado a mantenerse dentro de ciertos límites tales como respetar
los plazos de las licencias otorgadas.[61]
Tal como
lo afirma Maqueda, una medida que no respeta el término de duración de una licencia e interrumpe
el desarrollo de un proyecto comunicacional, produce una lesión al derecho a la
libertad de expresión que ninguna reparación pecuniaria podría remediar eficaz
e integralmente.[62] En los casos donde se ordena
el cese compulsivo de licencias, se produce una inconstitucional e inconvencional
restricción a la libertad de expresión, a menos que quién la defienda,
demuestre que ella sirve a un fin estatal impostergable que no puede ser
alcanzado por otra vía menos restrictiva.[63] Como bien sostiene Argibay, el argumento que
postula que para garantizar la libertad de expresión en su faz colectiva se
debe restringir la libertad de expresión
en su dimensión subjetiva, no refleja los criterios aceptados en el
derecho constitucional argentino en el sistema
interamericano para admitir la validez de las restricciones impuestas a
la libertad de expresión en su faceta subjetiva.[64]
15._ Cuando se trata de servicios de
comunicación audiovisual de gestión privada comercial, existe un vínculo
intrínseco entre el derecho de propiedad como fuente patrimonial y el derecho
de expresión y acceso a la información como derecho subjetivo y colectivo no
patrimonial. Es que aunque a veces se presente como un tema tabú, es necesario
destacar que en el sector de gestión privada comercial para que se pueda
desarrollar plenamente la libertad de expresión, son necesarios recursos
genuinos que no provengan exclusivamente de la publicidad oficial, de subsidios
estatales, de otros negocios con el Estado o a través de concesiones de
servicios públicos. Es una obviedad que con pocos recursos se puede subsistir,
pero el control crítico de los servicios de comunicación audiovisual sobre el
poder será mucho más intenso en la medida que se generan mayores recursos
genuinos que tiendan a la autofinanciación. No se trata de que se pueda o
no realizar periodismo no oficialista, sino de cómo mantenerse en el tiempo
cuando se elije intentar desarrollar una línea crítica contra el poder estatal
sin tener que depender de los dineros públicos para poder subsistir.
16._ En el mes de febrero
de 2013, la
Comisión Interamericana elevó ante la Corte Interamericana
para su juzgamiento el caso “Marcel
Granier vs Venezuela (Radio Caracas Televisión)”[65],
argumentando que la decisión del Estado venezolano de no renovar una licencia
televisiva, constituyó un claro acto de desviación de poder y una restricción
indirecta a la libertad de expresión. Entre los argumentos sostuvo que cuado un
Estado toma decisiones sobre la asignación de una frecuencia debe evitar
discriminaciones, la creación de monopolios públicos y verificar que no existe
otra frecuencia que permita lograr los objetivos perseguidos sin afectar la
posibilidad de los medios existentes de seguir operando con normalidad. Si un
estándar tan intenso fue aplicado frente a la no renovación de una licencia, la
cláusula de desinversión compulsiva de licencias en pleno ejercicio impuesta
por la ley de servicios de comunicación audiovisual, se torna notoriamente
incompatible con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. ¿Cuáles fueron
las razones que llevaron a la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia a omitir entre sus argumentos un estándar interamericano tan actual e
intenso sobre el derecho de propiedad, la libertad de expresión y las licencias?,
¿Porqué en materia de derechos adquiridos convalidó un régimen que ni Ecuador, Bolivia y
Venezuela se atrevieron a instaurar?[66]
IV._ Una simple y breve conclusión.
17._ Son múltiples los interrogantes que generan
los argumentos expuestos por la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia sobre la mínima intensidad del control de constitucionalidad y
convencionalidad utilizado. Muchas respuestas aparecen en el voto de Fayt,
otras en los fundamentos expuestos por Maqueda y Argibay.
Quizás la legitimidad argumental de
una ley que tiene por objetivo garantizar el pluralismo de voces del mercado
audiovisual hubiera salido más fortalecida en la medida que hubiera podido
sortear un control de constitucionalidad y convencionalidad mucho más estricto.
[1] CSJN G. 456. XLVI., 5 de octubre de 2010; G. 589, XLVII, 22 de mayo
de 2012; G. 1074, XLVIII, 27 de noviembre de 2012 y G. 1156, XLVIII, 27 de
diciembre de 2012. Ver Gil Domínguez, Andrés, “Medidas cautelares, ley de medios
y desinversión”, La Ley
2010-E-521 y “Medidas cautelares y derecho de propiedad”, La Ley 2012-D-114.
[3] Gil Domínguez, Andrés, “Ley de servicios
de comunicación audiovisual: una sentencia que garantiza el vínculo existencial
entre expresión, información, propiedad y
democracia”, La Ley 2013-C-12. También ver Gil Domínguez, Andrés, “Deliberación democrática,
expresión, información y ley de servicios de comunicación audiovisual”, ElDial,
26 de marzo de 2013.
[8] Considerando 38.
[9] Considerando 39.
[10] Considerandos 42 y 43.
[11] Considerando 44.
[12] Considerandos 33 y 34.
[13] Considerando 50.
[14] Considerando 51.
[15] Considerando 18.
[23] Considerando 34.
[24] Corte IDH, Caso “Kimel vs. Argentina” (fondo,
reparaciones y costas), sentencia del 2 de mayo de 2008.
[29] Corte IDH, Caso “Fontevecchia y D`Amico vs. Argentina” (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 29
de noviembre de 2011. Ver párrafo 51 y ss.
[30] Estándares
de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente, Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión, OEA, 2009.
[33]http://www.fundacionled.org/informes-y-publicaciones/informes-especiales/analisis-comparativo-sobre-leyes-de-servicios-de-comunicacion-audiovisual-de-argentina-venezuela-ecuador-bolivia-peru-y-anteprohttp://www.fundacionled.org/informes-y-publicaciones/informes-especiales/analisis-comparativo-sobre-leyes-de-servicios-de-comunicacion-audiovisual-de-argentina-venezuela-ecuador-bolivia-peru-y-anteproyecto-de-ley-de-uruguayyecto-de-ley-de-uruguay.
[37] http://www.cij.gov.ar/nota-12082-Ley-de-Medios--video-completo-de-la-audiencia-p-blica-del-pasado-jueves.html.
[48] Gil Domínguez, Andrés, “El art. 161 de la ley de servicios de
comunicación audiovisual está derogado (Versión IV)”,
http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2013/02/el-art-161-de-la-ley-de-servicios-de.html.
[49] Corte IDH, Caso “Ivchner Bronstein c. Perú” (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 6
de febrero de 2001.
[50] Corte IDH, Caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez
vs. Ecuador” (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 21 de noviembre de 2007.
[51] Corte IDH Caso “Cinco Pensionistas vs Perú”, (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 28
de febrero de 2003.
[52] Corte IDH Caso “Salvador
Chiriboga vs Ecuador”, (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 6
de mayo de 2008.
[53] Corte IDH, Caso “Abrill Alosilla y otros vs. Perú” (fondo,
reparaciones y costas), sentencia del 4 de marzo de 2011.
[54] Ver Cao, Christian A.,
“Las licencias de radiodifusión como derechos subjetivos adquiridos y la
´cláusula de desinvesrión´ aplicada por una ley posterior”, La Ley, 28 de
noviembre de 2013.
[57] Integrada por Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Fayt.
[58] CSJN Fallos M. 289. XLVIII., 19 de noviembre de 2013.
[59] Considerando 6.
[61] Considerando 34 del voto
de Argibay. En este punto, el voto de Argibay -en el Considerando 35- distingue
entre medios de comunicación que ocupan espacio radioeléctrico (en donde la
revocación anticipada viola la libertad de expresión salvo que el titular de la
licencia cuente en esa área con otra licencia para un servicio de comunicación
del mismo tipo; por ejemplo si un licenciatario posee dos canales de TV abierta
o radios AM o FM con la misma cobertura) y medios de comunicación que no ocupan
espacio radioeléctrico (en donde la aplicación del régimen de desinversión
deberá esperar el vencimiento de cada una de las licencias otorgadas o su
cancelación por motivos atribuibles al licenciatario).
[63] Considerando 30 del voto de Argibay y Considerando 24 del voto de
Fayt.
[64] Considerando 31.
[65] Comisión IDH, Caso “Marcel Granier vs Venezuela (Radio Caracas
Televisión)”, Informe Nº 112/12, Fondo, Caso 12.828.
[66] Op. cit. 33.
