El caso “Mosca”: un importante aporte
desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la erradicación de
la violencia en el fútbol.
Por Andrés
Gil Domínguez
Sumario: I._ Introducción. II._ Cuando es
responsable el Estado federal, el Estado provincial y el Estado de la Ciudad de
Buenos Aires por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos.
III._ Cuando es responsable el club organizador directo del evento por la
violencia que se genera en los espectáculos deportivos. VI._ Cuando es
responsable la AFA por la violencia que se genera en los espectáculos
deportivos. V. A modo de conclusión.
I._ Introducción.
1._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia
–integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni- en la causa
“Mosca, Hugo A. c/ Provincia de Buenos
Aires y otros”, al establecer el alcance de la responsabilidad civil
deportiva y delimitar el campo de actuación de los sujetos pasivos, realizó una
gran contribución -desde la práctica judicial- al objetivo que distintos
sectores persiguen en torno a la violencia en el fútbol para que de una vez por
todas la pelota deje de estar manchada: erradicarla.
2._ La plataforma fáctica del caso es sencilla. El día 30 de noviembre de 1996 el actor condujo a un grupo
de periodistas y fotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se
llevó a cabo un encuentro de fútbol entre el equipo local y el Club Atlético
Independiente. El señor Mosca no asistió al evento como espectador ni entró al
estadio, sino que permaneció en las inmediaciones. Faltando dos minutos para
finalizar el encuentro, un grupo de simpatizantes de Lanús se introdujo en el
sector de plateas bajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y
mampostería, arrojándolos a la cancha. El actor, que se encontraba en la vía
pública, fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del
ojo izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado. En este sentido, no fue
posible identificar a una persona o a un grupo de ellas que haya arrojado las
piedras que dañaron al actor. Este suceso le produjo una sensible disminución
en el ojo izquierdo y un padecimiento psíquico derivado de no poder aceptar
dicha minusvalía. Cuando aconteció el accidente, se desempeñaba como chofer, actividad que
debió abandonar a raíz de la secuela oftalmológica. En la actualidad vive con
su esposa contando sólo con su haber provisional.
3._ La mayoría
del Alto Tribunal, hace lugar a la demanda promovida y condena al Club Atlético Lanús y a la Asociación del
Fútbol Argentino por los daños producidos, y a la vez, rechaza la demanda interpuesta
contra la Provincia de Buenos Aires.
4._ El objetivo
del presente comentario es intentar establecer cuáles son los estándares
elaborados por la Corte Suprema de Justicia que delimitan desde una teoría
general y una dogmática local, en que supuestos existiría responsabilidad del
Estado, de un club organizador y de la AFA, en el marco de un partido de
fútbol. Y observar que proyecciones se derivan en torno a la política deportiva
en la materia.
II._ Cuando es responsable el Estado federal, el
Estado provincial y el Estado de la Ciudad de Buenos Aires por la violencia que
se genera en los espectáculos deportivos.
5.- Si bien la Corte Suprema no condena al Estado
de la Provincia de Buenos Aires por la actuación negligente del personal
policial, los argumentos vertidos pueden ser analizados a contrario sensu, a efectos de tratar de establecer una estructura
racional que de verificarse –en otro caso- implicaría que existe la
correspondiente responsabilidad estatal en los daños que se produjeran.
6._ ¿Cuando
es responsable el Estado federal, el Estado provincial y el Estado de la Ciudad
de Buenos Aires por la violencia que se genera en los espectáculos deportivos?.
En
primer lugar, “cuando se trata de un servicio público que el Estado presta
a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular
prestación…. no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino
sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no
es subjetiva, sino objetiva”.[1]
En segundo
lugar, corresponde analizar la naturaleza de la actividad o servicio público
prestado. Como punto de partida, “no
resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual
ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación”[2].
Para ello, la Corte Suprema distingue entre responsabilidad estatal por acción
y responsabilidad estatal por omisión. Respecto de esta última sostiene que hay
que distinguir entre omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla
de derecho y omisiones a mandatos fijados de un modo general e indeterminado
para ser cumplidos en la mejor medida posible. Respecto de estos últimos
preceptos de optimización: “la
determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos
jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la
ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias
generalizables de la decisión a tomar”[3]. Y esto conlleva a que el Tribunal afirme no
existe un deber estatal de evitar todo daño, sino que la obligación se extiende
a una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de
medios razonables.
En tercer lugar, se debe apreciar si
se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del servicio. En
este punto, la postura de la Corte Suprema me genera el siguiente interrogante:
¿cuándo se refiere a la razonabilidad
del medio empleado, el test se agota en la verificación de la existencia de un
medio razonable, o bien, se extiende a la evaluación de que no existía ningún
medio más idóneo que el adoptado y aplicado por el Estado?.
En cuarto lugar, se debe atender al lazo que
une a la víctima con el servicio estatal prestado. El Alto Tribunal amplia el
estándar cuando afirmar: “En este caso no
existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente,
como ocurriría si hubiera existido una relación con el Estado contratado para
brindar el servicio en forma específica. Se trata en cambio, de un deber
jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en
consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo
subjetivamente indiferenciado a la seguridad”[4].
En este punto, considero que la mayoría de la Corte Suprema comete un gran
error y contradice la práctica pretoriana que desde la nueva integración
(y con el valioso antecedente del voto de Bossert en el caso “Mignone”), desarrolló a partir del fallo
“Verbitsky” mediante los precedentes
“Defensor del Pueblo”, “Mendoza”, “Monner Sans”, “Mujeres por la
Vida”, “Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires” y “Ministerio
de Salud y/o Gobernación”. Desde la incorporación
positiva constitucional de los derechos de incidencia colectiva, la división
tripartita entre derecho subjetivo-interés legítimo-interés simple quedó
derogada, a partir de lo cual la dimensión sustancial está integrada por
derechos subjetivos y derechos colectivos. Aunque la obligación de seguridad
estatal se configure como un deber jurídico
indeterminado, existe un derecho colectivo a la seguridad en los partidos de
fútbol que titulariza cualquier persona que concurra a dichos eventos y
cualquier habitante que pueda eventualmente concurrir.[5]
En quinto lugar, corresponde estar al grado de
previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable de prever el curso
normal y ordinario de las cosas.
III._ Cuando es responsable el club organizador directo
del evento por la violencia que se genere en los espectáculos deportivos.
7._ En este punto, la Corte Suprema sigue el
recorrido jurisprudencial establecido en los precedentes “Di Prisco, Rosana
M. E. c/ Club Gimnasia y Esgrima La Plata”[6]
y “Zacarías Claudio H c/ Provincia de Córdoba y otros”[7]
y condena al Club Atlético Lanús por su responsabilidad en el hecho dañoso.
8._ El punto de partida consiste en
averiguar si existe - en el marco de la causalidad
a nivel de autoría- algún elemento que permita establecer una conexión entre el
daño y el presunto autor. Conforme a la plataforma fáctica expuesta, es de imposible probanza, acreditar
quién fue el que lanzó la piedra que impactó en el actor. Pero sí quedó verificado
(mediante el método de la supresión
mental hipotética), que el origen del
daño provino de objetos lanzados por personas desde el club y lastimaron al actor
que estaba en las inmediaciones; resultando irrelevante determinar si el Señor
Mosca estaba un metro más cerca o más lejos del club, ya que es suficiente que
se establezca una relación de inmediatez (consecuencia inmediata) para que se
pueda aplicar la regla de responsabilidad.
9._ Establecida la causalidad, el próximo paso es analizar
si existe algún factor de atribución aplicable al caso concreto, teniendo en
cuenta que “.los hechos dañosos tuvieron su causa en el accionar de
espectadores que no son terceros por los cuales el organizador no deba
responder y ocurrieron durante el espectáculo y en la secuencia temporal
inmediatamente posterior”[8]
La ley
23.184 dispuso un régimen de responsabilidad civil (configurando un régimen que
no deroga ni excluye al Código Civil) que alude a daños sufridos por los
espectadores, en los estadios y durante su desarrollo. En este sentido, el
artículo 33 de la citada ley (artículo 51 según la ley 24.192) prescribe: “Las entidades o asociaciones participantes
de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y
perjuicios que se generen en los estadios”.
La Corte Suprema en un cimero aporte
hermenéutico, sobre la base del deber genérico de seguridad emergente del
Código Civil sustentado causalmente en los hechos que ocurren “por causa” o
“con ocasión”, determina el concepto de “estadio”, y por ende, establece el alcance del enunciado normativo
respecto del supuesto de hecho planteado como plataforma fáctica del caso.
Desde una impronta que reconoce la realidad de todos los que concurrimos fecha
a fecha a los partidos de fútbol y apoyándose en la analogía sustancial
propuesta por Hart, establece la siguiente regla de responsabilidad: “…el organizador responde objetivamente por
hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de
organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a
hechos mediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que
están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al
espectáculo fuera del área de control del organizador”[9].
Sobre este punto destaca que sería “irrazonable
pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el
contrario, está asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo
que la fuente de riesgo es la misma: la organización de un espectáculo sobre la
base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas”[10].
10._ Otros
aspecto positivamente novedoso, consiste en reconocer que el asistente a un
partido de fútbol -a partir de un acto unilateral como lo es la oferta a
sujetos indeterminados- como un consumidor que en dicha relación titulariza un
derecho colectivo como –en palabras de Agricol de Bianchetti- “consumidor
deportivo” detentando la posición iusfundamental de protección de su seguridad
en los términos del artículo 42 de la Constitución argentina. En este caso, la
seguridad debe ser entendida como “….el
simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno— es
un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes
los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como
de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización”.[11]
Por este motivo, encuentra responsable al club organizador del espectáculo al
no haber adoptado las medidas razonables para evitar daños a las personas que
estaban en las inmediaciones del estadio, por acciones provenientes de quienes
asistían al mismo.[12]
En este punto, es donde observo una gran contradicción interna del
fallo. Si el sujeto pasivo de la obligación indeterminada de seguridad es el
Estado, la mayoría recurre a la anquilosada categoría del interés legítimo. En
cambio, si lo es el club directamente organizador, las personas concurrentes
titularizan un derecho colectivo como consumidores deportivos. La diferencia
solamente radica en las potestades que como sujeto activo tienen frente al
sujeto pasivo. En el primer caso, existe una obligación indeterminada de
proveer seguridad. En el segundo caso, existe una obligación cierta y precisa
respecto del deber de tutela. No cambia la categoría jurídica, es el mismo
derecho fundamental, pero con distintos sujetos pasivos y obligaciones
requeribles.
11.- También
dentro del campo sociológico y antropológico del fútbol, la Corte Suprema extiende
-para los supuestos de responsabilidad del organizador del espectáculo
deportivo donde el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada
en el estadio de fútbol—, la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en
el artículo 1113 del Código Civil, al
riesgo de la actividad desarrollada (intervenga o no una cosa), abonada en este
punto “por añejos principios de nuestro
Código Civil, que ya había consagrado al tiempo de su sanción algunas hipótesis
de responsabilidad objetiva, para —entre otros supuestos— el caso de daños
causados a quienes transitan las calles por cosas arrojadas desde los
edificios, et effusis et deiectis (conf. art. 1119, 3er. párrafo, Código
Civil), situación que por analogía se configura en la especie”[13].
En este punto Atilio Aníbal Alterini[14],
considera necesario distinguir entre: a) el deber de responder de los hinchas que tiene fundamento en la
responsabilidad extracontractual derivada de la actividad riesgosa (de la cual constituye una expresión puntual
el artículo 1119 del Código Civil en cuanto determina responsabilidad por el “daño
causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle”) y b) la
responsabilidad de los organizadores, que no integraron el grupo causante del
daño, por lo cual su responsabilidad debe ser asentada en alguna circunstancia
distinta de la participación directa en los actos creadores del riesgo. Esto es
una obligación tácita de seguridad, porque recibieron provecho de la
realización del encuentro de fútbol y porque pudieron prevenir el daño más
eficientemente que el damnificado.
IV._ Cuando es responsable la AFA por la violencia
que se genera en los espectáculos deportivos.
12._ En este acápite la Corte Suprema al condenar solidariamente a la AFA[15],
deja atrás el precedente “Zacarías”,
que con razón había sido duramente criticado por la doctrina.[16]
En dicho fallo, el Alto Tribunal sostuvo que la ley 23.184 al fijar el régimen de
responsabilidad civil, solamente se refería a “las
entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo"
condición que no cabe adjudicar a la Asociación del Fútbol Argentino, la que no
organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los
espectadores” y “en ese sentido, los
fines de la institución y sus atribuciones en materia de superintendencia como
órgano rector del deporte, en particular en lo que hace a las condiciones
exigidas a los estadios de los clubes afiliados parecen periféricos sobre el
punto y no permiten una conclusión asertiva acerca de la responsabilidad que se
le pretende endilgar”.[17]
13._ Como
primera medida, rechaza el planteo de inconstitucionalidad planteado por la AFA
respecto del artículo 33 de la ley 23.184 (artículo 51, según el texto de ley 24.192) de
conformidad con lo resuelto en la causa “Di
Prisco”. En dicho fallo, la Corte Suprema desestimó la “invocada violación a los principios
sostenidos en los arts. 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional”, por
cuanto:
*
El incremento del riesgo derivado de la peligrosidad que han asumido en los
últimos tiempos las justas deportivas -especialmente las de concurrencia masiva
con la problemática anexa de la responsabilidad de los daños causados por
fanáticos, “hinchas” y “barras bravas”- ha merecido la atención específica del
Congreso, que ha sancionado una ley para evitar la reiteración de hechos que
afectan a los concurrentes a los estadios y, a veces, a personas totalmente
ajenas al desarrollo del espectáculo mismo;
*
De la discusión en dicha Cámara, surge que el legislador buscó atender a las
modernas concepciones del derecho civil que miran esencialmente a las víctimas.
Por este motivo, estimó que cabía legislar en protección de los espectadores
colocándolos por encima de otras consideraciones, lo que serviría también para
que las instituciones deportivas tomaran medidas para prevenir el riesgo y
advirtieran la importancia de la responsabilidad consagrada;
*
No resulta inconveniente que la ley disponga esa obligación de garantía a cargo
de aquellos que se benefician económicamente de la organización y participación
en espectáculos deportivos, a fin de que seleccionen correlativamente las
mínimas medidas de seguridad para mantener incólumes a los espectadores, más
aún cuando los perjuicios causados por la asunción de dicha responsabilidad
pueden ser sorteados por la contratación de seguros o menguados -en todo o en
parte- mediante la promoción de acciones de reintegro contra los codeudores solidarios,
conforme al grado de responsabilidad en que hubiesen incurrido;
*
Los reiterados conflictos y disputas entre los “hinchas” y “barras bravas” de
los clubes participantes de justas deportivas, no pueden considerarse en la
actualidad como una hipótesis del caso fortuito previsto en el ordenamiento
sustancial, máxime cuando son las conductas desplegadas por aquéllos las que
habitualmente causan los daños que los legisladores quisieron evitar mediante
la sanción de la ley impugnada;
*
Resulta razonable establecer expresamente una responsabilidad objetiva y más
rigurosa del organizador del espectáculo deportivo, ya que este medio tuvo
especialmente como fin poner límite al comportamiento de los simpatizantes en
los estadios de fútbol, que ha sido muchas veces estimulada por las propias
asociaciones de fútbol, desinteresadas en acudir a las medidas de seguridad
imprescindibles para prevenir esta clase de hechos
14._ La Corte Suprema comienza expresando que la
regla general es que una entidad que agrupa a otras
entidades no es responsable por los daños extracontractuales que estas últimas
causen a terceros, pero que como toda regla, registra dos excepciones basadas
en: a) si el poder de vigilancia se traslada a la prestación y b) si se
participa en los beneficios de modo relevante.
Con una patina de mucha
cordura y coraje respecto a la conducción vitalicia de la AFA, el Alto Tribunal
concluye que: “En
suma, la Asociación del Fútbol Argentino es una entidad muy especial con un
importantísimo grado de intervención en lo que hacen los clubes asociados que,
como se dijo, alcanza a la fijación de fechas, horarios, contratos de
transmisión televisiva y muchos otros aspectos, además de obtener una ganancia
directa derivada de dichos eventos, todo lo cual permite calificarla como
partícipe”[18].
Y en lo que es -desde una perspectiva que se ubica más allá del derecho-
el mayor aporte a la erradicación de la violencia, confrontando a la AFA con
sus propios fracasos solapados en la materia (que por tanto tiempo ocultó tras
la amenaza de la supuesta supranacionalidad del derecho emergente de la FIFA), el
Alto Tribunal sostiene: “La Asociación
del Fútbol Argentino tiene el deber de preocuparse en grado extremo por la
seguridad de las personas que asisten al espectáculo del fútbol. Los numerosos
acontecimientos de violencia, los daños sufridos por las personas, la zozobra
por la inseguridad, y la conmoción social que existe por estos sucesos, no
puede pasar desapercibida para un dirigente razonable y prudente. Por esta razón
no es excesivo señalar que deberían haber destinado una parte de sus medios
organizativos para prevenir y resolver situaciones como la que originó la
presente demanda”[19].
Continúa manifestando que: “La idea de
que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que
la seguridad es un asunto del Estado, es insostenible en términos
constitucionales. La seguridad es un derecho que tienen los consumidores y
usuarios (art. 42, Constitución Nacional) que está a cargo de quienes desarrollan
la prestación o la organizan bajo su control, porque no es razonable participar
en los beneficios trasladando las pérdidas”[20].
Y remata cuando enuncia: “El ciudadano
que accede a un espectáculo deportivo tiene una confianza fundada en que el
organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la
prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato
que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento
regular de la actividad, el respaldo que brinda la asociación, es lo que genera
una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible”.[21]
V._ A modo de conclusión.
El
fallo Mosca implica un gran avance en el ámbito del derecho del deporte y de la
política deportiva.
En
el primer supuesto, estableció estándares claros y precisos respecto de la
responsabilidad del Estado en torno a una obligación indeterminada de seguridad
en los partidos de fútbol. También delimitó jurídicamente la responsabilidad de
los organizadores directos e indirectos del evento.
En
torno a la política deportiva, implica un serio llamado de atención al “reinado
de la calle Viamonte” (que conduce un fenómeno cultural como lo es el fútbol en
nuestro país), recordándole que desde los romanos no es posible participar siempre
de los beneficios y nunca hacerse cargo de las pérdidas.
Quizás
un poco de lustre a la pelota tan manchada no venga nada mal.
[1] Ver considerando 6º.
[2] Ver considerando 6º.
[3] Ver considerando 6º.
[4] Ver considerando 6º.
[5] Ver Gil Domínguez, Andrés,
Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Argentina, 2005.
[6] CSJN Fallos
317:226.
[7] CSJN Fallos
321:1224.
[8] Ver considerando 7.
[9] Ver considerando 7.
[10] Ver considerando 7.
[11] Ver considerando
7.
[12] Ver Falco, Guillermo E., “La
relación de consumo y el contrato de espectáculo público deportivo”, La Ley 10
de abril de 2007. Con acierto dicho autor sostiene: “En otras palabras ensayando una conceptualización de la
"obligación de seguridad" en materia consumerista podemos afirmar que
se trata de aquella en la que el deudor se encuentra obligado a mantener
indemne al consumidor, al usuario o a quien circunstancialmente haya utilizado
de la cosa o servicio adquirido o contratado —víctima—, respecto de su persona,
bienes o cosas de su propiedad, durante las prácticas publicitarias, de
marketing, de ofertas a personas indeterminadas; antes, durante y después de
contratar; o por el hecho, en ocasión o con motivo del servicio prestado”.
[13] Ver considerando 7. Es importante destacar
que Highton de Nolasco encuadra esta clase de
supuestos bajo la perspectiva extracontractual, desde que no media vínculo
previo entre el demandante y el establecimiento deportivo, como así también, el
daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de
fútbol.
[14] Ver Alterini, Atilio Aníbal, “La
responsabilidad del organizador de espectáculos deportivos (Trascendencia
social positiva del fallo de la Corte Suprema en la causa "Mosca")”,
La Ley 15 de marzo de 2003.
[15]
Ver Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Mosca y la reparación de los daños con
motivo de encuentros futbolísticos”, La Ley, Suplemento Constitucional, 30 de
abril de 2007.
[16]
Ver Bustamante Alsina, Jorge., “¿Es responsable la
Asociación del Fútbol Argentino por los daños que se generan en ocasión de las
competencias que organizan sus entidades afiliadas?”, La Ley, 1998-C- 317 y Trigo
represas, Félix. A., “El caso Zacarías: un fallo con importantes aportaciones,
pero no obstante deficitarias”, Jurisprudencia Argentina, 1999-I-380.
[17] Ver considerando 15.
[18] Ver considerando 9.
[19] Ver considerando 9.
[20] Ver considerando 10.
[21] Ver considerando 10.
