Libertad de expresión, sátira y caricatura (el caso Pando vs Barcelona)

Sumario: I._ Introducción.  II._ La libertad de expresión y el debate público. III._ La sátira crítica como género literario. IV. La caricatura digital. V. A modo de conclusión. 

 I._ Introducción.

            En la causa "Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa S.R.L. s/ daños y perjuicios"[1] la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia resolvió revocar la sentencia dictada por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y rechazar la demanda de daños y perjuicios promovida por la actora contra la Revista Barcelona.

         En la contratapa de la edición del 13 de agosto de 2010 de la Revista Barcelona se realizó un fotomontaje caricaturesco y satírico de la señora Pando de Mercado respecto de sus posturas publicas críticas vinculadas con los procesos penales por crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar y de las políticas llevadas a cabo por las autoridades del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas armadas.[3]

          Ante dicha situación, la señora Pando de Mercado promovió una acción  de daños y perjuicios contra la Revista Barcelona. La pretensión resarcitoria fue favorablemente receptada en primera instancia[4] y en el tribunal de alzada[5] que posteriormente intervino.

           La cuestión puesta en debate por la Corte Suprema consistió en analizar si el montaje fotográfico y las leyendas que lo acompañaban gozaban de la tutela de la libertad de expresión, o bien, se encontraban más allá del ámbito de protección delineado por el tribunal  través de su jurisprudencia dando lugar a la responsabilidad civil ulterior generada por su publicación.            

           La sentencia de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia establece un estándar preciso y actual sobre la sátira y la caricatura como integrantes de los contenidos constitucionales  y convencionales protegidos emergentes de la libertad de expresión que se proyecta por encima del caso resuelto en el campo del stare decisis constituvencional.[6]     

II._ La libertad de expresión y el debate público.

            La Corte Suprema recuerda que según consolidada jurisprudencia la libertad de expresión goza de un lugar preeminente en el marco del sistema de derechos por su importancia para el funcionamiento del sistema democrático y para el ejercicio del autogobierno colectivo del modo establecido por la Constitución argentina.

            ¿Esta "posición preferencial" que ocupa la libertad de expresión implica que a priori y en todos los casos "vale más" o tiene mayor "peso ponderado" que el resto de los derechos adquiriendo el estatus de derecho absoluto? De ninguna manera. Al igual que el resto de sus derechos presenta límites respecto de otros derechos que pueden colisionar[7] (como sucede en el presente caso con el derecho al honor y a la imagen) o en torno a la necesidad de satisfacer objetivos comunes constitucionales. [8]

            La posición preferencial o privilegiada de la libertad de expresión determina  que en la medida que se verifiquen ciertos supuestos vinculados con el pleno funcionamiento del sistema democrático su peso ponderado se refuerza ante otros derechos con los que puede llegar a colisionar. Uno es la presencia de un funcionario público o de una figura pública. El otro que el tema tratado sea de interés público o relevancia pública.

            En el presente caso se cumplieron las dos exigencias. La señora Pando de Mercado es una figura pública debido a su activa intervención en el debate público sobre los procesos judiciales y las políticas públicas adoptadas respecto de los delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar en su carácter de presidenta de la Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de Argentina. La publicación se refirió a un tema de interés público como fue la protesta realizada en 2010 por esposas y familiares de militares que se encontraban presos por causas en las cuales se investigaba la comisión de crímenes de lesa humanidad de la cual participó la señora Pando de Mercado asumiendo una postura pública crítica en un espacio público.[9]   

III._ La sátira crítica como género literario.

            La sátira como género literario constituye una de las herramientas a través de las cuales se comunican críticas, opiniones y juicios de valor sobre asuntos públicos funcionando como un instrumento de denuncia social que se expresa bajo la forma de un mensaje “oculto” detrás de la risa, la jocosidad o la ironía.

            ¿Cual es la característica principal de la sátira?[10]

            Exagerar y deformar agudamente la realidad de modo burlesco.

            Generar  en quien lo lee u observa la percepción de “algo” que no es verídico o exacto.

            Utilizar un tono o forma socarrona, punzante, virulenta o agresiva para transmitirlo, y de esta manera,  provocar en el receptor del discurso crítico risa, sorpresa, estupor, rabia, agitación, bronca.

            Abordar bajo esa metodología temas religiosos, sociales, políticos, económicos o culturales.

            ¿Qué clase de sátira utiliza la Revista Barcelona?[11]

            No difunde noticias o publicaciones enmarcadas en un clima de neutralidad.

            Exhibe un periodismo de opinión crítico realizado con humor caricaturesco y satírico que no intenta reflejar la realidad tal cual se presenta -o se ha presentado- sino falseando, modificando o desfigurando el escenario que analiza, de modo que, las noticias e imágenes que se insertan en ese ámbito son habitual y notoriamente alteradas.

            La sátira social o política al  utilizar el humor o lo grotesco para manifestar una crítica o expresar un juicio de valor constituye un modo de expresión de ideas, por lo tanto, está incluida en la tutela constitucional  y convencional de la libertad de expresión puesto que amplia los márgenes del debate democrático en temas de interés público.[12]       

            Los funcionarios públicos y las personas que participan en cuestiones de interés público están expuestos a la crítica ríspida e irritante respecto de su desempeño público por cuanto esto habilita un debate robusto e indispensable para el desarrollo de la vida  y democrática. Por dicho motivo, la Constitución argentina protege por igual las expresiones inofensivas o bien recibidas y las formuladas de forma agresiva, con vehemencia, dureza o causticidad o que apelan a expresiones irritantes, ásperas, hostiles y molestas para los funcionarios o figuras públicas.[13] No obstante esto, la posición preferencial o privilegiada de la libertad de expresión crítica no habilita las manifestaciones injuriantes que no tengan relación con las ideas u opiniones que se expongan. No hay un derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada. No existe una "patente de corso", ni tampoco un salvoconducto de impunidad de quienes obran excediendo el marco del ejercicio regular del derecho a criticar.[14] 

            En el caso se observa una aplicación concreta del estándar precedente cuando la Corte Suprema de Justicia analiza la eventual colisión suscitada entre la libertad de expresión y el derecho a la igualdad de la mujer (en los términos previstos por el art. 1 de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer)  plantada por la señora Pando de Mercado al sentirse agraviada respecto de la manera sexualizada que la revista Barcelona la presenta cuando ella no apareció de esta manera en público. Al analizarlo, la Corte Suprema de Justicia concluye que no se advierte que esta clase de expresión configure un insulto discriminatorio desvinculado de la crítica política que proyecta o bien que utilice el perfil femenino como un modo de reafirmar estereotipos y/o roles de género que subordinan a las mujeres.[15]       

IV. La caricatura digital.

            La caricatura constituye desde hace siglos una de las vías más frecuentes de expresar mediante la burla y la ironía críticas sociales o políticas que como elemento de participación y control público coadyuvan a la formación de la opinión pública libre como factor estructural del sistema democrático.[16]  

            La revista Barcelona publicó una foto del rostro de la señora Pando de Mercado adosada a la de un cuerpo femenino anónimo desnudo lo cual derivó en un planteo sobre la vulneración de derecho a la imagen.

            La Corte Suprema de Justicia sostuvo que dicho fotomontaje puede ser considerado una manipulación de la imagen asimilable a una caricatura. En este punto afirmó que la esencia de la creación satírica no se pierde por la "tecnología" con  la que finalmente se concreta:  inicialmente se presentó como dibujo u obra de arte, luego mediante  la manipulación fotográfica, actualmente a través de la tecnología digital que reelabora las fisonomías.[17] Con cita directa del caso "Hustler Magazine" resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos recordó que  " la caricatura política es un arma de ataque, de desprecio, ridiculización y sátira; es menos efectiva cuando intenta dar una palmada en la espalda a un político. Suele ser tan bien recibida como la picadura del aguijón de una abeja, y siempre despierta controversias en algún lugar".[18]        

V. A modo de conclusión.    

            La conclusión general a la que es posible arribar es que las expresiones satíricas integradas por imágenes y leyendas están inmersas en la protección constituvencional deparada a la libertad de expresión, lo cual refleja una fuerte tradición desarrollada en nuestro país a través de publicaciones tales como El Mosquito, Don Quijote, Caras y Caretas (en el siglo 19) y Tía Vicenta y Humor Registrado (en la segunda mitad del siglo 20).

            Una mención especial final al obiter dictum donde la Corte Suprema de Justicia invoca el "contrato de escritura" expuesto por el entrañable Eliseo Verón que relaciona el discurso con los lectores, y través del cual, es posible afirmar que la enunciación ("las modalidades del decir") es tan solo una parte de la historia y que en ciertos casos -muy frecuentes en los dominios de la prensa escrita- es la parte de menor importancia en la relación con los lectores cuando de sátira se trata.                       

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[1] CSJN CIV 63667/2012/CS1, 22 de diciembre de 2020.

[2] Integrada por Lorenzetti, Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz. En tanto que Highton de Nolasco no emitió su voto.   

[3] El montaje que simulaba ser la tapa de una ficticia revista denominada “S/M Soy Milico” consistió en una fotografía del rostro de la señora Pando de Mercado adosada a la de un cuerpo femenino ajeno desnudo envuelto en una red, acompañada del siguiente texto: “¡PARA MATARLA! SOLTÁ EL GENOCIDA QUE LLEVÁS DENTRO”, “APROPIATE DE ESTA BEBOTA”, “LAS CHICAS QUIEREN GUERRA ANTISUBVERSIVA”, “LAS DEFENSORAS DE PRESOS POLÍTICOS MÁS HOT DE PLAZA SAN MARTÍN TE PIDEN POR FAVOR QUE LOS SUELTES”, “CADENAS, HUMILLACIÓN Y GOLPES (DE ESTADO)”, “CECI PANDO SE ENCADENA PARA VOS”.

 [4] Gil Domínguez, Andrés, "El fallo contra la revista Barcelona: libertad de expresión y protección de la sátira", under constitucional, 17 de mayo 2016, http://underconstitucional.blogspot.com/2016/05/el-fallo-contra-la-revista-barcelona.html

[5] Gil Domínguez, Andrés, "Libertad de expresión, sátira corrosiva y responsabilidad civil ulterior. El caso "Pando vs. Revista Barcelona" ",  under constitucional, 10 de abril de 2017, http://underconstitucional.blogspot.com/2017/04/libertad-de-expresion-satira-corrosiva.htmlhttp://underconstitucional.blogspot.com/2017/04/libertad-de-expresion-satira-corrosiva.html.

[6] Gil Domínguez, Andrés, . "La consolidación del stare decisis constituvencional", La Ley 29 de mayo de 2020.

[7] Gil Domínguez, Andrés, "Derecho al honor, libertad de expresión y ponderación", La Ley 2020-A-335.

[8] Considerandos 5 y 6.

[9] Considerandos 10  y 11.

[10] Considerando 14.

[11] Considerando 13.

[12] Considerando 15.

[13] Considerando 18.

[14] Considerando  17.

[15] Considerando 24.

[16] Considerando 21.

[17] Considerando  20.

[18] Considerando 21.

El Decreto 735/2020 y la Ciudad de Buenos Aires

La Constitución establece en el art. 75.2 un sistema de coparticipación de los impuestos directos e indirectos entre el Estado, la provincias y la CABA sujeto a la sanción de una ley convenio que desde 1994 nunca se aprobó.

Los criterios objetivos de reparto establecidos por la Constitución son la equidad, la solidaridad y un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

En 1988 se sancionó la ley  23.548 con el objeto de establecer un "régimen transitorio" de distribución de recursos fiscales entre el Estado y las provincias.

La "torta" a ser distribuida está compuesta por todos los impuestos directos e indirectos y los impuestos y contribuciones con asignación específica.

La "torta" se divide primariamente entre el Estado y las provincias y secundariamente entre las provincias.

El art. 8 de la ley 23.548 establece que el Estado de la parte que le corresponda le entregará a la CABA una participación compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987.

Mediante el Decreto 705/2003 Duhalde asignó un coeficiente de 1,40 %. Mediante el Decreto 194/16 Macri elevó el coeficiente al 3,75 %.

Mediante el Decreto 399/16 Macri estableció que la diferencia porcentual de Decretos (2,35 %) sería aplicada a la seguridad pública en las materias no federales en el ámbito de la CABA.

Mediante el Decreto 257/2018 Macri estableció un nuevo coeficiente reduciendo la alícuota al 3,50 %.

Mediante el Decreto 735/2020 Alberto Fernández redujo la alícuota al 2,32% hasta que el Congreso apruebe la transferencia de las facultades y funciones de seguridad en las materias no federales y al 1,40% cuando esto suceda en el Congreso.

La aprobación de la transferencia por parte del Congreso deberá contar con la debida reasignación de recursos o transferencia de partida presupuestaria (art. 75.2 párr. 5 CA).

Desde el punto de vista formal y habida cuenta de los antecedentes verificados, el Presidente Fernández está habilitado dictar el Decreto 735/2020 y disminuir el coeficiente destinado a la CABA.

La discusión constitucional sustancial se vincula a la proporcionalidad existente entre el coeficiente fijado por el Decreto 735/2020 y  los recursos necesarios que demanda la  seguridad pública en las materias no federales en el ámbito de la CABA.

Este es el aspecto que podrá ser judicializado ante la Corte Suprema de Justicia por la CABA donde entrarán en juego dos párrafos del art. 75 inc. 2 de la CA. El tercero que establece los criterios de distribución y el quinto que impone la transferencia de servicios con transferencia proporcional de recursos.

Fuera de lo jurídico, flaco favor le hace a un federalismo de concertación y a la superación de la grieta que un Jefe de Gobierno responsable y solidario como Rodríguez Larreta se entere por vías digitales de una decisión de alto impacto público.      

El caso Vicentin: expropiación y utilidad pública

La expropiación es el acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad  de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad  pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral de aquel bien.[1] 

La calificación de "utilidad pública" exigida por la Constitución argentina en el art. 17 o de "interés social" tal como lo establece el art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es determinada por el Congreso en forma discrecional exenta de arbitrariedad ponderando la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación. Esta exigencia representa una garantía constitucional que tiene por objeto resguardar el derecho fundamental y el derecho humano de propiedad que titularizan las personas.[2] 

Expropiación discrecional exenta de arbitrariedad implica que el Congreso tiene la potestad de utilizar dicha herramienta para cumplir con fines constitucional y convencionalmente posibles (que en un Estado constitucional y convencional de derechos se traduce en la satisfacción o garantía del sistema de derechos), siempre que, no exista otro medio razonablemente más idóneo para alcanzar los mismos fines planteados.                  

 La Corte Suprema de Justicia sostiene que la potestad del tribunal para revisar la declaración legislativa de utilidad pública está limitada a los casos de arbitrariedad o gravedad institucional[3], que si bien es cierto que corresponde al legislador resolver cuándo existe una causa de utilidad pública que justifique la expropiación, como así también decidir si dicha utilidad pública subsiste, ambos aspectos pueden ser revisados judicialmente en hipótesis de manifiesta arbitrariedad[4] y que la expropiación debe responder, inexcusablemente, a una causa de utilidad pública, calificada por ley y el planteo de su inexistencia debe ser desechado salvo en supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema.[5]

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia evidencia una suerte de alta intensidad en la deferencia reconocida al legislador en torno a la determinación de la utilidad pública o el interés social expropiatorio. En tanto que el control de constitucionalidad (y de convencionalidad interno) solo está habilitado a actuar cuando se evidencia de manera objetiva que existe una alternativa ostensiblemente más idónea que la vía expropiatoria.

En el caso "Vicentin" los motivos de utilidad pública o interés social en los que se basaría la pretensión estatal expropiatoria estarían condensados en los fundamentos expuestos por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 522/2020 de la siguiente manera:     

            * El grave peligro para la continuidad de las operaciones de Vicentin que es una de las principales empresas agroindustriales del país y la más importante de capitales nacionales.

            * El riesgo en que  encuentran  2.195 puestos de trabajo de la industria aceitera, 1.000 empleos de la empresa algodonera, 376 de la industria vitivinícola del grupo inversor y 2.057 de la planta frigorífica.

            * El volumen agro exportador de la empresa (10 millones de toneladas, esto es aproximadamente el 9% del total de la oferta exportable) que podría verse afectado sensiblemente y proyectar efectos negativos en materia laboral, comercial, económica y social.

            * Que la producción agropecuaria resulta estratégica para la República Argentina a través de la cual se garantiza la provisión de alimentos para la población y la exportación de materias primas (las cuales tienen un peso considerable en la estructura del comercio exterior).

Otras razones también podrían encontrase en los fundamentos de la ocupación temporánea anormal de la empresa dispuesta por 60 días a través del DNU 522/2020 aplicando el art. 59 de la ley 21.499, entre las que se encuentran:    

            * Asegurar la continuidad de la empresa.

            * Preservar sus activos y patrimonio.

            * Proteger los puestos de trabajo en peligro teniendo en cuenta el volumen de la empresa en cuestión (lo que se vuelve urgente en el marco del COVID-19).

            * La soberanía alimentaria.

            * La necesidad de evitar impactos de alta negatividad en la economía.

Gran parte de los fundamentos expuestos se vinculan con fines constitucional y convencionalmente posibles en términos de derechos y de realización de políticas públicas concatenadas a una situación contextual de probada crisis de la empresa. El único de los fundamentos que en este sentido considero débil es la invocación de la soberanía alimentaria. Si bien es un término expuesto por organizaciones de la sociedad civil intentado ampliar el concepto de seguridad alimentaria desarrollado por la FAO, a la vez, expone diferencias importantes tal como lo manifiestan Gordillo y Obed Méndez[6]:

            Ambos conceptos enfatizan la necesidad de aumentar la producción y la productividad de alimentos para enfrentar la demanda futura. Ambos subrayan que el problema central el día de hoy reside en el acceso a los alimentos y, en consecuencia, suponen políticas públicas redistributivas desde el ámbito del ingreso así como del empleo. Ambos asumen la necesaria articulación entre alimentos y nutrición. De ambos conceptos, también, se pueden derivar propuestas de protección social para enfrentar crisis temporales o programas de transferencias condicionadas como parte de programas de combate a la pobreza. Las diferencias centrales son dos. Primero, el concepto de seguridad alimentaria -adoptado por los países miembros de la FAO- es, si se quiere, un concepto neutro en términos de correlación de fuerzas. No prejuzga sobre la concentración de poder económico en los distintos eslabones de la cadena alimentaria ni en el comercio internacional de alimentos ni en la propiedad de medios de producción clave, como la tierra o, más contemporáneamente, el acceso a la información. En tanto, el concepto de soberanía alimentaria parte justamente de constatar la asimetría en los distintos mercados y espacios de poder involucrados, por ejemplo, en los ámbitos de las negociaciones comerciales multilaterales. Apela, entonces, al papel equilibrador que puede jugar un estado democrático, y concibe que los alimentos sean más que mercancías. En esencia, en un contexto como el actual, de alta volatilidad y potenciales insuficiencias en la oferta de alimentos, este concepto puede ser claramente incorporado a las estrategias de proteccionismo defensivo, como las que han adoptado recientemente varios países de Europa, como Rusia y Ucrania, o de Asia, como Vietnam o la India. La segunda diferencia sustancial tiene que ver con cómo producir alimentos. Aunque la FAO ha sido pionera en temas relacionados con mejores prácticas agrícolas (BPA), manejo sustentable de recursos naturales, el principio precautorio en relación con los OGM, agricultura verde, etc., precisamente por su naturaleza como organismo intergubernamental y multilateral, no podría adoptar una posición enfática o única respecto a las distintas formas de producir alimentos. En la literatura especializada, se reconocen tres grandes patrones tecnológicos: la llamada agricultura industrial, que se basa en el uso intensivo de combustibles fósiles; la agricultura biológica, que utiliza biomasa y biotecnologías, de las cuales los OGM son apenas una parte, y, más específicamente, la agricultura orgánica, que supone procesos que requieren de diversas formas de certificación. La UE ha planteado desde hace varios años la idea de la coexistencia de los tres sistemas, aunque, recientemente, en el diseño de las políticas agrícolas comunitarias se está insistiendo en un sistema de subsidios desacoplados de un producto en concreto, y que premie el uso sustentable de recursos naturales en la producción de alimentos. En cambio, el concepto de soberanía alimentaria está claramente orientado en primer lugar a la agricultura en pequeña escala (incluidas las actividades ganaderas, forestales y pesqueras), no industrial, preferentemente orgánica, que se relaciona sobre todo con la concepción de agro ecología.

La soberanía alimentaria no solo es un concepto en construcción que por su indeterminación posibilitaría al Congreso en el caso "Vicentin" adoptar cualquier tipo de decisión sin un marco contextual de amarre, sino que, directamente no es aplicable a las actividades desarrolladas por la empresa en crisis. En este punto existe un dato relevante que consiste en la sanción de la ley 26.631 mediante la cual se aprobó el "Acuerdo de Cooperación en Materia de Soberanía y Seguridad Alimentaria" entre el Estado argentino y la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo marco, ni directa o indirectamente se propone a la expropiación como un mecanismo útil para garantizar la soberanía alimentaria.

Llegado a este punto, la cuestión se vincula con la proporcionalidad de la expropiación como medio más idóneo para cumplir con los objetivos constitucionales y convencionales verificados frente a las alternativas que plantea el concurso preventivo de acreedores, sus distintos mecanismos de recomposición de los activos en crisis y la adopción de múltiples medidas por parte del juez competente para garantizar el funcionamiento de la empresa y evitar su vaciamiento.

En el debate que se suscite en el Congreso los legisladores y las legisladores que propongan la expropiación de Vicentin tienen la carga de probar que dicha alternativa es la más idónea de todas las disponibles. En otras palabras, deberán probar que la alternativa concursal es menos idónea que la expropiación.[7] Si esto no fuera sólidamente argumentado la decisión legislativa expropiatoria en términos de "utilidad pública" o "interés social" estaría muy cerca de la arbitrariedad extrema que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a través del control de constitucionalidad se encargó de inhibir para de esta manera garantizar plenamente el derecho de propiedad.

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[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001,  p. 377.

[2] Ibídem, p. 379.

[3] CSJN Fallos: 312:1725 (1989).

[4] CSJN Fallos: 312:1725 (1989).

[5] CSJN Fallos: 317:221 (1994). 

[6] Gordillo, Gustavo y  Obed Méndez, Jerónimo," Seguridad y soberanía alimentaria", Organización de las Naciones Unidas para la alimentación y la agricultura, 2013, p. 8. http://www.fao.org/3/a-ax736s.pdf

[7] Diana, Nicolás, "Apuntes sobre expropiación y quiebra", La Ley, AR/DOC/268/2011.

Vicentin

El análisis del caso "Vicentin" necesariamente debe dividirse en dos temas. Por un lado, el proyecto de expropiación presentado en el Congreso. Por el otro, la ocupación temporánea anormal por el plazo de 60 días dispuesta por el DNU 522/2020.

La expropiación como límite al derecho de propiedad es un procedimiento previsto por la Constitución argentina y por los IIDH con jerarquía constitucional que tiene por objeto privar a una persona de sus bienes por razones de utilidad pública o interés social mediante el pago de una indemnización justa..

El DNU 522/2020 no expropia la propiedad de los dueños de Vicentin porque no los desplaza en la titularidad de sus bienes, con lo cual sostener que el DNU expropia a Vicentin es una clara muestra de  fake constituvencional.

La ocupación temporánea anormal es un procedimiento previsto por la ley de expropiaciones (ley 21.499 "sancionada" en 1977) que consiste en el uso transitorio de un bien o cosa individualizado por un tiempo determinado cuando se verifica "una necesidad anormal, urgente, imperiosa, o súbita".

La ocupación temporánea anormal puede ser dispuesta directamente por el Presidente mediante el dictado de un simple decreto y no genera ninguna indemnización salvo cuando se tengan que reparar los daños o deterioros que la ocupación le produjere a los bienes o pagar los daños y perjuicios emergentes del uso de los bienes con fines ajenos a la ocupación.

La ocupación temporánea anormal de Vicentin podría haber sido dispuesta por el Presidente mediante un simple decreto, sin embargo, optó por la herramienta del DNU mediante la cual habilitó la participación del Congreso en la decisión adoptada.

El problema constitucional y legal sustancial que presenta el DNU 522/2020 consiste en que la situación de emergencia que exige la ley 21.499  como habilitante de la ocupación temporánea anormal se asemeja en mucho a la situación de necesidad y urgencia requerida por la Constitución para los DNU. Por ende, debe existir una situación objetiva de urgencia súbita que no puede ser reparada por otro medio más idóneo para alcanzar el mismo fin.

En los considerados el DNU 522/2020 reconoce que la empresa está concursada desde febrero de 2020, que los principales acreedores son bancos públicos, que la producción agropecuaria resulta estratégica para nuestro país por cuanto garantiza la provisión de alimentos para la población y la exportación de materias primas (las cuales tienen un peso considerable en la estructura del comercio exterior) y que como empresa estratégica se debe garantizar que siga operando y no sea vaciada mediante maniobras  espurias. El Estado contaba con una herramienta más idónea que era solicitar en el proceso concursal la designación de un interventor a los efectos de cumplir los fines perseguidos por el DNU 522/2020 (los cuales comparto). Sin embargo se utilizó un medio menos idóneo que no cumple con el presupuesto de habilitación legal y que expone políticamente al Presidente al haber utilizado un instrumento que aunque esté vigente fue pergeñado jurídicamente por la dictadura militar (dicho sea de paso mecanismo que ningún gobierno democrático desde 1983 revisó o sustituyó legislativamente).

No es acertado el planteo que sostiene que el Presidente violó el art. 109 de la Constitución argentino por cuanto el DNU 522/2020 no inhibe ninguna de las facultades otorgadas por la Constitución y la ley de concursos y quiebras al juez, solo desplaza a quien tiene la administración de los bienes quienes siguen sometidos a la autoridad del juez competente.        

 El caso "Vicentin" también desnuda cómo funciona el capitalismo prebendario estatal en nuestro país y como existe una doble vara ética respecto de los recursos destinados a la ayuda social de los más vulnerables.   

Constitucionalismo digital

La repentina aparición del COVID-19 y las huellas que está dejando en las subjetividades aceleró el debate entre el constitucionalismo digital y el constitucionalismo analógico. 

 Alessandro Baricco sostiene que la primera huella geológica de la digitalidad es la aparición del juego Space Invaders a partir del cual dejamos atrás el metegol como muestra de lo físico y nos sumergimos en el mundo de lo inmaterial, gráfico e indirecto. Ese fue el día inicial de la persona-teclado-pantalla que posteriormente se transformó en una especie de postura cero en la que los dispositivos se convirtieron casi en prótesis orgánicas del cuerpo humano. A partir de este  momento se desarrolló un mundo que paulatinamente fue transitando en distintas etapas, una digitalidad que lleva en su ADN el patrimonio genético del videojuego ¿Cual fue la figura que representó el apego del siglo XX al metegol como representación de lo analógico? Un iceberg o una pirámide invertida en cuya cubierta flotan las percepciones superficiales y el juego consistía en superarlas guiados por alguna clase de mediación a través de un maestro, sacerdote, viajes, profesores, viajes, libros, goces, sufrimientos hasta llegar al punto de la experiencia descartando que dicho camino fuera sencillo de transitar. Esta figura la aplicábamos a los aspectos más diversos de la realidad se trate de investigar una noticia, entender una poesía o vivir un amor. Así funciona el derecho constitucional analógico en donde lo construido en términos de sentidos aparece como un saber consolidado que solo puede ser explicado pero nunca conmovido desde la superficie. La lucha entre los "mediadores" o "maestros" se reduce a demostrar quién sabe más del saber encapsulado por el constitucionalismo analógico, pero es atentar contra su corazón, plantear alternativas innovadoras

 ¿Qué aparece cuando invertimos el iceberg o la pirámide? El premio aparece arriba, el esfuerzo abajo, las esencias emergen a la superficie, la complejidad queda escondida en algún lugar. Así funcionan actualmente muchas de las aplicaciones más conocidas desplegando una simplicidad donde la complejidad de la realidad emerge en la superficie dejando atrás cualquier lastre que haga más pesado el corazón esencial. Con esa lógica también funciona el constitucionalismo digital de la cuarta revolución industrial donde la innovación siempre es posible más allá de las experiencias emergentes que circulan por la superficie casi sin intermediación y exige, una y otra vez, respuestas nunca dadas más que interrogantes basados en experiencias consolidadas. El constitucionalismo digital no pretende desconocer o destruir el saber acumulado, pero lejos de configurar un sesgo incuestionable, lo utiliza para encontrar respuestas a preguntas que requieren innovación, de la misma manera que Siri el sistema operativo de Apple nos trae la información que requerimos para adoptar decisiones en diversos sentidos.

 El COVID-19 incrementó notablemente el factor de aceleración de la cuarta revolución industrial dejando una impronta en la subjetividad que generará en breve interdicciones, en general, al discurso jurídico pero especialmente al constitucionalismo. Actualmente las personas son sujetos que gozan en términos lacanianos a través de los datos dejando a su paso un rastro digital (una suerte de "alma de datos" o de "oro azul") del que puede extraerse diversas conclusiones y perfiles con el uso de la herramienta tecnológica adecuada basada en el aprendizaje automático. Somos o vamos camino a configurarnos como "seres subjetivamente improntados por los datos" o "seres datados" que expresan una suerte de "narcisismo digital". Netflix nos invita a disfrutar una serie o película que según nuestros datos puede gustarnos, Wase se encarga de que lleguemos rápido y seguro a un destino para después indicarnos como volver a casa, las Apps de lugares de alojamientos nos envían ofertas permanentes sobre la base de los viajes realizados, Tinder es el Disney digital del ejercicio diverso de la sexualidad. Hay una nueva forma de consentimiento y relación con los datos innovadora. Seguramente en breve, y mucho más después de la pandemia, aparecerán conflictos sobre el alcance del consentimiento digital oportunamente otorgado porque una cosa es que alguien consienta entregar datos en relación sus preferencias cinéfilas y otras es que después se crucen con otras datos para perfilar sesgos biográficos. Ante esta situación: ¿Puede el derecho constitucional analógico brindar respuestas mínimamente racionales si todavía sigue enmarcado en proteger datos estáticos archivados en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes que solo se transfieren empaquetados?

 ¿En la era digital tenemos que aceptar que la privacidad es algo del pasado? El "oro azul" de los datos dispersos en la minas digitales están siendo explotados por muchas empresas (los data brokers) sin que las personas sean conscientes de lo rentable que son los rastros digitales, cuánta información está siendo utilizada ni para qué ¿Cómo no va a cambiar la noción de privacidad en un mundo digital si internet no solo sabe mejor que nosotros quiénes somos, sino también, quienes vamos a ser? Así como en el presente observamos sorprendidos que en el pasado los coches no tenían cinturón de seguridad o los médicos fumaban en los consultorios, quizás en un futuro cercano, parezca insensata la incontinencia narcista viral actual y esta primera época se recuerde como una especie de lejano Oeste digital en el que todo valía. ¿Está en condiciones el constitucionalismo analógico de proteger la intimidad digital del siglo XXI cuando sigue encorsetado en un concepto propio del siglo XX?                             

 Se podrían plantear numerosos escenarios en términos de democracia, derecho y tecnología en los cuales la opción entre el constitucionalismo analógico y el constitucionalismo digital se hace presente, y mucho más aún, a partir de una pandemia global que no sabemos cuándo y cómo terminará.

La consolidación jurisprudencial del stare decisis constituvencional

Sumario: I._ Introducción. II._ El stare decisis constituvencional. III._ A modo de conclusión.  

I._ Introducción.

En la causa "Farina, Haydée Suasana s/ homicidio culposo"[1] la mayoría[2] y la disidencia parcial[3] de la Corte Suprema de Justicia tuvieron que resolver el alcance de la prescripción de la acción penal interpretando el  sentido constitucional y convencional del art. 67 inciso e) del código penal.[4]   

La plataforma fáctica del caso estuvo determinada por la condena dispuesta por el Tribunal Criminal de Tandil respecto de Haydée Susana Fariña a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional y ocho años de inhabilitación especial para ejercer la medicina por considerarla autora penalmente responsable del delito de homicidio culposo, la cual fue confirmada por la Sala I del Tribunal de Casación Penal de las Provincia de Buenos Aires con atenuantes en la graduación de la pena impuesta. Oportunamente, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó por inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto contra la sentencia casatoria.

La defensa interpuso un recurso extraordinario federal contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y a la vez realizó en sede provincial, un planteo de prescripción penal. El máximo tribunal provincial declaró inadmisible el recurso extraordinario federal sin pronunciarse sobre el planteo de prescripción por entender que su jurisdicción se había agotado con la declaración de inadmisibilidad del REF.

Interpuesto el recurso de queja por  recurso extraordinario federal denegado, la Corte Suprema de Justicia suspendió por primera vez el trámite y devolvió las actuaciones a efectos de que el tribunal actuante se expidiese sobre la prescripción planteada.

La totalidad de las instancias provinciales resolvieron rechazar el planteo realizado argumentado que los actos jurisdiccionales posteriores a la sentencia condenatoria que la confirman total o parcialmente interrumpen la prescripción penal en los términos previstos por el art. 67 inciso e) del código penal.

Ante la nueva decisión jurisdiccional, la defensa promovió un recurso extraordinario federal, el cual fue rechazado. Esto originó un  recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado donde la Corte Suprema de Justicia resolvió suspender por segunda vez el trámite ordenando expresamente que el juzgado de origen se expidiese sobre la cuestión de la prescripción debiendo verificar previamente si concurría o no la causal de interrupción prevista por el art. 67 inciso a) del código penal.

Las instancias provinciales previa certificación que la Señora Farina no había cometido nuevos delitos rechazaron el pedido de prescripción sosteniendo que la ley penal erige como acto interruptivo de la prescripción una sentencia condenatoria que no se encuentre firme características que reúnen todas las sentencias dictadas en sede provincial.

La mayoría de la Corte Suprema de Justicia resolvió hacer lugar a la queja, revocó la sentencia, declaró prescripta la acción penal y sobreseyó a la  Señora Farina, y a la vez,  declaró que la doctrina judicial establecida en torno a la interpretación constitucional y convencional del art. 67 inciso e) del código penal es de seguimiento obligatorio para todos los tribunales judiciales del país

II._ El stare decisis constituvencional.

La mayoría de la Corte Suprema sostuvo que la sentencia apelada constituía un claro ejemplo de sentencia arbitraria por cuanto no constituía una derivación razonable del derecho vigente aplicable al caso al otorgarle al art. 67 inciso e) del código penal un alcance que excedía la interpretación posible del texto legal que impactaba de forma directa en la observancia del principio de legalidad en materia penal.

¿Cómo deben interpretarse las leyes? La mayoría recuerda que según la jurisprudencia del Tribunal la primera fuente es la letra vinculada con el contexto general y los principios y garantías constitucionales indagando el verdadero sentido y alcance de la misma; junto a la letra se ubica el principio pro persona que impone privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde a la persona frente al poder estatal, y en materia penal, se agrega el principio que establece el deber de utilizar al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico.[5]

La tramitación del caso había planteado dos interpretaciones posibles del art. 67 inciso e) del código penal. La primera desarrollada por la justicia de la Provincia de Buenos Aires en todas sus instancias para la cual por "sentencia condenatoria no firme" como causal de interrupción de la prescripción penal se debe entender el dictado de la sentencia de primera instancia y de las demás sentencias que se emitan en las distintas instancias de revisión que intervengan (interpretación A). La segunda expuesta por la mayoría de los miembros de la Corte Suprema de Justicia que establece como interpretación constitucional y convencional aplicable que por "sentencia condenatoria no firme" como causal de interrupción de la prescripción penal se debe entender exclusivamente el dictado de la sentencia de primera instancia (interpretación B).

La interpretación B es más pro persona que la interpretación A debido a que impacta directamente en el instituto de la prescripción de la acción penal como una garantía eficaz del derecho que titulariza una persona acusada de poder obtener un pronunciamiento que ponga en el más breve tiempo posible fin al proceso penal y al estado de sospecha frente a la sociedad. Este derecho se vincula con la garantía del debido proceso y la presunción de inocencia, y también, se encuentra expresamente previsto en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, que sin estar incorporados a la Constitución, comparten con ella su misma jerarquía normativa. Es que cuando el tiempo empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados resulta incompatible con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el único remedio posible es declarar la insubsistencia de la acción penal por medio de la prescripción para de esta forma poder salvaguardar el derecho constitucional y convencional federal vulnerado.[6]

Hasta acá una típica (aunque no frecuente) decisión jurisdiccional dictada por la Corte Suprema donde se hace lugar a un planteo de sentencia arbitraria (que las hay a raudales aunque pocos justiciables tienen la suerte de revertirlas debido al apetito insaciable del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial). Pero la mayoría no se queda inmersa en la habitualidad sino que se propone dar un paso más y desarrolla una línea argumental que consolida el stare decisis constituvencional en la modalidad vertical[7] en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

El punto de partida fue la permanente conducta contra legem verificada por los tribunales provinciales intervinientes respecto de la postura interpretativa adoptada por la Corte Suprema de Justicia respecto del  art. 67 inciso e) del código penal, a partir del cual la mayoría recuerda lo siguiente[8]:

            * La Corte Suprema de Justicia en el último tribunal para todos los asuntos, sus decisiones son finales y ningún tribunal las puede revocar.

            * Cuando ejerce su jurisdicción constitucional, la Corte Suprema de Justicia le impone a todos los tribunales la obligación de respetar y acatar la doctrina plasmada en sus decisiones.

            * Los poderes judiciales provinciales no pueden obstaculizar el efecto de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia.

            * La autoridad institucional de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia se funda en su condición de intérprete supremo de la Constitución argentina y determina que cuando los tribunales inferiores dicten sentencias en casos sustancialmente análogos los estándares interpretativos expuestos sean considerados y seguidos.[9]

            * Los jueces deben conformar sus decisiones a las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia en casos similares, la cual se sostiene en la responsabilidad institucional que le corresponde al Alto Tribunal como cotitular del Departamento Judicial del Gobierno Federal y en los principios de igualdad y seguridad jurídica, como así también, en razones de celeridad y economía procesal.

            * Las sentencias de los tribunales inferiores que se aparten de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Alto Tribunal carecen de fundamento y son arbitrarias.

El fallo aporta dos aportes novedosos en la construcción del stare decisis constituvencional. El primero es que la mayoría instituye una sanción de la conducta de los tribunales inferiores que desconozcan la lógica del precedente: constituye un alzamiento por parte de los tribunales intervinientes con la autoridad constitucional y convencional de la Corte Suprema de Justicia. El segundo es que como consecuencia del incumplimiento verificado la Corte Suprema de Justicia con efecto erga omnes o colectivo declara que la doctrina establecida es de seguimiento obligatorio para todos los tribunales del país.[10]

Ahora bien, el stare decisis constituvencional consolidado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia se distingue del stare decisis proveniente del comow law y del stare decisis alojado por el civil law. El primero se basa en la doctrina del precedente individual obligatorio que deriva, bajo ciertas condiciones, en una fuerza coercitiva para el sistema judicial. En el segundo la jurisprudencia adquiere importancia cuando una determinada solución se repite en el tiempo generando una costumbre y los precedentes pueden ser usados como criterio para decidir un caso nuevo.[11] El stare decisis constituvencional propio de los Estados constitucionales y convencionales de derecho -como el modelo argentino- se nutre de la fuerza normativa proveniente de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que configuran su regla de reconocimiento. Cuando la Corte Suprema de Justicia ejerce el control de constitucionalidad y de convencionalidad interno fijando los contenidos de un derecho fundamental y un derecho humano de forma específica o en relación a un texto legal está aplicando de forma directa la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos estableciendo su alcance de forma obligatoria respecto de la totalidad de los tribunales inferiores, y a la vez, está enviando un claro mensaje al órgano emisor de la norma sobre la validez de la misma. Por ello, cuando los jueces inferiores se aparten sin fundamento alguno del estándar constituvencional fijado esto no implica una ruptura de la lógica del precedente como fuente de derecho, sino por el contrario, un alzamiento contra la regla de reconocimiento constitucional que no solo debería impactar en la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional válido sino también en la estabilidad del magistrado o magistrada que actúe de esta manera.

El stare decisis constituvencional al garantizar la operatividad de los contenidos constitucionales y convencionales no necesita ser receptado expresamente por una norma constitucional o convencional para ser aplicado por la Corte Suprema de Justicia.[12] Sin el mismo la fuerza normativa de la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos tendría el mismo rango jerárquico que el código civil y comercial, o peor aún, estas normas tendría un mero valor político o programático.                                                                                                                              

IV._ A modo de conclusión.

 

El principal interrogante que surge del caso consiste en dilucidar cuál fue la motivación que tuvo la justicia de la Provincia de Buenos Aires para insistir dos veces con una interpretación del art. 67 inciso e) del código penal que la Corte Suprema de Justicia había desechado. Quienes hace años litigamos en los estrados del Alto Tribunal conocemos la respuesta. Lo que sucede habitualmente es que la gran mayoría de las   causas que arriban a la Corte Suprema de Justicia son rechazadas sin fundamento que lo justifique mediante la invocación dogmática del art. 280 del código procesal civil y comercial; pocas tienen la suerte de ser analizadas, revisadas y revocadas. Existen innumerables casos en diversas materias donde los tribunales inferiores no aplican la doctrina interpretativa establecida por la Corte Suprema de Justicia en fallos anteriores. Diría que casi es una práctica habitual en todo el país que subsiste porque fallos como este son una rara excepción. Por dicho motivo fue que la justicia provincial insistió en su postura: quizás de tanto tener que ir en queja la persona, en alguna de ella la causa quedaba atrapada en la normalidad del rechazo por art. 280.

              

El fallo fija un estándar muy valioso que consolida los alcances y efectos del stare decisis constituvencional. El real desafío que el sistema judicial argentino enfrenta es que su aplicación sea una regla habitual para los tribunales inferiores y no un caso especial que de tanto en tanto resuelve favorablemente la Corte Suprema de Justicia.

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[1] CSJN 2148/2015/RH1, 26 de diciembre de 2020.

[2] Integrada por Maqueda, Lorenzetti y Rosatti.

[3] Integrada por Rosenkrantz.

[4] El art. 67 inc. e) del código penal establece lo siguiente: "... La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme..."

[5] Considerando 10.

[6] Considerando 14.

[7] Legarre, Santiago y Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis vertical”, La Ley 2009-E-820 y Legarre, Santiago, “La obligatoriedad horizontal de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis”, Jurisprudencia Argentina 30 de octubre de 2013. También ver Legarre, Santiago y Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, Jurisprudencia Argentina 2006-IV-1333.

[8] Considerando 18.

[9] Gil Domínguez, Andrés, "Libertad de expresión, publicidad oficial y stare decicis convencional”,  ElDial, 5 de febrero de 2014"; Gelli  "La obligatoriedad de las sentencias de la Corte Suprema (A propósito de " Arte Radiotelevisivo Argentino SA" y la libertad expresiva)", La Ley 2014-B-383 y Sodero, Eduardo, "Obligatoriedad de los precedentes y cosa juzgada. Discusión a partir de la distribución de la pauta oficial en la Corte Suprema", La Ley 2014-B-361.     

[10] Considerando 19.

[11] Sbdar, Claudia B., "El valor del precedente en el derecho judicial argentino", La Ley 2017-E-1129.

[12] En sentido opuesto ver Ábalos, María Gabriela, "Diálogo jurisprudencial y valor del precedente. Desafío de los superiores tribunales de justicia en el federalismo argentino", La Ley 2017-E-904.