Malvinas y una sentencia inexplicable

Diario Clarín, 8 de abril de 2015.

En un fallo dictado en el mes de febrero, de manera inexplicable, la Corte Suprema de Justicia clausuró por unanimidad la investigación penal sobre los casos de torturas sufridas por los soldados durante la guerra de Malvinas por parte de oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas argentinas. Lo hizo sin expresar ninguna clase de argumento legitimador, acudiendo a un mero formalismo y obviando el excelente dictamen de la Procuración General elaborado por González Warcalde en el año 2012.

Al confirmar la sentencia de la Sala I de la Cámara de Casación Penal, la Corte aceptó que las torturas y tratos crueles, inhumanos y degradantes sufridos por nuestros soldados (tales como atar de manos y pies a muchachos debilitados por el hambre y el frío, estaquearlos al piso durante horas sobre el fango helado y dejarlos inmovilizados sin ninguna protección contra el clima inhóspito del Sur) no configuraban un delito de lesa humanidad, y que, por ende, la causa había prescripto. En su fallo, la Cámara de Casación sostuvo que la categoría de delito de lesa humanidad exigía una conexión entre delitos individuales y una política estatal de ataque generalizado a un sector de la población civil, lo cual no se verificaba en dicho caso.

En precedentes fundantes sobre el sentido de la verdad y la justicia, la Corte estableció que la dictadura militar desarrolló un plan de ataque generalizado contra la población civil mediante prácticas que configuraron delitos de lesa humanidad. En sintonía, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fallos condenatorios del Estado argentino, sostuvo que el deber de investigar penalmente a los agentes estatales por la violación de derechos humanos –aun en épocas democráticas- no puede ser obstruido por el mero transcurso del tiempo y la aplicación de la prescripción.

Las torturas acaecidas en Malvinas no fueron un hecho aislado, sino que formaron parte contextual de un plan de agresión sistemática contra la población civil, que utilizó a la guerra como un instrumento revitalizador de los objetivos del Proceso de Reorganización Nacional ¿O acaso no fue un ataque sistemático reclutar forzosamente a jóvenes, imponerles un estado militar y enviarlos al frente de batalla sin instrucción de combate ni equipamiento para enfrentarlos al hambre, al frío y a una potencia enemiga militarmente superior?

La guerra de Malvinas fue un intento de la dictadura militar por seguir demostrándole al mundo que éramos “derechos y humanos”, para lo cual utilizaron a jóvenes de dieciocho años provenientes de las calurosas provincias del norte argentino y de vastos sectores humildes a quiénes sometieron a situaciones vejatorias que atentaron contra el más mínimo sentido de la dignidad humana.

Los hechos denunciados constituyen una clase de delito de lesa humanidad que debe ser investigado penalmente sin que ninguna clase de obstáculo procesal lo impida. Esto no solo es una obligación que proviene de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos y de la Constitución argentina, sino que, también es una exigencia de justicia para que aquella injusticia extrema no se perpetre en el tiempo respecto de quienes, como dice la bella canción de Ciro, por siempre serán nuestros héroes de Malvinas.

La sala de máquinas de la Constitución (comentario al libro de Roberto Gargarella) VERSIÓN ORIGINAL

Roberto Gargarella es un jurista que construye un derecho constitucional distinto, conceptual y crítico que se afinca en la historia, la sociología y la filosofía. Esta mirada transdisciplinaria desarrollada por una forma de escribir innovadora, sencilla y profunda, es observada muchas veces con recelo por la academia constitucional más conservadora, para la cual, Gargarella es una suerte de tsunami incomprensible.

A lo largo de la extensa obra de Gargarella, se observa un permanente compromiso por la concreción de la igualdad real y la disminución de la desigualdad estructural. En este sendero, Roberto tiene un gran vínculo con la realidad política argentina y latinoamericana, por ello, actúa permanentemente en el ámbito de la deliberación pública mediante notas de opinión en distintos medios de comunicación y desde su clásico blog de teoría constitucional y filosofía política.

En La sala de máquinas de la Constitución, desde sus primeras páginas, Gargarella plantea que el propósito del libro -desde un enfoque descriptivo y normativo- consiste en pensar críticamente el constitucionalismo latinoamericano tomando como “punto de mira” una idea robusta de la igualdad reflejada en un doble compromiso con el autogobierno colectivo y la autonomía individual.

Para poder cumplir con su cometido, revisa cinco períodos históricos constitucionales fundamentales. El “primer constitucionalismo latinoamericano” ubicado entre los años 1810 y 1850. El segundo, de corte fundacional, que se desarrolla entre la mitad del siglo XIX y comienzos del siglo XX. El tercero, como período de crisis y resquebrajamiento del orden constitucional poscolonial, que abarca el final del siglo XIX y comienzos del siglo XX. El cuarto, reflejado por el constitucionalismo social, que se inicia con las crisis de 1930, tiene su punto culminante a mediados del siglo XX e intenta refundar el constitucionalismo retomando la olvidada “cuestión social”. El quinto y último período, generador de un nuevo “constitucionalismo latinoamericano”, que se extiende desde finales del siglo XX hasta el cambio de siglo.                     

En el análisis descriptivo y normativo que desarrolla, Gargarella advierte una contradicción fundamental. Por un lado, a lo largo del tiempo, las Constituciones, con distintas modalidades, han intentado expandir la igualdad, la autonomía y el autogobierno mediante la incorporación de distintos derechos -muchos de ellos como “cláusulas dormidas” que se despiertan frente a ciertos estímulos políticos y sociales- en la parte que se conoce como dogmática. Pero por el otro, la parte orgánica de la Constitución, aquella que organiza el poder, donde se define el proceso de toma de decisiones democráticas, la “sala de máquinas de la Constitución”, ha quedado  incólume generando una asimetría que afecta la real eficacia de los derechos. El poder bajo ninguna modalidad adquiere un matiz altruista; por dicho motivo, no puede haber cambios sociales reales en la medida que no se modifique los rasgos esenciales de la  estructura que lo organiza.

En un plano propositivo, Gargarella exalta los aportes que provienen de las experiencias acaecidas en Colombia y Costa Rica, donde la habilitación de mecanismos amplios de acceso a la justicia y tribunales constitucionales activos, permitió una expansión de los derechos frente al poder. En este punto, el “actual” Gargarella libra una “gran lucha interna” con el “joven” Gargarella, puesto que en sus comienzos, Roberto planteaba una postura crítica sumamente intensa del control de constitucionalidad sobre las decisiones adoptadas por los órganos elegidos directamente por la voluntad popular respecto del alcance de los derechos. Aunque en esta obra, en varios pasajes trata de no soltar definitivamente amarras, indudablemente, su mirada hacia el control de constitucionalidad adquirió un matiz de mayor deferencia contextual o de alternativa posible para modificar la estructura de la “sala de máquinas”. 

Algo similar acontece con los tratados sobre derechos humanos, puesto que si bien considera a los derechos humanos como una fuente importante de la concreción de los derechos económicos, sociales y culturales, desconfía de la supuesta falta de legitimidad democrática que adolecerían los órganos trasnacionales que tienen por función interpretarlos y aplicarlos, aunque hayan sido los propios Estados los cuales mediante la decisión de Convenciones Constituyentes o Parlamentos hayan aceptado su jurisdicción. En este punto, también la postura de Gargarella adquiere matices más flexibles que su posición originaria, en la medida que sostiene la necesidad de integrar a las personas afectadas por las decisiones de los tribunales trasnacionales mediante un mecanismo o procedimiento basado en la “conversación democrática”.                             

La tesis que expone Gargarella es que un constitucionalismo igualitario debe ayudar a desafiar el tipo de injusticias (económicas, sociales, políticas) que ayudó a forjar. Reconectar a la Constitución con el igualitarismo requiere un ingreso sin claudicaciones a su “sala de máquinas” para transformar de modo radical un sistema de organización del poder que se ubica lejos de una democracia deliberativa afincada en la igualdad. Como ejemplo, basta observar la reforma constitucional argentina de 1994, llena de derechos que dependen para su concreción de un “presidencialismo imperial” devenido en un sistema unitario económico de facto sin control alguno. Frente a ello debería promoverse un modelo de organización institucional orientado a vincular a las personas con sus mandatarios que posibilite una comunicación más fluida entre ellos; esto podría lograrse, mediante un proceso abierto y persistente de diálogo entre poderes que incorpore de forma activa a la ciudanía.        

Aún con cuentas pendientes en torno a la “sala de maquinas”, el mensaje que Roberto Gargarella envía con el envoltorio de su obra para que navegue los mares de la filosofía política y la praxis contextual , es que la Constitución no debería verse solamente como un catálogo de derechos y deberes, sino también, como un modo de dejar asentada cual es la utopía o el ideal al que se aspira llegar, por cuanto tal como el autor afirma “… hay derechos que pueden cobrar vida luego de un tiempo, como hojas que vuelven a parecer hojas, cuando las aguas que parecían ahogarlas se retiran”.   

SANDRA la orangutana como sujeto titular de derechos está cerca de la libertad...

V Seminario Germán J Bidart Campos "Internet, comunicación audiovisual y TIC"

¿Error o fallido?, esa es la cuestión (apuntes sobre el fallo del juez Rafecas)

Diario Clarín 1 de marzo de 2015

La decisión adoptada por el juez Rafecas (a quien respeto profesional y personalmente) mediante la cual resolvió desestimar la denuncia penal promovida por el Fiscal Nisman y ratificada por el Fiscal Pollicita genera controversias interpretativas desde el punto de vista constitucional.

Uno de los principales fundamentos expuesto por el magistrado sostiene que no existió ni principio de ejecución ni consumación del delito de encubrimiento del atentado terrorista  a la Amia, puesto que la conformación de la Comisión de la Verdad y el levantamiento de las alertas rojas nunca se llegaron concretar debido a que la justicia argentina declaró la inconstitucionalidad del Memorando.

En su momento, la Cámara Federal de Apelaciones sostuvo que dicho tratado implicó una invasión y obstrucción por parte del Poder Ejecutivo (y también del Legislativo) respecto de la averiguación de la verdad, la determinación de las responsabilidades penales y la aplicación de la ley, lo cual está reservado por la Constitución de forma exclusiva al Poder Judicial. También expresó que significaba un impedimento para la actuación del Ministerio Público y para las víctimas constituidas como querellantes en su búsqueda de justicia. Dicha inconstitucionalidad fue planteada oportunamente por el Fiscal Nisman en idénticos  términos cuando intervino en la causa. 

Si las disposiciones del Memorando nunca se aplicaron debido a que eran inconstitucionales aparece como un argumento difícil de sostener, que ni siquiera existió un principio de ejecución y que en el plano de la investigación del eventual encubrimiento de un delito de lesa humanidad la violación objetiva de la legalidad, favorece a aquellos que conscientemente impulsaron la sanción de una norma de esta naturaleza. La inconstitucionalidad del Memorando y su oposición a los derechos contemplados en los tratados humanos sobre derechos humanos con jerarquía constitucional opera como un habilitante fáctico y normativo para impulsar una investigación penal respecto del intento de obstruir el accionar de la justicia y no como un escudo de indemnidad penal de los eventuales implicados.

El magistrado también invoca como argumento la evitación de la aplicación de un derecho penal del enemigo a los imputados en la denuncia. Esta teoría siempre ha sido empleada para denunciar la aplicación del poder punitivo a personas o grupos vulnerables frente al Estado, pero nunca para justificar la imposibilidad de investigar  penalmente a funcionarios que gobiernan un Estado respecto del eventual encubrimiento de un delito de lesa humanidad.

Las posturas públicas sostenidas por la Presidenta y el Canciller en los foros internacionales, en sintonía con las hipótesis que sostenía el Fiscal Nisman sobre la responsabilidad penal de funcionarios iraníes y la falta de colaboración del Estado Iraní, no se discuten. El suceso normativo que implicó un cambio notorio fue un Memorando inconstitucional. Esto es lo que se debía investigar. Hacer valer antecedentes de “buena conducta” como  elemento inhibitorio de una  investigación penal de funcionarios y de la correspondiente producción de prueba, de alguna manera, implica consagrar una suerte de derecho penal del amigo. ¿No hubiera sido conveniente solicitar una declaración testimonial al Secretario General de Interpol sobre el levantamiento o mantenimiento  de las alertas rojas o establecer mínimamente donde estaban los imputados el día que supuestamente ofrecían impunidad desde los despachos oficiales?

Hay errores y fallidos. Estos últimos revelan aquello que está oculto en el discurso pero que de alguna manera emerge con fuerza en la escena. Freud sostenía que no siempre un error implica un fallido. En el último punto de la resolución desestimatoria se ordena la notificación urgente sin motivo alguno y se habilita la feria judicial cuando esta ya había terminado ¿Error o fallido?, esta es la cuestión.

Se viene el nuevo libro de AGD

Somos Occidente (reflexiones sobre Charlie Hebdo)

La masacre perpetrada en Francia por el fundamentalismo islámico contra el semanario Charlie Hebdo habilita una necesaria introspección sobre la historia, la identidad y el sentido de la cultura occidental.

A través de sus revoluciones y luchas sociales, Occidente ha intentado transformar el dolor del hombre afligido por el hombre en derechos mediante los cuales se plasme una idea de la dignidad humana que abarque a la mayor cantidad de personas posibles que habitan en una sociedad. Con este instrumento, en el pasado y en el presente, lucha permanente contra las visiones fundamentalistas que dentro de su cultura todavía siguen intentando desconocer los planes de vida que cada persona quiere llevar a cabo como parte de su biografía existencial.

El motor de los derechos ha posibilitado que las mujeres sean sujetos de derechos y no un apéndice del deseo masculino, que los niños, niñas y adolescentes puedan hacer valer su voluntad ante los padres, que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, que cada uno pueda elegir su identidad de género, que la descendencia sea posible mediante las técnicas de reproducción humana asistida sin que medie una relación sexual “natural”, que se pueda exigir al poder desde la normatividad de los derechos económicos, sociales y culturales políticas públicas efectivas monitoreadas por indicadores confiables, que las minorías titularicen derechos y que su falta de reconocimiento configure  un déficit que debe ser reparado.

La democracia occidental siempre está en crisis porque es susceptible de crítica y cambio. Con sus errores, miserias y deudas intenta construir sociedades donde convivan pacíficamente creyentes y no creyentes. Francia mediante la  constitucionalización de la laicidad como rechazo institucional de cualquier dogma y principio esencial de la forma republicana de gobierno y otros Estados a través de la neutralidad aconfesional constituyen un claro ejemplo de este proyecto. Es justamente por este motivo que existen tensiones multiculturales con el islam en sociedades occidentales. ¿O acaso en una teocracia podría existir una minoría atea que generase controversias culturales por su modo de vida?

La libertad de expresión sin censura previa y con la máxima extensión posible es la que posibilita que la democracia constitucional se nutra de las opiniones y debates de los opuestos. En este ámbito el humor, la sátira y la crítica ácida siempre han sido un  interdictor virtuoso contra toda clase de fundamentalismos que siempre persiguen el aplastamiento normativo, simbólico y físico del otro.

El asesinato cobarde de periodistas por el solo hecho de ser fieles a sus convicciones desmonta la creencia populista de que todos son mercenarios a sueldo (salvo claro los que repiten el credo oficial). Son estos momentos donde Occidente no debe resignar su identidad al articular las repuestas. La racionalidad, los derechos, las luces, la pluralidad impiden toda forma de superioridad moral revestida de venganza sin ataduras. Hoy más que nunca debemos recordar porque somos Occidente en homenaje a Charlie Hebdo.