Aborto no punible: el veto agranda el dolor.

Diario Clarín, 30 de octubre de 2012.

El veto total a la ley que regula el procedimiento para la atención integral de los abortos no punibles en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires es inconstitucional y desconoce mandatos expresos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional.

Desde una perspectiva formal, cuando se veta la totalidad de una ley existe una obligación constitucional de brindar argumentos razonables en relación a todos los artículos contenidos en la norma que justifiquen el uso de dicho instituto. En el presente caso, solamente se esgrimieron argumentos respecto de cuatro artículos aunque el veto inhibió el texto completo de la ley.

El veto desconoce el concepto de salud integral entendido como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social tal como surge de la Observación General Nº 14 del Comité de derechos económicos, sociales y culturales y del art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales. El código penal argentino establece como causal de no punibilidad en los abortos voluntarios la evitación de un peligro irreparable para la salud de la mujer, la cual debe ser interpretada tal como surge de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado argentino.

Negar el pleno consentimiento prestado por una niña de catorce años, soslaya que el interés superior del niño, niña y adolescente, implica que los derechos que éstos titularizan pueden ser ejercidos plenamente en la medida del desarrollo de sus capacidades progresivas, sin ninguna clase de interferencia por parte de los padres en la toma de sus decisiones biográficas. En este sentido, el código civil establece en su art 286 que a partir de los catorce años los niños, niñas y adolescentes no precisarán “la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos, ni para testar” y la ley de salud sexual y procreación responsable de la Ciudad de Buenos Aires considera como especiales destinatarias a las personas en edad fértil.

La ley observada regula de manera razonable la objeción de conciencia de los profesionales de la salud armonizándolo con la garantía de acceso eficaz de las mujeres a la práctica de los abortos no punibles. También establece que las conductas obstructivas o dilatorias serán pasibles de una denuncia penal dejando en manos de la justicia su eventual investigación y sanción.

En el presente año, la Corte Suprema de Justicia estableció precisos estándares en relación al aborto no punible, a efectos de evitar toda clase de interpretaciones restrictivas que tuvieran por objeto impedir la concreción de dicha práctica. En este contexto, el veto implica un alzamiento contra la aplicación directa de la Constitución, los tratados sobre derechos humanos, el código penal, la justicia constitucional y la jurisdicción supranacional. De allí, su clara inconstitucionalidad e incovencionalidad que profundiza dolores y se encarniza con subjetividades vulnerables.

Un per saltum a la justicia

Diario Clarín, 21 de octubre de 2012

El per saltum es un instrumento procesal que posibilita llegar a la Corte Suprema saltando las instancias intermedias. Significa alcanzar la última instancia judicial sin haber recorrido el camino de la tutela judicial efectiva prevista por las leyes de procedimiento vigentes. Su invocación es excepcional, puesto que responde a situaciones de suma urgencia y gravedad institucional que justifiquen el debilitamiento de la garantía del debido proceso.

La avocación per saltum se activa cuando la Corte Suprema toma una causa que todavía no fue decidida en primera instancia y la resuelve. La apelación per saltum opera cuando existiendo una sentencia de primera instancia la parte perjudicada recurre directamente ante el máximo tribunal.

Sin ley o con ley en nuestro país ha sido utilizado para convalidar el “proceso privatizador” de Aerolíneas Argentinas o para impedir que los ahorristas pudieran ejecutar las medidas cautelares favorables dictadas contra el corralito y la pesificación. Dichos ejemplos demuestran que la naturaleza contextual del per saltum siempre ha tenido por norte utilizar a la Corte Suprema como un ariete justificador de políticas de gobierno más que considerarla un tribunal de justicia que interpreta en última instancia los mandatos constitucionales. Esta clase de uso fue el principio de la gran debacle que sufrió la Corte Suprema de los noventa en su prestigio y legitimidad, a partir de lo cual, adquirió el mote de “mayoría automática”.

El proyecto presentado por senadores oficialistas que regula la apelación per saltum (que no contempla una mayoría calificada de la Corte Suprema para que se habilite el tratamiento del caso habida cuenta que tiene que existir una situación de gravedad institucional que justifique su intervención) no se encuadra en el marco de una política general y consensuada sobre la necesaria actualización de la competencia apelada de la Corte Suprema, sino que su impronta política y simbólica, está dirigida a ser un nuevo elemento (quizás el definitivo) de presión y sometimiento del Poder Judicial a la voluntad de las mayorías circunstanciales.

Si la obsesión de corto plazo es forzar la intervención del máximo tribunal en la causa donde se debate la constitucionalidad de dos artículos de la ley de medios, es necesario recordar que no hizo falta ningún per saltum para que la Corte Suprema reestableciera en el caso “Thomas” la vigencia formal de la ley de medios o para que intervenga dos veces en el caso “Grupo Clarín” aunque todavía la primera instancia no se expidió sobre el fondo de la cuestión.

El mecanismo del per saltum se puede teñir de una insalvable ilegitimidad política, si en la práctica se convierte en un dispositivo que, lejos de de perseguir la plena eficacia del sistema de derechos, tiene como fin exclusivo evitar el control de constitucionalidad y de convencionalidad por parte de un Poder Judicial independiente respecto de los actos emanados del Legislativo y del Ejecutivo.

II Seminario Sobre Temas Polémicos Del Derecho Constitucional "Germán J. Bidart Campos", Facultad de Derecho (UBA), 28 de Agosto de 2012

Expositores:

* Primer Panel:

Dr. Alberto García Lema 

 

Dra. Vilma Ibarra 

Dr. Horacio Rosatti

* Segundo Panel:

 Dr. Roberto Gargarella

Dr. Andrés Gil Domínguez
 

Dr. Mario Midón

 

Seminario Germán J. Bidart Campos "¿Es necesaria una reforma constitucional?"

Militancia y Poder Judicial

Diario clarin 20/08/12

Más allá de su origen histórico e impronta simbólica, la frase “Siempre habrá un juez en Berlín” juega el rol de un significante evocador de una instancia judicial, que basada en su independencia, intentará construir una respuesta argumental razonable aún cuando una mayoría coyuntural quiera imponer su voluntad.

Si bien la actividad judicial incluye distintas opciones, convenciones y momentos para adoptar una decisión, esta no puede someterse a imperativos de poderes externos por más que estén políticamente acreditados. El fundamento de la independencia del Poder Judicial respecto del poder político y del consenso popular, presenta el mismo basamento que la garantía que protege el pleno ejercicio de los derechos sin tener que contar con ninguna clase de beneplácito mayoritario.

Una de las fuentes de legitimación del Poder Judicial, consiste en una construcción garantista mediante la cual se propicia que conforme a su independencia e imparcialidad, todas las personas que se someten a su imperio acepten que las decisiones que se adopten surgirán de un proceso de deliberación racional sin que exista un resultado predeterminado. Su función es la de evitar que el pacto de convivencia pacifica de sociedades plurales que trata de garantizar la Constitución, se convierta en una “guerra” donde hay bandos delimitados por una absurda opción exclusiva entre buenos y malos de que la difícilmente se vuelve en un sentido de construcción democrática.

Si bien es respetable que en el campo de su constitución subjetiva cada magistrado tenga una cosmovisión ideológica, las funciones que ejerce el Poder Judicial -y especialmente una Corte Suprema que es la máxima intérprete de la Constitución- también conlleva la obligación de extremar los esfuerzos para evitar que se desnaturalice la función judicial y se instale la certeza de que existe un resultado definido de antemano.

En los últimos tiempos, el magistrado Zaffaroni (por quién siento una gran admiración intelectual y aprecio personal) viene asumiendo en medios de comunicación oficialistas o actos académicos partidarios posiciones que pueden entenderse como un innecesario adelanto jurisdiccional respecto de temas que eventualmente tenga que resolver. Militar a favor de una reforma constitucional que permita la reelección indefinida, cuestionar el rol de los medios de comunicación tomando postura sobre los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva o señalar que el reclamo de las provincias es una cuestión política no justiciable, se aleja de los fundamentos que legitiman al Poder Judicial e impacta en el prestigio de una de las mejores integraciones históricas de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Uno de los principales daños al sistema democrático que ocasionó la mayoría automática de los noventa, fue haber instalado que sin importar los argumentos constitucionales que se esgrimieran, las decisiones judiciales que se adoptaran siempre estarían en sintonía fina con el régimen de gobierno. Quizás sea necesario recordar que los esfuerzos que realizamos por lograr la renovación del Alto Tribunal, tuvo como principal objetivo que –tal como se pretendía en Berlín- siempre existan jueces en Argentina. 

Derechos económicos, sociales y culturales y recusación estatal

I._ La Corte Suprema de Justicia en el caso “Q. C. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”[1] estableció que los derechos económicos, sociales y culturales tienen fuerza normativa y presentan una operatividad derivada, en la medida en que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado que requieren, en principio, su implementación mediante una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación.

El art. 75 inciso 23 de la Constitución argentina establece que los ancianos como grupo vulnerable debe contar con acciones positivas que garanticen la igualdad real y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos. Por ende, si bien el Poder Legislativo titulariza la potestad legislativa a tal efecto, los demás poderes constituidos también están obligados a promover el bienestar igualitario de dicho sector.

La consumación de acciones positivas también proyecta al ámbito jurisdiccional, de forma tal, que en los casos en donde se deban adoptar decisiones tuitivas efectivas en torno a cualquier aspecto vinculado a la ancianidad tiene que prevalecer un criterio rector pro homine. 

II._ En el marco de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención Americana sobre derechos humanos, el Estado argentino arribó a un acuerdo de solución amistosa respecto de un procedimiento tramitado ante la Comisión Interamericana de derechos humanos (“Amilcar Menéndez, Juan Ramón Caride y otros vrs. Argentina”)[2] mediante el cual  se estableció: “1. En tal sentido, el Estado argentino -a través de la Administración Nacional de Seguridad Social- se compromete a adoptar todas aquellas medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las resoluciones y normativas dictadas con motivo de este proceso de solución amistosa, mencionadas en el apartado anterior. En particular, estas medidas deben incluir: a) Dar estricto cumplimiento a la totalidad de las previsiones contempladas en la Resolución de la Secretaría de la Seguridad Social N° 23 de 2004, complementada por la Resolución de la Secretaría de la Seguridad Social N° 955 de 2008 (con vigencia desde el 131812008), que se adjunta al presente acuerdo. Especialmente aquélla que establece que todas las sentencias judiciales aún pendientes de ejecución, salvo disposición en contrario contenida en la propia sentencia judicial firme, deben ser cumplidas sin otras limitaciones más que aquellas dispuestas en la norma, en concordancia con las disposiciones de la Circular 1. Toda otra limitación introducida por vía de interpretaciones infra-normativas no será aplicable;  b) Instrumentar un sistema de liquidación de sentencias judiciales que garantice el cumplimiento de las decisiones en los términos y plazos especificados en el propio fallo judicial firme; c) No apelar las sentencias judiciales de primera o segunda instancia que hubieran sido favorables a los beneficiarios, en supuestos de hecho en los que la Corte Suprema ya se ha expedido; d)      Desistir, dentro de los sesenta (60) días corridos de la firma del presente acuerdo, de los recursos judiciales que ya hubieran sido presentados ante la Corte Suprema o ante la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, contra sentencias favorables a los beneficiarios, en los supuestos de hecho en los que la Corte Suprema ya se ha expedido en casos similares. 2. El Estado argentino se obliga a establecer un mecanismo de seguimiento periódico del cumplimiento de los compromisos asumidos en este acuerdo, en el que participen las distintas agencias públicas involucradas, y que sea coordinado por la Cancillería argentina. Salvo petición especial de cualquiera de las partes, las reuniones de trabajo se llevarán a cabo bimestralmente, en la sede de la Cancillería argentina. 3. Este mecanismo incluirá la producción y sistematización periódica -cada seis meses- de información fundamental para tal fin, con respecto de los puntos comprometidos en el presente acuerdo: a) las liquidaciones de sentencias judiciales; b) los casos apelados por ANSES; c) los casos desistidos por ANSES ante la Corte Suprema; y d) el cumplimiento de las sentencias judiciales aún pendientes de ejecución”.

            Dicho acuerdo amistoso, forma parte de las condiciones de validez dinámicas directas emergentes del art. 75 inciso 22, con lo cual, no sólo presenta la condición de una obligación internacional sino también una obligación emergente de la supremacía  constitucional.

III._ En cumplimiento de dichas obligaciones, la Sala II de la Cámara de la Seguridad Social adoptó una práctica judicial garantista de los derechos de la seguridad social frente a las conductas de la ANSES en torno al cumplimiento de las obligaciones constitucionales e internacionales vigentes.

La respuesta estatal fue promover una estrategia de recusación estatal masiva de dos integrantes de dicha Sala, en todos los procedimientos en que dicho organismo fuera demando (lo cual configura un 90 % de las causas que tramita en el fuero).

El instituto de la recusación, si bien tiene por objeto garantizar la imparcialidad del juez actuante, presenta una naturaleza restrictiva y taxativa para evitar que su abuso se transforme en un ariete que -bajo la dispensa de las formas procesales- atente contra la independencia del Poder Judicial. Y esta característica se acentúa cuando se trata de relaciones verticales (de las personas con el Poder) en donde el sujeto demandado es justamente el Estado. En dichos supuestos, sobre la base del principio pro homine, las causales de recusación operan con mayor amplitud para la persona que para el Estado. El solo hecho de ejercer el control de constitucionalidad seguramente generará en los gobernantes sentimientos hostiles para los jueces. Es parte de la historia de la humanidad que al Poder no le gusta ser controlado (aunque nunca lo reconozca expresamente). Lo que no puede ser parte de la historia constitucional moderna, es que se acepten conductas estatales que bajo un falso ropaje formal, retraen la jurisdicción garantista del sistema de derechos en donde convergen la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos.[3]

Cuando el Estado propone como estrategia judicial general las recusaciones masivas de los magistrados que deben controlarlo, realiza un claro abuso derecho público que deriva inexorablemente en un vaciamiento de jurisdicción de cuestiones esencialmente vinculadas a la justicia constitucional y en una violación de las garantías de imparcialidad y del juez natural. Esta clase de planteos deviene en “recusaciones destituyentes” que tratan de obtener mediante la desnaturalización de un instrumento procesal los mismos efectos que se alcanzarían mediante una sentencia condenatoria emergente de un juicio político. De esta manera, se tergiversa la garantía del debido proceso del juez actuante, el cual recibe una “condena fáctica” sin poder defenderse o sin que el Estado le pueda imputar ninguna de las causales previstas por la Constitución.     

Resulta erróneo analizar recusaciones masivas estatales (aún cuando fueran sin causa) ubicándolas en un plano argumental meramente procesal, sin avizorar un contexto más amplio vinculado con la plena eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales relacionados directamente con un grupo vulnerable. No sólo porque  se soslaya la división de poderes y la independencia judicial, sino también, porque dicha postura implica una evidente conducta regresiva prohibida por el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales[4] que desconoce un claro mandato convencional. ¿O acaso se cumplen con las obligaciones jurídicas específicas emergentes del mencionado Instrumento Internacional respecto de la seguridad social propiciando mecanismos procesales espurios que no protegen ni respetan los derechos de los más débiles?

IV._ Es irrazonable pensar que cuando el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales obliga a los Estados partes a recurrir a  “todos  medios apropiados” para garantizar el derecho a la seguridad social, pueda aceptarse que el mecanismo de recusaciones masivas estatales no atenta directamente contra dicho mandato.

La ecuación es muy simple o prevalece la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos o las recusaciones destituyentes harán nido en el ordenamiento jurídico argentino en desmedro de aquellos grupos a los cuales el Convencional Constituyente de 1994 intentó proteger especialmente de la anomia, voracidad y desprecio estatal.

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[1] CSJN Fallos Q. 64. XLVI, 24 de abril de 2012.

[2] CIDH Informe Nº 168/2011.

[3] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Justicia constitucional y recusación”, La Ley 2008-E-1379.

[4] Ver Comité de derechos económicos, sociales y culturales, Observación General Nº 19, parágrafo 42.

Sampay, Cristina, la reforma constitucional y el relato

Uno de los argumentos que esgrimen los grupos que proponen reformar la Constitución, se basa esencialmente, en la necesidad de modificar la actual estructura normativa con el objeto de poder plasmar el “revolucionario” proceso de transformación social y económica llevado a cabo por el kirchnerismo en su gestión de gobierno y que aparentemente encuentra un obstáculo insalvable en el orden constitucional vigente.

Los reformistas tienen como una suerte de norte ideológico, la obra desarrollada por Arturo Enrique Sampay (1911-1977), la cual cumpliría el rol de elemento justificador constitucional de la modificación que políticamente intentan operar.

El “viejo” Sampay en su obra “Constitución y Pueblo” (Cuenca Ediciones, Buenos Aires, 1974) al referirse al cambio de las estructuras económicas y la Constitución argentina de 1853 sostuvo:

“¿La Constitución escrita de 1853 permite este cambio de estructuras económicas, esta transformación substancial de la Constitución real del país? Veámoslo. Ante todo, tengamos presente el carácter elástico de los preceptos constitucionales vigentes. Esto es, según lo hemos anticipado, que tanto el núcleo de sentido, vale decir, la idea de justicia que contienen, como los tipos de relación social que se proponen reglar, está determinados en forma genérica. Tal elasticidad permite, como lo comprobamos enseguida con nuestra Carta, que la Constitución escrita tradicional, al dársele un nuevo contenido a la idea de justicia que postula como fin de la actividad social, sea interpretada de modo que importe una metamorfosis radical, lo cual es posible cuando se ha operado, a raíz de la sustitución del sector social dominante, un cierto cambio de la Constitución real. Se trata entonces de una interpretación revolucionaria o de lege ferenda de la Constitución escrita, porque al desentenderse del designio político que le había impreso el sector social que la dictó y reemplazarlo por uno nuevo que le da el sector social ascendente al predominio, la Constitución escrita preexiste, no obstante conservar la misma letra, es otra realidad" (pág. 236).

Con más contundencia aún, expresó:

“Por tanto, la elasticidad de la Constitución de 1853 permite el cambio de las estructuras económicas imperantes y la institucionalización del movimiento político propugnador de este cambio. Empero, todo lo que permite la Constitución escrita de 1853 por falta de preceptos prohibitivos, la de 1949 lo dispone de manera expresa y concede a los órganos del Estado las atribuciones precisas para tomar las decisiones conducentes al cambio de las estructuras económicas” (pág 245).

Este último pensamiento de Sampay, estaba influido por la derogación de la Constitución de 1949 por un gobierno de facto y que esta decisión fuera posteriormente ratificada por una Convención Constituyente elegida sobre la base de la proscripción del peronismo.  En este punto, es necesario recordar que la Convención Constituyente de 1994 (elegida sin ninguna clase de proscripción) por unanimidad confirmó la vigencia de la Constitución de 1853 y sus modificaciones dejando de lado la reforma cristalizada en el año 1949.

Quizás lo más importante para rescatar del último pensamiento de Sampay, sea el expreso reconocimiento que él hace de la amplitud de las normas de la Constitución de 1853 y que éstas no impiden reflejar el cambio de las estructuras sociales y económicas que se producen en la dimensión política y sociológica. Claro está, que si esto era posible con la vieja Constitución de 1853, mucho más aún lo es, con la reforma constitucional de 1994 mediante la cual se profundizó el modelo de democracia social tanto en el texto constitucional incorporado como en la invitación realizada a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos.

Intentar sostener el relato reformista sobre el ideal de la Constitución de 1994 para perpetuar el “nuevo orden social y económico alcanzado”, se ahoga en el pensamiento de un Sampay que es invocado permanentemente de forma tergiversada por los voceros de la realidad paralela.

Los  reformadores sólo persiguen un solo objetivo: la reelección de Cristina. Lo demás es “puro cuento” para intentar encubrir los temores que solamente los operadores del relato conocen.