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Facultad de Derecho (UBA)21 de Abril del 2015
miércoles, 22 de abril de 2015
lunes, 20 de abril de 2015
Comentario al fallo "Arrillaga" de la CSJN (sobre el funcionamiento del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina)
Sumario: I._ Introducción. II._ El nuevo estándar de
la Corte Suprema de Justicia respecto del art. 75 inc. 22 de la Constitución
argentina. III._ A modo de conclusión.
I._ Introducción.
1._ En el caso “Arrillaga, Alfredo Manuel s/ causa
nº 14.102”[1],
la mayoría[2]
de la Corte Suprema de Justicia compartiendo y haciendo suyos los fundamentos
expuestos por la Procuradora General hizo lugar a la queja, declaró procedente
el Recurso Extraordinario Federal (REF), dejó sin efecto la sentencia y remitió
la causa al tribunal de origen para que dicte una nueva sentencia. En tanto la
minoría[3],
rechazó el Recurso de Queja por REF denegado aplicando el art. 280 del CPCyC.
2._ Entre
el 23 y el 24 de enero de 1989, un grupo perteneciente al “Movimiento Todos por
la Patria” ocupó el cuartel del Regimiento de Infantería Mecanizada III
“General Belgrano” de La Tablada (Provincia de Buenos Aires). Las fuerzas
armadas comandadas por el General Alfredo Arrillaga lograron su recuperación
treinta horas después de la toma. Una vez detenidos dos integrantes del
“Movimiento Todos por la Patria” habrían sido ejecutados en el interior del
regimiento por personal militar que seguía las órdenes del General Arrillaga.
Por dicho motivo, se inició un proceso penal mediante el cual se le imputó al
General Arrillaga ser coautor del delito de homicidio agravado por alevosía.
La
Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín declaró prescripta la
acción penal y sobreseyó al imputado. Contra dicho fallo la querella interpuso
un recuro de casación esgrimiendo como argumentos que existían varios actos
interruptivos y que no se había brindado ninguna respuesta al agravio referido
a la imprescriptibilidad de la acción penal en virtud de lo resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Bulacio vs. Argentina” y
“Bueno Alves vs. Argentina” y por la Corte Suprema de Justicia en el caso
“Espósito”, puesto que en este caso al igual que sucedió en dichos precedentes,
el Estado incumplió el deber de investigar seriamente y sin lentitud graves
violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes estatales; asimismo,
la querella recordó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se
pronunció sobre los hechos investigados en el Informe 55/97 (caso 11.137, “Juan
Carlos Abella” del 18 de noviembre de 1997) y tras tener por probado que los
integrantes del “Movimiento Todos por la Patria” fueron ejecutados luego de la
recuperación del cuartel y cuando ya habían sido detenidos, recomendó al Estado
argentino realizar una investigación, completa e imparcial con el objeto de
sancionar a los responsables.
La
Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó el recurso promovido
descartando la aplicación de los fallos “Espósito” y “Derecho” por cuanto se
basaron en fallos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
respecto de asuntos contenciosos (lo cual no aconteció en este caso) y consideró
que los Informes emitidos por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos no poseen efecto vinculante en sede
interna.
3._ El objeto del presente comentario es analizar si
se verifica la consolidación de una tendencia jurisprudencial por parte de la
Corte Suprema de Justicia mediante la cual adopta un nuevo estándar respecto
del funcionamiento de la regla de reconocimiento constitucional y convencional
argentina.
II._ El nuevo estándar de la Corte Suprema de
Justicia respecto del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina
4._ La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de manera evolutiva fue construyendo una interpretación constitucional
y convencional sobre el funcionamiento de la fuente constitucional y la fuente
convencional en el marco de la
supremacía constitucional y convencional determinada por el art. 75 inc. 22. En
este sentido expresó:
* Las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenatorias del
Estado argentino, en el caso concreto, prevalecen sobre la Constitución
argentina.[4]
* Las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenatorias del
Estado argentino expanden sus efectos más allá del caso concreto. Un claro
ejemplo lo configura el caso “Acosta”[5],
por cuanto la Corte Suprema de Justicia al analizar la razonabilidad del plazo
de prisión preventiva en el ordenamiento jurídico argentino secundario, adoptó
como criterio de validez sustancial lo expuesto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Bayarri”.[6]
*
Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenatorias de
otros Estados distintos del Estado argentino tienen efectos erga omnes. En el caso “Casal, Matias E. y otro”[7],
la Corte Suprema de Justicia estableció los alcances del recurso de casación
penal a la luz de lo establecido en el fallo “Herrera Ulloa v. Costa Rica”.
También en el caso “Acosta”, la Corte Suprema de Justicia invocó la reiterada
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la materia como un argumento central del decisorio.[8]
* Los Instrumentos
Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional no forman
parte del derecho constitucional argentino (entendido esto como el derecho que
directamente emerge de la Constitución argentina) sino que provienen de una
fuente internacional distinta a la nacional, lo cual implica que los órganos de
control que ellos instituyen son los últimos intérpretes de su alcance textual.
En este punto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “En este contexto,
corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los comités de
derechos humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de
vigencia de los tratados citados —por recordar los términos del art. 75.22,
segundo párrafo, de la Constitución Nacional — y, por ende, resultan
intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (…)”. [9]
* Las decisiones de los
órganos de control de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional denominada por la Corte Suprema de Justicia “jurisprudencia
que debe servir de guía
para la interpretación de los preceptos de la Convención Americana de Derechos
Humanos”[10] o “dictámenes que generan,
ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de índole internacional”[11]
forman parte de la regla de reconocimiento
constitucional argentina proyectándose con fuerza normativa sobre el control de
convencionalidad ejercido -a pedido de parte o bien incoado de oficio- por
todos los jueces del sistema de control judicial difuso.
*
En algunas oportunidades, utilizó el principio de aplicabilidad[12]
para subsumir el caso en alguna de las dos fuentes y de esta manera eludir la
colisión que se generaba entre los derechos y garantías contradictorios que
surgían de estas.[13]
*
Las “recomendaciones” formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos al Estado argentino en los Informes previstos por el art. 51.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos tienen: a) un carácter casi equiparable a una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, garantizando a las personas que las recomendaciones
indemnizatorias puedan ser satisfechas mediante el procedimiento de ejecución
de sentencias contra el Estado (Fayt y Zaffaroni); b) un menor nivel de intensidad que las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos dejándole al Estado argentino un
margen de apreciación respecto de las formas o mecanismos de reparación, pero
todo ello, asumiendo que la falta de respuestas estatales acarrea
responsabilidad internacional (Petracchi y Maqueda); c) un menor nivel de
intensidad que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dejándole al Estado argentino un margen de apreciación respecto de las formas o
mecanismos de reparación, pero sin que el incumplimiento estatal genere
responsabilidad internacional (Lorenzetti y Highton de Nolasco).[14]
*
La soluciones amistosas acordadas por el Estado argentino en el ámbito de la
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (Actas de Solución Amistosa) obligan al Estado argentino a reparar en
sede interna por cualquier medio (ley, decreto o sentencia) las violaciones a
los derechos humanos reconocidas.[15]
5._ En el
caso “Acosta”, la Corte Suprema de Justicia al rechazar expresamente los
acápites IV y V del dictamen elaborado por el Procurador General (que había
propuesto que la interpretación de la Constitución argentina realizada por la
jurisdicción constitucional nacional difusa presenta una presunción iuris tantum pro persona respecto de la interpretación que realizan los
órganos de control de los Instrumentos
Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional)[16]
abrió la posibilidad de dos
alternativas hermenéuticas en torno del alcance del art. 75 inc. 22 de la
Constitución argentina: a) la primera sostenida sobre la base de una presunción
iuris tantum pro persona de la
interpretación que realizan los órganos de control de los Instrumentos
Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional respecto de la interpretación de la
Constitución argentina realizada por la jurisdicción constitucional nacional
difusa y b) la segunda basada en la existencia de una idéntica jerarquía apriorística de las fuentes confluentes que se
resolverá mediante una teoría de la argumentación sostenida por el principio pro persona como vector hermenéutico.
6._ En el presente caso, la Procuradora General
expone un nuevo estándar como elemento interpretativo de las fuentes
constitucional y convencional (y la mayoría de la Corte Suprema de Justicia lo
adopta como propio) en el marco del funcionamiento del art. 75 inc., 22 segundo
párrafo de la Constitución argentina.
El
primer argumento que expresa sostiene que los tribunales nacionales deben hacer
el máximo esfuerzo por cumplir con la jurisprudencia de los órganos
internacionales de protección de derechos humanos encargados del control de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía
constitucional, sin desconocer, los principios y reglas supremos del orden
jurídico argentino.
El
segundo argumento sostiene que la ausencia de consideración de la
jurisprudencia internacional y la omisión de enunciar las razones que pudieran
existir para no seguir la doctrina derivada de la jurisprudencia emitida por
los órganos internacionales de control afectan el deber de adecuada
fundamentación de una sentencia y la transforman en arbitraria.
El
tercer argumento se basa en el respeto del principio de buena fe internacional,
el cual exige que un tribunal nacional, al decidir sobre el contenido y alcance
de un artículo establecido por un instrumento internacional sobre derechos
humanos tenga en cuenta la interpretación conferida por los órganos
internacionales de control.
En el presente caso, los tres
argumentos se aplican respecto del Informe producido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
con recomendaciones al Estado argentino de reparación integral y útil de los
derechos humanos violados, puesto que el deber del tribunal, justamente consistía
en analizar si el Estado argentino había realizado el mayor esfuerzo posible
para cumplir con el deber de investigar de manera independiente, completa e
imparcial los hechos denunciados.
Los fundamentos expuestos si
bien adoptan como punto de partida la existencia de una idéntica jerarquía
apriorística de las fuentes confluentes, le otorgan a la fuente convencional
interpretada una presunción iuris tantum pro persona débil o de intensidad
mínima puesto que si bien los operadores judiciales deben tener en cuenta los
principios y reglas supremos del orden jurídico argentino deben enunciar las
razones que justifiquen la no aplicación o apartamiento de lo dispuesto por la
jurisprudencia internacional. Distinto sería si hubiera sostenido que ambas
fuentes presentan una igualdad apriorística que nada presume iuris tantum pro persona y que utiliza
el principio pro persona para decidir
la fuente que aplica frente a las circunstancias del caso concreto.
III._ A modo de conclusión.
[1] CSJN Fallos 917/2012 (48-A), 30 de diciembre de 2014.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.
[3] Integrada por Fayt y
Lorenzetti.
[4] CSJN Fallos 327:5668 (Espósito) y 334:1504 (Derecho)
[7] CSJN Fallos 328:3399.
[11] CSJN Fallos F.
259. XLVI, 13 de marzo de 2012 (F., A.L.). En este caso, la Corte Supremala Discriminación
Racialla Discriminación de la Mujer respecto de Alemania (2009) y Luxemburgo (2003); e)
Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (OG 20, 2009); f) Observaciones
Generales del Comité contra la Discriminación
Racialla Corte Interamericana
[12] Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimiento
constitucional argentina, pág. 20, Ediar, Buenos Aires, 2007.
[16] El test propuesto por el Procurador
General constaba de los siguientes pasos: a) Primero: verificar si existe
jurisprudencia de la Corte y/o Comisión Interamericana sobre la cuestión
debatida en el proceso interno (identificación
de la jurisprudencia); b) Segundo:
determinar cuál es la doctrina o razón subyacente que se desprende de la
sentencia o sentencias pertinentes (identificación
de la doctrina de la jurisprudencia); c) Tercero: examinar
minuciosamente la aplicabilidad prima facie de la doctrina al caso concreto, evaluando si el
caso particular bajo examen en el proceso interno, es una instancia del caso
general (doctrina) que se infiere de la jurisprudencia de tales órganos (aplicabilidad de la doctrina al caso
concreto); d) Cuarto: examinar si existen razones jurídicas basadas
en el ordenamiento constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la
doctrina derivada de la jurisprudencia del órgano internacional pertinente. En
dicho caso, el tribunal nacional debería discutir razonadamente esa doctrina en
el marco de todo el orden constitucional argentino y decidir, si en el caso
concreto, corresponde seguirla o no proporcionando una debida fundamentación de
la decisión tomada (examen de
compatibilidad de la doctrina prima
facie aplicable con el orden
jurídico constitucional); e) Quinto:
tanto la ausencia de consideración de la jurisprudencia de los órganos
internacionales como la falta de enunciación de las razones que pudieran
existir para no seguir la doctrina derivada de la jurisprudencia de tales
órganos, afectaría el deber de adecuada fundamentación de una sentencia, vicio
que si estuviera contenido en una decisión de un tribunal inferior, podría ser
controlado por vía del recurso extraordinario federal.
miércoles, 8 de abril de 2015
sábado, 28 de marzo de 2015
La sala de máquinas de la Constitución (comentario al libro de Roberto Gargarella) VERSIÓN ORIGINAL
Roberto Gargarella es un jurista que construye un derecho
constitucional distinto, conceptual y crítico que se afinca en la historia, la
sociología y la filosofía. Esta mirada transdisciplinaria desarrollada por una
forma de escribir innovadora, sencilla y profunda, es observada muchas veces con
recelo por la academia constitucional más conservadora, para la cual,
Gargarella es una suerte de tsunami incomprensible.
A lo largo de la extensa obra de Gargarella, se observa
un permanente compromiso por la concreción de la igualdad real y la disminución
de la desigualdad estructural. En este sendero, Roberto tiene un gran vínculo con
la realidad política argentina y latinoamericana, por ello, actúa
permanentemente en el ámbito de la deliberación pública mediante notas de
opinión en distintos medios de comunicación y desde su clásico blog de teoría
constitucional y filosofía política.
En La sala de
máquinas de la Constitución, desde sus primeras páginas, Gargarella plantea
que el propósito del libro -desde un enfoque descriptivo y normativo- consiste
en pensar críticamente el constitucionalismo latinoamericano tomando como
“punto de mira” una idea robusta de la igualdad reflejada en un doble
compromiso con el autogobierno colectivo y la autonomía individual.
Para poder cumplir con su cometido, revisa cinco períodos
históricos constitucionales fundamentales. El “primer constitucionalismo
latinoamericano” ubicado entre los años 1810 y 1850. El segundo, de corte
fundacional, que se desarrolla entre la mitad del siglo XIX y comienzos del
siglo XX. El tercero, como período de crisis y resquebrajamiento del orden
constitucional poscolonial, que abarca el final del siglo XIX y comienzos del
siglo XX. El cuarto, reflejado por el constitucionalismo social, que se inicia
con las crisis de 1930, tiene su punto culminante a mediados del siglo XX e
intenta refundar el constitucionalismo retomando la olvidada “cuestión social”.
El quinto y último período, generador de un nuevo “constitucionalismo
latinoamericano”, que se extiende desde finales del siglo XX hasta el cambio de
siglo.
En el análisis descriptivo y normativo que desarrolla,
Gargarella advierte una contradicción fundamental. Por un lado, a lo largo del
tiempo, las Constituciones, con distintas modalidades, han intentado expandir
la igualdad, la autonomía y el autogobierno mediante la incorporación de distintos
derechos -muchos de ellos como “cláusulas dormidas” que se despiertan frente a
ciertos estímulos políticos y sociales- en la parte que se conoce como
dogmática. Pero por el otro, la parte orgánica de la Constitución, aquella que
organiza el poder, donde se define el proceso de toma de decisiones
democráticas, la “sala de máquinas de la Constitución”, ha quedado incólume generando una asimetría que afecta la
real eficacia de los derechos. El poder bajo ninguna modalidad adquiere un
matiz altruista; por dicho motivo, no puede haber cambios sociales reales en la
medida que no se modifique los rasgos esenciales de la estructura que lo organiza.
En un plano propositivo, Gargarella exalta los aportes
que provienen de las experiencias acaecidas en Colombia y Costa Rica, donde la
habilitación de mecanismos amplios de acceso a la justicia y tribunales
constitucionales activos, permitió una expansión de los derechos frente al
poder. En este punto, el “actual” Gargarella libra una “gran lucha interna” con
el “joven” Gargarella, puesto que en sus comienzos, Roberto planteaba una
postura crítica sumamente intensa del control de constitucionalidad sobre las
decisiones adoptadas por los órganos elegidos directamente por la voluntad
popular respecto del alcance de los derechos. Aunque en esta obra, en varios
pasajes trata de no soltar definitivamente amarras, indudablemente, su mirada
hacia el control de constitucionalidad adquirió un matiz de mayor deferencia
contextual o de alternativa posible para modificar la estructura de la “sala de
máquinas”.
Algo similar acontece con los tratados sobre derechos
humanos, puesto que si bien considera a los derechos humanos como una fuente
importante de la concreción de los derechos económicos, sociales y culturales,
desconfía de la supuesta falta de legitimidad democrática que adolecerían los
órganos trasnacionales que tienen por función interpretarlos y aplicarlos,
aunque hayan sido los propios Estados los cuales mediante la decisión de
Convenciones Constituyentes o Parlamentos hayan aceptado su jurisdicción. En
este punto, también la postura de Gargarella adquiere matices más flexibles que
su posición originaria, en la medida que sostiene la necesidad de integrar a las
personas afectadas por las decisiones de los tribunales trasnacionales mediante
un mecanismo o procedimiento basado en la “conversación democrática”.
La tesis que expone Gargarella es que un
constitucionalismo igualitario debe ayudar a desafiar el tipo de injusticias
(económicas, sociales, políticas) que ayudó a forjar. Reconectar a la
Constitución con el igualitarismo requiere un ingreso sin claudicaciones a su
“sala de máquinas” para transformar de modo radical un sistema de organización
del poder que se ubica lejos de una democracia deliberativa afincada en la
igualdad. Como ejemplo, basta observar la reforma constitucional argentina de
1994, llena de derechos que dependen para su concreción de un “presidencialismo
imperial” devenido en un sistema unitario económico de facto sin control
alguno. Frente a ello debería promoverse un modelo de organización
institucional orientado a vincular a las personas con sus mandatarios que
posibilite una comunicación más fluida entre ellos; esto podría lograrse,
mediante un proceso abierto y persistente de diálogo entre poderes que
incorpore de forma activa a la ciudanía.
Aún con cuentas
pendientes en torno a la “sala de maquinas”, el mensaje que Roberto Gargarella
envía con el envoltorio de su obra para que navegue los mares de la filosofía
política y la praxis contextual , es que la Constitución no debería verse
solamente como un catálogo de derechos y deberes, sino también, como un modo de
dejar asentada cual es la utopía o el ideal al que se aspira llegar, por cuanto
tal como el autor afirma “… hay derechos que pueden cobrar vida luego de un
tiempo, como hojas que vuelven a parecer hojas, cuando las aguas que parecían ahogarlas
se retiran”. martes, 17 de marzo de 2015
jueves, 12 de marzo de 2015
lunes, 2 de marzo de 2015
¿Error o fallido?, esa es la cuestión (apuntes sobre el fallo del juez Rafecas)
Diario Clarín 1 de marzo de 2015
La decisión adoptada por el juez Rafecas (a quien respeto
profesional y personalmente) mediante la cual resolvió desestimar la denuncia
penal promovida por el Fiscal Nisman y ratificada por el Fiscal Pollicita
genera controversias interpretativas desde el punto de vista constitucional.
Uno de los principales fundamentos expuesto por el magistrado
sostiene que no existió ni principio de ejecución ni consumación del delito de
encubrimiento del atentado terrorista a
la Amia, puesto que la conformación de la Comisión de la Verdad y el
levantamiento de las alertas rojas nunca se llegaron concretar debido a que la
justicia argentina declaró la inconstitucionalidad del Memorando.
En su momento, la Cámara Federal de Apelaciones sostuvo
que dicho tratado implicó una invasión y obstrucción por parte del Poder
Ejecutivo (y también del Legislativo) respecto de la averiguación de la verdad,
la determinación de las responsabilidades penales y la aplicación de la ley, lo
cual está reservado por la Constitución de forma exclusiva al Poder Judicial.
También expresó que significaba un impedimento para la actuación del Ministerio
Público y para las víctimas constituidas como querellantes en su búsqueda de justicia.
Dicha inconstitucionalidad fue planteada oportunamente por el Fiscal Nisman en idénticos
términos cuando intervino en la
causa.
Si las disposiciones del Memorando nunca se aplicaron
debido a que eran inconstitucionales aparece como un argumento difícil de
sostener, que ni siquiera existió un principio de ejecución y que en el plano
de la investigación del eventual encubrimiento de un delito de lesa humanidad
la violación objetiva de la legalidad, favorece a aquellos que conscientemente impulsaron
la sanción de una norma de esta naturaleza. La inconstitucionalidad del
Memorando y su oposición a los derechos contemplados en los tratados humanos
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional opera como un habilitante
fáctico y normativo para impulsar una investigación penal respecto del intento
de obstruir el accionar de la justicia y no como un escudo de indemnidad penal
de los eventuales implicados.
El magistrado también invoca como argumento la evitación
de la aplicación de un derecho penal del enemigo a los imputados en la
denuncia. Esta teoría siempre ha sido empleada para denunciar la aplicación del
poder punitivo a personas o grupos vulnerables frente al Estado, pero nunca
para justificar la imposibilidad de investigar
penalmente a funcionarios que gobiernan un Estado respecto del eventual
encubrimiento de un delito de lesa humanidad.
Las posturas públicas sostenidas por la Presidenta y el
Canciller en los foros internacionales, en sintonía con las hipótesis que
sostenía el Fiscal Nisman sobre la responsabilidad penal de funcionarios
iraníes y la falta de colaboración del Estado Iraní, no se discuten. El suceso
normativo que implicó un cambio notorio fue un Memorando inconstitucional. Esto
es lo que se debía investigar. Hacer valer antecedentes de “buena conducta”
como elemento inhibitorio de una investigación penal de funcionarios y de la
correspondiente producción de prueba, de alguna manera, implica consagrar una
suerte de derecho penal del amigo. ¿No hubiera sido conveniente solicitar una
declaración testimonial al Secretario General de Interpol sobre el
levantamiento o mantenimiento de las
alertas rojas o establecer mínimamente donde estaban los imputados el día que
supuestamente ofrecían impunidad desde los despachos oficiales?
Hay errores y fallidos.
Estos últimos revelan aquello que está oculto en el discurso pero que de alguna
manera emerge con fuerza en la escena. Freud sostenía que no siempre un error
implica un fallido. En el último punto de la resolución desestimatoria se
ordena la notificación urgente sin motivo alguno y se habilita la feria judicial
cuando esta ya había terminado ¿Error o fallido?, esta es la cuestión.
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