La reafirmación de la autonomía de la persona y la vida digna (comentario al caso de la CSJN "Marcelo Diez")

1._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia[1] en el caso “D., M. A. s/ declaración de incapacidad”[2] garantizó el derecho fundamental de una persona en estado vegetativo permanente (que perduró por más de veinte años) generado por un accidente automovilístico a rechazar tratamientos médicos o biológicos como parte de su plan biográfico.

            Una vez más[3], la Corte Suprema se encontró ante un caso donde debió dilucidar el alcance de la autonomía de la persona respecto de la vida digna. Hablar de “muerte digna” en estos casos es un contrasentido ontológico: la muerte no es ni digna ni indigna solamente es, lo que puede ser digno o indigno es la forma en que cada individuo puede desarrollar un plan de vida según sus convicciones sin ninguna clase de imposición perfeccionista de ideales de vida heterónomos.

2._  Marcelo Diez[4] no padecía una enfermedad, las lesiones producidas por el accidente lo colocaron en un estado irreversible e incurable, en una situación de “paciente desahuciado en estado terminal”[5]. De manera muy precisa, la Corte Suprema describe la situación de la siguiente manera:

Que la situación concreta en la que se halla M.A. D. permite aseverar que, en el presente caso, se está en presencia de un paciente mayor de edad que hace más de 20 años que se encuentra internado sin conciencia de sí mismo ni del mundo que lo rodea, alimentado por yeyunostomía, con las complicaciones médicas que naturalmente se derivan de la circunstancia de que esté postrado y con una apertura permanente en su intestino delgado para recibir, a través de una sonda, los nutrientes que prolongan su vida.[6]  

3._ La Corte Suprema expresa que la decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional, puesto que, el art. 19 de la Constitución argentina: a) otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros y b) recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona (lo cual presupone su condición de ente capaz de autodeterminación)[7]. Por ello, recuerda que como fuera establecido en sus precedentes[8] el art. 19 protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual “constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo” que se proyecta “no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello".[9] 

4._ La garantía primaria del derecho fundamental expuesto está constituida por la ley 26.529 (actualizada por la ley 26.742)[10], específicamente y dentro del contexto del caso, por los arts. 2º inciso e) y 5º inciso g) que protegen el derecho a la autodeterminación de los pacientes respecto de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, entre los que se encuentra el retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría o produzcan un sufrimiento desmesurado.[11] En consonancia, la Corte Suprema expresa que existe consenso en la ciencia médica y en la jurisprudencia comparada que tanto la hidratación y como la alimentación configuran un tratamiento médico.[12]

5._ La Corte Suprema recuerda que tanto la ley 26.742 (en el art. 11) como el Código Civil y Comercial (en el art. 60) rechazan “las prácticas eutanásicas”.[13] Ahora bien: ¿a qué clase de eutanasia se refieren dichas normas?

Es posible distinguir entre cooperación o asistencia al suicidio, eutanasia activa, eutanasia pasiva y rechazo al tratamiento médico.[14] Las dos primeras implican una disposición directa de la vida. Entre las últimas dos, la diferencia es que mientras que en el primer caso la enfermedad es incurable, no se quiere alargar la agonía por más tiempo y siempre implica la disposición de la vida; en el segundo supuesto, el rechazo del tratamiento médico se produce cuando la patología podría ser curada pero el mismo se objeta por motivos diversos (convicciones religiosas, falta de confianza en el médico o en el tratamiento, etc.) y dicha decisión no siempre supone la disposición de la vida.[15]                       

            Tanto la ley 26.742 como el Código Civil y Comercial receptan la eutanasia pasiva y el rechazo del tratamiento médico por igual. Es más, lo resuelto por la Corte Suprema es un preciso caso de eutanasia pasiva. Lo que sucede es que el Alto Tribunal intenta morigerar el impacto del fallo respecto de los alcances del art. 19 de la Constitución argentina proyectado a los supuestos de  cooperación o asistencia al suicidio y eutanasia activa (en ambos casos para evitar: a) el sufrimiento que produce una enfermedad física que culminará irremediablemente con la muerte; b) el padecimiento físico y psicológico no mortal; c) el padecimiento o sufrimiento existencial[16], y yo agrego, d) el fin de la vida sin padecimiento alguno como plan de vida). Si el art. 19 presenta el contenido y otorga las facultades que la Corte Suprema argumenta que tiene[17]: ¿Cuáles serían las razones constitucionales que justificarían la prohibición civil y/o penal de dichas prácticas en la medida que formen parte del plan de vida de una persona? ¿No sería acaso una imposición perfeccionista por parte del Estado de un determinado concepto de lo que se entiende por vida digna? ¿Cuál sería el derecho con más peso ponderado que podría oponerse a una decisión biográfica para justificar la limitación del ejercicio de derecho contemplado por el art. 19 de la Constitución argentina? No falta mucho tiempo para que los tribunales argentinos en sus distintas instancias deban enfrentarse a estos planteos argumentales constitucionales y convencionales.   

6._ Cuando la persona no puede ejercer por sí mismo el derecho a la autodeterminación, la ley 26.742 remite a lo dispuesto por el art. 21 de la ley 26.742 (que regula los trasplantes de órganos y materiales anatómicos) que establece un orden prelatorio de representación especial. En dichos casos, según la Corte Suprema, las personas autorizadas para ejercer la representación –en el presente caso las hermanas de Marcelo Diez- solo puedan dar testimonio, bajo declaración jurada, de la voluntad de la persona incapacitada. Ellas no deciden ni “en lugar” del paciente ni “por” el paciente sino comunicando su voluntad.[18] En otras palabras:

            De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni debe responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicio que la persona designada por la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente, aunque esta sea parte de su círculo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utilitaristas que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifestación de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien  se encuentra privado de consciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible idea de dignidad humana.[19]

7._ Invocando el estándar desarrollado en el caso “F. A., L.”[20], la Corte Suprema expresa con carácter interpretativo erga omnes que la ley es muy clara y precisa cuando no exige que el ejercicio efectivo del derecho a aceptar o rechazar prácticas médicas quede supeditado a una autorización judicial previa.[21], y que por dicha razón, no debe exigirse una autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley 26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de toma de decisión.[22]   

 

8._ Tras veinte años de lucha por su dignidad Marcelo abrazó la finitud. Veinte años de lucha por parte de sus valientes familiares contra un sistema judicial y meta operadores espirituales indignos. Veinte años de dignidad fueron más fuertes que los veinte de indignidad de muchas personas, que hoy como mínimo, tendrían frente a su conciencia celestial que pedir perdón por haber abusado de tanta indignidad.                      

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[1] Integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. No votó Fayt. 

[2] CSJN 376/2013 (49-d)/CS1, 7 de junio de 2015.

[3] CSJN Fallos A. 523. XLVIII, 1 de junio de 2012 (Albarracini Nievas)

[4] Marcelo falleció el 7 de julio de 2015 sólo cinco horas después que la Corte Suprema de Justicia dictara el fallo. 

[5] Considerando 14.

[6] Considerando 18.

[7] Considerando 19.

[8] CSJN Fallos 335:779.

[9] Considerando 20. Ver Gargarella, Roberto, “Muerte digna: la muerte como la decisión más importante sobre la propia vida”, http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2015/07/muerte-digna-la-muerte-como-la-decision.html y Rondina Domingo, “Diez en dignidad”, Derecho Constitucional, http://www.domingorondina.com.ar.

[10] Muerte Digna, Andrés Gil Domínguez (Director), AAVV, La Ley, Buenos Aires,  2013.

[11] Considerando 14.

[12] Considerandos 16 y 17. 

[13] Considerando 13.

[14] Molero Martín-Salas, Mª del Pilar, La libertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014.

[15] Ibídem, p. 292.

[16] Ib., p. 230.

[17] Considerando 25.

[18] Considerando 22.

[19] Ibídem.

[20] CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13 de marzo de 2012

[21] Considerando 31.

[22] Considerando 32. 

El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite: una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional

I._ La interpretación y aplicación del art 7 del Código Civil y Comercial  -que determina la eficacia temporal de las leyes-  proyectándose directamente sobre la fuerza normativa de su entrada en vigencia respecto de los expedientes en trámite en lo que no existe sentencia firme, ha generado un interesante debate[1], no exento de encubiertos intentos ideológicos que, bajo el ropaje del discurso jurídico, tienen por objeto impedir que el nuevo código se aplique desde el 1º de agosto de 2015.

            Si bien el art. 7 del Código Civil y Comercial  replica en gran parte la textualidad del art. 3 del actual Código Civil, lo que cambia radicalmente es el sistema de fuentes donde abreva cada norma.[2]

Mientras que el actual Código Civil refleja un paradigma de Estado legislativo de derecho (que siempre estuvo en gran tensión con el modelo constitucional argentino), el Código Civil y Comercial  refleja el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argentino vigente desde la reforma constitucional de 1994. Quizás allí radique una de las claves para poder entender, de qué manera funcionará el art. 7,  donde necesariamente se deberá mirar más a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que a la tradicional doctrina civilista.

            El art. 1 del Código Civil y Comercial al utilizar la expresión “los casos que este Código rige” dota a la norma de una fundamentación particularista que se vincula con el pluralismo moral y con la idea de que cada persona, en su contexto y su plan de vida, tiene el derecho de ser considerada y de recibir una respuesta conforme a su mismidad.

El Código deja de lado las soluciones generales, uniformes, precisas que tienden a garantizar la certeza,  propiciando una construcción jurídica y moral basada en argumentos contingentes que parten de la base de que todos los derechos tienen a priori la misma jerarquía y el contexto o condición de aplicación varía según el caso concreto.               

Las reglas generales y abstractas ceden paso a los principios cuando se  manifiestan situaciones que exigen la adecuación y evaluación caso por caso. El ideal de la vinculación del individuo a reglas generales, racionales e inderogables en casos que deban ser resueltos queda definitivamente superado. El proceso de personalización del derecho estipula un valor que resulta fundamental para la persona como sujeto irrepetible y alejado de toda respuesta serial.[3] 

El Código está diseñado para resolver conflictos, y como consecuencia de ello, se establecen las fuentes donde se encuentran los criterios de autoridad  para el efectivo cumplimiento de dicha tarea.[4]

            En este esquema el Código (o la ley) deja de ser uniforme, preciso, abstracto, estructurador  de derechos para  transformarse en una garantía de los derechos consagrados  en la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina.

            Cuando el Código enuncia que los casos deben ser resueltos “según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” se refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la ley se mueve dentro de un marco constitucional-convencional, pero donde culmina la argumentación jurídica racional no es en la ley, sino en la interpretación, que se configura como centro de gravedad del Derecho de un sistema dinámico (que desplaza al Código como sistema estático) alimentado por la argumentación racional.[5] En segundo lugar, que existe una aplicación operativa y directa del sistema de fuentes del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, el cual presenta la siguiente estructura de escalonamiento jerárquico:

            * Constitución e Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional originaria (once Instrumentos) y jerarquía constitucional derivada (tres Instrumentos), los cuales conforman la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina (art. 75 inc. 22 segundo y tercer  párrafos de la Constitución argentina).

            * Tratados internacionales, concordatos con la Santa Sede y normas dictadas en consecuencia de los tratados de integración (art. 75 inc. 22 primer párrafo y art. 75 inc. 24 de la Constitución argentina).

            *  Leyes, decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados (arts. 28, 99 inc. 3 y 76 de la Constitución argentina).

            * Decretos reglamentarios (art. 99 inc. 2 de la Constitución argentina)

II._ En torno a los juicios pendientes y la eventual aplicación del  art. 7, una de las primeras interpretaciones realizadas fue lo resuelto por la Cámara Comercial y Civil de Trelew, la cual mediante una Acordada dictada de oficio, resolvió que en todas las causas donde se haya dictado una sentencia de grado tramitadas bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio vigentes, los mismos se seguirán aplicando hasta la finalización del proceso, por más que esté vigente el nuevo Código Civil y Comercial.

Tal como afirma Kemelmajer de Carlucci[6] esta postura derivaría en una  postergación del nuevo Código Civil y Comercial sin bases legales que lo sustente y en una aplicación diferida de una norma derogada, lo cual a la luz del sistema de fuentes argentino y desde una perspectiva formal, implicaría que un Poder Judicial provincial se arroga facultades de legislación propias y exclusivas del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12) contrarias a la garantía federal establecida por el art. 5 de la Constitución argentina (cuya máxima sanción constitucional prevista, según la gravedad del caso, consiste en la intervención federal).

III._ Otra interpretación posible es la propiciada por Rivera, para quién como dejar que los jueces resuelvan caso por caso según su sentido común que norma se aplicaría sería una “espantosa irresponsabilidad” que posibilitaría que los litigantes de mala fe dilaten los pleitos, la solución consistiría en que el Congreso dicte una ley que establezca de forma general y abstracta antes del 1º de agosto de 2015 como se aplica el Código Civil y Comercial a los juicios en trámite y a las relaciones jurídicas en curso de ejecución. Dejar la aplicación en manos de  jueces “abrumados” conduciría a un “caos judicial” generador de “soluciones contradictorias”  que harán  perder “tiempo y dinero” a los litigantes. Para Rivera frente al apocalipsis judicialista, la sanción de una ley es lo menos que merece una República organizada cuyas instituciones funcionan más allá de los intereses circunstanciales.            

            El principal problema de la postura esgrimida por Rivera es que sigue confinada en la ley como techo del ordenamiento jurídico, la Constitución como una norma política sin fuerza normativa y los jueces como meros subsumidores silogísticos, sin percibir que dicho paradigma ha sido modificado por el Código Civil y Comercial  a través del sistema de fuentes establecido, del particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar. En otras palabras: ¿Por qué si los jueces deberán aplicar el Código según el caso que tengan que resolver realizando interpretaciones conforme a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos o bien aplicándolos directamente ante las lagunas del derecho secundario, estarían inhabilitados para realizar el mismo procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el nuevo Código? ¿Si por imperio del art. 7  los jueces deben aplicar las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo en los contratos en curso de ejecución  porqué van a estar inhibidos para aplicar la norma  que mayor tutela constitucional y convencional otorgue a la persona respecto de las normas de transición?

      

Aquello que para Rivera constituye un “caos judicial”, en realidad, configura el sistema de interpretación y aplicación que establece la estructura del nuevo Código en el título preliminar sostenido por la teoría de la argumentación, la deontología flexible y el pluralismo moral. Una norma que mirando el derecho vigente y el derecho vivo de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos resuelva caso por caso según el condicionamiento y contexto de aplicación concreto. Si este es el esquema de funcionamiento general establecido por el nuevo Código, no existen razones, para que el mismo no se aplique al Código cuando entre en vigencia el derecho de transición previsto en el art. 7 respecto de los procesos en trámite, como así también, respecto de las leyes que se dicten en el futuro. En este nuevo paradigma, el deber ser normativo no se ubica en el Código, sino que se refracta desde la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina a todo el ordenamiento civil y comercial, adquiriendo los jueces un rol diferenciado al estar obligados a fundar sus sentencias en el sistema de fuentes establecido. 

IV._ La lógica del Código Civil y Comercial se enmarca en la fuerza normativa de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, los cuales pueden ser aplicados de oficio, mediante interpretaciones conformes  o  bien de forma directa. Está basada en la garantía del derecho a la libertad de intimidad, la protección de la familia ampliada, el interés superior del niño, la protección del más débil, la no progresividad tuitiva, el derecho al uso del uso y goce de los bienes vinculado al interés social y el derecho a la no discriminación como norma de cierre. También en un iura novit curia constitucional y convencional que no puede responder de forma legicentrista y abstracta ante el ejercicio de derechos en situaciones concretas (aunque sean antinómicas) ni en los juicios pendientes ni en los que se inicien cuando el Código Civil y Comercial entre en vigencia.    

En general y en particular respecto del art. 7 aplicado a los procesos judiciales pendientes, a los abogados, como principales operadores del nuevo Código, les espera la ardua tarea de proponer las mejores opciones constitucionales y convencionales posibles frente al caso que tengan que atender, sin esperar que todas las respuestas a sus planteos surjan de leyes perfectas, fórmulas doctrinarias mágicas o de jueces subsumidores que no miran más allá del Código cuando fundan las decisiones que adoptan.

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[1] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El art. 7 del Código  Civil y Comercial y los expedientes en trámite ante los cuales no existe sentencia firme”, La Ley 22 de abril de 2015  y “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley 2 de junio de 2015; Rivera, Julio César  “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, La Ley 4 de mayo de 2015. También ver Junyent Bas, Francisco  A., “El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Civil y Comercial”, La Ley, 27 de abril de 2015 y Peyrano, Jorge W., “El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso”, la Ley 4 de junio de 2015.            

[2] Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, en prensa, Ediar. 

[3] Zagrebelsky, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta, Madrid, 2014, p. 184. 

[4] Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Tomo I, Ricardo Luis Lorenzetti (Director), Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2014, p. 26.   

[5]  Prieto Sanchís, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 197.

[6] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El art. 7 del Código  Civil y Comercial y los expedientes en trámite ante los cuales no existe sentencia firme”, op. cit.

Embrionación

Las técnicas de reproducción humana asistida posibilitan que el proceso de gestación que se realizaba exclusivamente dentro del cuerpo de la mujer y que estaba basado en una relación sexual heterosexual, pueda consumarse fuera del cuerpo de la mujer con el aporte de un donante de gametos (masculino/femenino) y sin que opere ninguna clase de actos sexual previo.

Este notable avance científico y tecnológico posibilitó que el deseo de ser madre y padre adquiriese un nuevo significado y se ampliara a la comaternidad y la copaternidad sin ninguna clase de discriminación en torno al plan de vida de las personas ni a su orientación sexual.

Las nuevas formas de ejercicio de la voluntad procreacional implicaron una evidente ruptura del modelo heterobiologicista sobre el cual estaba montado el discurso jurídico de los códigos y las leyes. Este quiebre provino de los derechos consagrados en la Constituciones y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia internacional que proyecta la convencionalidad interpretada.

El nuevo significante planteado al desprenderse de la amarra naturalista posibilitó que un Otro abierto y receptivo de los derechos ampliara las fronteras a constituciones subjetivas que expresaran el amor filial más allá de la relación sexual y que se configurara un nuevo Nombre del Padre lacaniano en torno al concepto de familia.[1]

Las TRHA arrojan como resultado que los embriones concebidos pueden ser implantados de forma relativamente inmediata. Si esto no sucede son crioconservados, y a partir de dicho momento, uno de los tópicos más dilemático lo configura el estatus jurídico y la intensidad de protección del embrión.      

El Estado constitucional y convencional de derecho argentino[2] le depara al embrión, mediante la conformación del derecho secundario, una tutela o protección efectiva de una intensidad menor que la otorgada al embrión implantado y a la persona nacida.[3] Prueba de ello, es que el Código Civil y Comercial establece que si bien la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial (norma transitoria de aplicación segunda), con lo cual, estableció expresamente que la tutela civil del embrión tiene una intensidad menor que la del embrión concebido dentro del cuerpo de la mujer o del concebido mediante las TRHA que  luego es implantado.

            Esta protección constitucional y convencional diferenciada obliga a que se constituya un significante particular que signifique los distintos escenarios que el embrión puede protagonizar, puesto que el discurso jurídico es un universo simbólico cuyos paradigmas han sido diseñados por la teoría en interacción con las opiniones comunes cumpliendo un papel constituyente en la construcción del artefacto jurídico y del imaginario colectivo.[4]   

Debido a la tutela deparada, el embrión no es una cosa mueble susceptible de ser donada. Tampoco un niño o niña que pueda ser adoptada. Por ende, el embrión necesita contar con un discurso jurídico que refleje su estructura y garantice su tutela.

Cuando el decreto 956/2013 que reglamenta a la ley 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción humana expresa que se entiende por técnicas de alta complejidad a la donación de embriones (art. 2) o que en caso de que en la aplicación de las TRHA se requieran embriones donados si la misma se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante (art. 8), la mencionada norma, está utilizando un significante jurídico y simbólico inapropiado para denotar al embrión. Esto también acontece con el proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados que tiene entre otros objetos la protección del embrión no implantado en concordancia y de forma complementaria con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial y la ley 26.862, cuando expresa que los embriones no usados por una pareja pueden ser usados por otra persona o pareja, o bien, ser donados para la investigación (art 12).[5]

            En aquellos supuestos en los cuales existan embriones que, debido a la modificación del plan de vida de las personas, no van a ser implantados en el campo del ejercicio de la voluntad procreacional simétrica entre lo genético y lo procreacional, es indispensable construir una nueva institución jurídica.                 

En el ámbito del derecho civil, la embrionación es un instituto jurídico, basado en la voluntad procreacional no genética, mediante el cual los aportantes originarios de los gametos constitutivos de un embrión prestan su consentimiento libre e informado a favor de otras personas a efectos de que el embrión se implante y desarrolle.

Los caracteres de la embrionación son los siguientes: a) está basada en el consentimiento libre, informado y recíproco de los aportantes originarios de los gametos constitutivos del embrión y de las personas que lo reciben; b) la fuente de filiación está conformada por una voluntad procreacional asimétrica; c) es altruista y no tiene carácter lucrativo o comercial; d) garantiza el derecho a la identidad genética; e) es dinámico porque hasta tanto se implante el embrión son posibles nuevas embrionaciones.

En los sentidos emergentes de lo jurídico que construyen un determinado orden simbólico, la embrionación es un significante que proyecta la cobertura del ordenamiento constitucional y convencional argentino respecto del embrión despejando dudas, afianzado filiaciones y, sobre todo, garantizando derechos.                 

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[1] Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, Buenos Aires, 2014.

[2] Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, en prensa.

[3] Gil Domínguez, Andrés, “El derecho a la vida en el Proyecto de Código”, La Ley 2012-E-1376 y Lamm, Eleonora, “El status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos”, La Ley Suplemento  Especial  Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, 20 de mayo de 2015.  También ver, Lafferriere, Nicolás, “Análisis integral de la media sanción sobre técnicas reproductivas”, La Ley 2015-A-789.  

[4] Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Tomo 1, Trotta, Madrid, 2011, p. 35.

[5] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa “Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima”, La Ley 2014-F-1075. 

Un desplazamiento inconstitucional (el caso del juez Cabral)

Diario Clarín 1 de julio de 2015. 

Como si fuera una precuela de la malograda “democratización de la justicia”, el Consejo de la Magistratura decidió remover al Doctor Cabral del cargo de juez subrogante de la Cámara de Casación Penal. Para ello, aplicó la ley de subrogancias recientemente sancionada por la mayoría automática parlamentaria que parte de una equiparación desproporcionada e injustificada respecto de quiénes pueden ser designados como magistrados subrogantes entre jueces de igual competencia de la misma jurisdicción y  conjueces abogados, por cuanto estos últimos, sólo pueden ser nombrados de forma subsidiaria en aquellas causas donde los jueces no puedan actuar debido a que la índole del asunto se vincula con aspectos de la función judicial.

Al desplazar del cargo subrogado al juez Cabral, el Consejo de la Magistratura realizó una aplicación retroactiva de un régimen que sólo puede aplicarse a futuro respecto de nuevos cargos vacantes (y en la medida que se confeccionen las respectivas listas de conjueces) lo cual está prohibido por la Constitución y por el Código Civil (tanto el que nos deja como el que empezará a regir en el mes de agosto), particularmente, cuando se transgreden garantías constitucionales. También violó la lógica de la propia ley de subrogancias que se basa “en que los jueces subrogantes designados ocuparán el cargo en cuestión hasta que cese la causal que generó su designación”.

La designación del juez Cabral estableció como condición de cese la realización del respectivo concurso y la designación de un juez o jueza en el cargo, nunca fue impugnada por las partes en litigo, ni cuestionada por el Consejo de la Magistratura, con lo cual la decisión adoptada por dicho órgano constituye un claro ejemplo de abuso de derecho público mediante la aplicación de mala fe de una legalidad tergiversada. 

Si bien los jueces subrogantes no tienen la misma estabilidad vitalicia que los jueces designados, esto no implica que no tengan ninguna garantía de estabilidad conforme a su designación o que el Consejo de la Magistratura esté facultado para cambiar de jueces todos los días según la conveniencia política de la mayoría oficialista. Menos aún cuando se tramitan procesos de amparo que por imperio de la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos deben ser rápidos, expeditos, eficaces y se vinculan con la impugnación de la obstrucción del derecho a la jurisdicción y el desconocimiento de la división de poderes respecto de la comisión de un delito de lesa humanidad.

La Corte Suprema de Justicia en el caso “Rizzo” envío un mensaje contundente: la independencia del Poder Judicial es una garantía del sistema de derechos donde se afinca el Estado constitucional y convencional de derecho argentino. Un régimen de subrogancias está alcanzado por esta máxima constitucional, sino estamos ante un claro intento de suma del poder público. Uno más en el ámbito de la década institucionalmente degradada.     

Caso Orangutana Sandra - Acción de Amparo

Caso Orangutana Sandra - Acción de Amparo

Testimonio de los Expertos Extranjeros

Audiencia Gary Shapiro                    12-05-2015

Audiencia Leif Cocks                         21-05-2015

Audiencia Shawn Thompson             01-06-2015

Dr. Andrés Gil Dominguez
TEDxUBA 2015
20-03-2015

Filiación: ¿nace viejo el nuevo Código Civil?

Diario Clarín, 17 de junio de 2015

El poliamor puede ser definido como toda relación amorosa y/o filiatoria duradera de la cual participan más de dos personas. Se expresa cuando más de dos personas desean inscribir dichas uniones ante la ley con efectos jurídicos, o bien, en términos filiatorios cuando ejercen su voluntad procreacional gozando los derechos y cumpliendo los deberes que de ésta surgen.

Una pareja de mujeres casadas (Susana y Valeria) junto con un hombre amigo de ambas (Hernán), ejerciendo la voluntad procreacional de forma conjunta, recurrieron a una inseminación artificial asistida, y por dicho medio, tuvieron un hijo (Antonio) con el deseo de que el niño fuera reconocido como hijo de sus dos mamás y de su papá, sin que ninguno de ellos debiera resignar sus derechos y obligaciones. Los tres, con el patrocinio de la Federación Argentina de Lesbianas, Gay, Bisexuales y Trans (FALGBT), la Mesa Nacional por la Igualdad y la Defensoría LGBT, se presentaron ante el Registro Provincial de las Personas de la Provincia de Buenos Aires y solicitaron la inscripción de la triple filiación de Antonio.

El organismo provincial mediante la Resolución 2062/2015 dispuso hacer lugar a la solicitud de reconocimiento paterno solicitado por Hernán respecto de Antonio y estableció que a partir de dicho reconocimiento el niño tendrá los tres apellidos.

El nuevo código Civil y Comercial que entrará en vigencia en agosto de 2015 receptó como fuente filiatoria a las técnicas de reproducción humana asistida en igualdad de condiciones que las fuentes biológicas y adoptivas, pero para cualquiera de dichas fuentes, estableció que “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales” (art 558).

¿Es el nuevo código una norma antigua y restrictiva de los derechos antes de entrar en vigencia? Depende de cómo se aplique conforme lo establece -en el título preliminar- el sistema de fuentes previsto y la interpretación del mismo ante los supuestos de peticiones de filiación por poliamor. Si se entiende que el código no constituye los derechos establecidos por la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos y que sólo cumple una función de tutela, entonces lo dispuesto por el art. 588 opera como una norma que puede ser reinterpretada en un caso de filiación por poliamor, y a afectos de garantizar los derechos en juego posibilita la habilitación de más de dos vínculos filiales.

De lo contrario, el art. 588 nacerá como una norma que choca con los derechos establecidos por la Constitución. La resolución 2062/15 es el primer desafío que deberá sortear el nuevo código Civil, como una norma de garantía eficaz del paradigma constitucional. De esto se tratan las verdaderas transformaciones: aplicar consecuentemente en la realidad de los planes de vida de las personas aquello que se pergeñó en los ideales de la teoría.

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