domingo, 21 de diciembre de 2014
jueves, 18 de diciembre de 2014
Copaternidad igualitaria, homofobia y discriminación
Pägina 12, 18 de diciembre de 2014
DOS HOMBRES, PADRES DE MELLIZOS NACIDOS EN MEXICO, PIDEN PODER TRAERLOS AL PAIS
Un pasaporte a la paternidad
El matrimonio de argentinos recurrió a la gestación por sustitución en un estado de México donde esa práctica está legalizada. Pero ahora no logran regresar a la Argentina con sus hijos: denuncian que un juez porteño les pone trabas por razones discriminatorias.
Por Mariana Carbajal
Un matrimonio igualitario de argentinos está varado en México desde hace más de cuarenta días con sus hijos mellizos recién nacidos, sin poder regresar al país, porque –según denuncian– un magistrado porteño no firma un oficio que les permitiría obtener los pasaportes de los bebés para viajar. La pareja recurrió a la gestación por sustitución en Tabasco, donde ese procedimiento es legal. El parto fue el 4 de noviembre en la ciudad de Villahermosa, capital de ese estado. Y desde entonces están esperando que el juez en lo Contencioso Administrativo Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Marcelo Segón allane el acceso a los pasaportes de los mellizos. “La actitud del juez configura un claro caso de discriminación por orientación sexual de las personas y de manejo del aparato judicial para imponer prejuicios homofóbicos bajo el ropaje del derecho”, consideró el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez, quien patrocina a la pareja. El abogado recordó que ya hay antecedentes similares de otros matrimonios gay de argentinos que recurrieron al alquiler de vientres en distintos países y que para destrabar el retorno al país con sus hijos recién nacidos obtuvieron el oficio judicial que están reclamando a Segón. “Esperamos que el juez entienda lo asfixiante de esta situación”, dijo a Página/12 desde México uno de los papás de los mellizos, Marcos Alfredo Bakota Ferrando.
El pedido del matrimonio cuenta con el apoyo en México del cónsul argentino, Gabriel Servetto, y la embajadora Patricia Vaca Narvaja; y aquí de la Federación LGTB y de la Defensoría LGTB de la defensoría del Pueblo de la Ciudad, destacó Gil Domínguez.
Bakota es actor y profesor de teatro, y su esposo, René Boiero, abogado y terapeuta espiritual. Según contaron a este diario, se conocieron el 13 de octubre de 2001 en Mendoza. “Yo con un pie en el aeropuerto para huir hacia España, buscando un porvenir mejor, y él, de paso por Mendoza porque se iba a hacer un trabajito a Chile. Elementos mágicos de la vida que suceden en el momento justo te guiñan el alma para guiarte al verdadero camino: tu país. tu amor”, señaló Bakota. La pareja se casó el 13 de abril de 2013. “Esperamos, pero hicimos esas bodas de ensueño. Agradecidos por la oportunidad, por la aplicación de derechos, por la responsabilidad futura, por el consistente peso de la igualdad cuando se la experimenta y transita”, siguió contando.
–¿Cómo surgió la idea de la paternidad y de recurrir a la gestación por sustitución? –le preguntó este diario.
–La idea de paternidad no surge porque una idea es algo mental. La paternidad, como otros saltos evolutivos, es una pulsión que brota en el pecho. Se impone en tus emociones. Se visibiliza en tu mirada. Aparece. Y como cuando uno quiere ocultar la tos, es imposible. Sale. Decidimos darle cabida a esta pulsión y a ocuparnos de lo que la vida nos susurraba constantemente al oído. Investigando, llegamos a India, pero justo antes de comenzar allí el tratamiento cerraron las puertas a parejas homosexuales. Luego seguía Estados Unidos. Pero los costos son imposibles para nosotros, y me imagino para cientos de miles de futuros papás. En esa búsqueda, me llegó la información de que en el estado de Tabasco, en México, estaba legislada la gestación por sustitución. Averiguamos costos y comenzamos a ahorrar. Y aquí estamos –dijo desde Tabasco, uno de los 31 estados que conforman la República Mexicana y que se ubica en la región sudeste del país y limita al norte con el golfo de México.
Después de una larga espera, que atravesaron a miles de kilómetros de la panza donde crecían sus hijos, finalmente Bakota y Boiero viajaron a México el 23 de octubre. Los mellizos, Lola y Tomás, nacieron el 4 de noviembre. El abogado Gil Domínguez explicó que la partida de nacimiento otorgada en Tabasco se configuró de la siguiente manera: en el lugar de la madre se colocó –como establece la normativa local– la leyenda “madre subrogante”; en el del padre, el nombre del padre aportante. “Los chicos tienen nacionalidad mexicana. Por lo tanto, el pasaporte de Lola y Tomás debía ser expedido por la representación del estado federal en Tabasco, como venía sucediendo. Pero sin razón alguna la autoridad central en México requirió el expediente y hasta el día de la fecha no se expidió a pesar de la gran labor desarrollada por el cónsul argentino Gabriel Servetto”, señaló Gil Domínguez. Ante otros casos similares de parejas gay que recurrieron a la gestación por sustitución en India, Rusia y también en México, que tuvieron dificultades administrativas para obtener el pasaporte de los hijos para regresar al país, “los jueces del fuero Contencioso Administrativo Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, donde tramitan acciones de amparo a efectos de realizar la posterior inscripción registral de la copaternidad igualitaria, emitieron oficios a la Dirección General de Asuntos Consulares de la Cancillería para que emita los respectivos pasaportes transitorios”. Pero en este caso, advirtió el abogado, “el juez Segón, con argumentos formalistas, que ignoran los antecedentes, se ha negado a ordenar ese oficio”.
–¿Cómo se sienten ante esta situación? –le preguntó este diario a Bakota.
–Es la parte dura. Nos sentimos muy angustiados. Hay un vacío importante entre la ampliación de derechos en estos últimos años versus tantos blancos legales. Estamos esperando que el juez argentino se expida. Ya en tres ocasiones no hemos obtenido una respuesta favorable. Conocemos a argentinos, italianos y colombianos en nuestra situación, que ya han egresado de este país y han podido volver a su país de origen. Nuestro centro de vida es en la Argentina y estar por tanto tiempo retenidos fuera de allí impacta drásticamente en nuestras emociones y sobre todo en nuestra fuente laboral, de la que depende nuestra familia. Esperamos que el juez entienda lo asfixiante de esta situación.
lunes, 15 de diciembre de 2014
Derecho de acceso al agua potable, procesos colectivos y representación colectiva adecuada
En la causa “Kersich, Juan Gabriel y otros c/
Aguas Bonaerenses S. A. y otros sobre amparo”[1] la
mayoría[2] de
la Corte Suprema
de Justicia continuó el desarrollo pretoriano de las acciones colectivas como
garantía de los derechos colectivos incorporados por la reforma constitucional
de 1994 que gozan de plena operatividad.
Un grupo de 25 vecinos de la Ciudad de 9 de Julio
de la Provincia de Buenos Aires promovió una acción de amparo colectivo contra
Aguas Bonaerenses SA (ABSA) y la Provincia de Buenos Aires con el objeto de que
se realizaran las obras de infraestructura necesarias para garantizar la
calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario, por cuanto la misma,
contenía niveles de arsénico superiores a los permitidos por la legislación
vigente.
El juez de primera instancia ordenó la tramitación
del proceso y dictó una medida cautelar que tuteló de forma efectiva el acceso
al agua potable. Posteriormente, el magistrado aceptó la adhesión de 2641
personas como nuevos actores del proceso colectivo y extendió la medida
cautelar, lo cual fue confirmado por las sucesivas instancias judiciales
provinciales. Esto último generó agravios a la demandada -la violación del
derecho de defensa por el cambio sorpresivo de las reglas establecidas- que le
permitieron arribar a la jurisdicción constitucional y convencional de la Corte Suprema de
Justicia.
El primer aspecto que la Corte Suprema define
es que se trata de un proceso colectivo en los términos establecidos en la
causa “Halabi”[3] que procura la tutela de
un derecho de incidencia colectiva indivisible - esto es, insusceptible de
apropiación individual- referido a uno
de los componentes del bien colectivo ambiente: el acceso al agua potable.[4] En
el campo de los derechos de incidencia colectiva, la protección del agua es
fundamental para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su
capacidad de resiliencia.[5]
Por dicho motivo, en el presente caso, es sumamente importante aplicar el
principio de prevención y, aun en caso de duda técnica, el principio
precautorio como sostén del derecho de acceso al agua potable.[6]
En este punto, la Corte Suprema sostiene
que el juez pese a calificar el trámite judicial como un amparo colectivo
“recurrió a reglas procesales incompatibles con esta clase proceso”[7]
por cuanto “los
jueces provinciales no pudieron integrar, de manera intempestiva y sorpresiva,
a un número exorbitante de coactores al amparo colectivo ambiental, sino que
debieron .arbitrar los medios procesales necesarios que, garantizando
adecuadamente la defensa en juicio del demandado, permitieran que las
decisiones adoptadas en el marco del presente proceso alcancen a la totalidad
del colectivo involucrado, sin necesidad de que sus integrantes deban
presentarse individualmente en la causa, medida que claramente desvirtúa la
esencia misma de este tipo de acciones”[8]. De
esta manera, cuatro elementos importantes emergen de un proceso colectivo: a)
medios procesales idóneos que respondan a la estructura de los derechos
colectivos; b) garantía de la defensa en juicio del sujeto pasivo; c) carácter erga omnes de las decisiones
interlocutorias o definitivas favorables que se adopten que evitan la
presentación judicial de todos los integrantes del grupo afectado y d)
implementación de mecanismos de realización efectiva de la cosa juzgada
colectiva en beneficio de la totalidad del colectivo involucrado.
Quizás las mayores
novedades provienen de los argumentos esgrimidos por la demandada- que de forma
indirecta la Corte
Suprema hace suyos- los cuales se proyectan sobre la
representación colectiva adecuada.[9] En
este sentido, ABSA sostuvo que el grupo que promovió inicialmente el amparo colectivo
había acreditado una “representación suficiente del resto de los interesados”
que se proyectaba en los “efectos expansivos del proceso colectivo”, y que por
ende, con la incorporación posterior de los coactores se desconoció la “función
representativa del juicio colectivo”.[10] No
obstante lo expuesto, la
Corte Suprema en su decisorio revocador ordenó mantener la
medida cautelar dispuesta por el tribunal de origen hasta tanto se dicte de
forma urgente un nuevo pronunciamiento.
Lo expuesto despeja, en
gran parte, la configuración de la legitimación procesal colectiva en los
procesos colectivos donde se dirimen bienes colectivos indivisibles. Cualquier
titular o grupo de titulares de un derecho de incidencia colectiva indivisible
–amenazado o lesionado- acredita una representación colectiva idónea para promover
una acción colectiva que procure una tutela judicial efectiva.
Con este fallo, paso a
paso, la Corte Suprema
de Justicia se acerca a la configuración precisa de la representación colectiva adecuada respecto de
los titulares de un derecho de incidencia colectiva divisible.
[9] Gil Domínguez, Andrés,
“Legitimación procesal colectiva y representación colectiva adecuada”, La Ley 6
de junio de 2014.
[11] En la actualidad, tramita
ante la Corte Suprema
de Justicia la causa “Gil Domínguez,
Andrés c/EN-PEN-Ley 26854” (Expediente Nº 983/2013) donde se debate esta
cuestión en referencia a derechos colectivos divisibles.
viernes, 21 de noviembre de 2014
Personalidad destacada de las Ciencias Jurídicas (CABA)
Quiero compartir con tod@s ustedes que la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires me distinguió como personalidad destacada de las Ciencias Jurídicas. Un fuerte abrazo, Andrés.
jueves, 13 de noviembre de 2014
martes, 4 de noviembre de 2014
La Corte Suprema de Justicia y el nacimiento jurisprudencial del Hábeas Internet
Sumario: I._ Introducción: la responsabilidad
civil subjetiva de los motores de búsqueda. II._ Los distintos Hábeas Internet
receptados por la Corte
Suprema de Justicia. III._ Pensando el futuro: intimidad y
redes sociales.
I._ Introducción.
1._ La Corte Suprema de Justicia en el caso “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/
daños y perjuicios”[1]
resolvió dos cuestiones vinculadas a la actividad que desarrollan los motores
de búsqueda que posibilitan el acceso a los contenidos producidos en Internet.
La
primera se vincula con la responsabilidad civil objetiva o subjetiva que se les
puede atribuir a los motores de búsqueda cuando los contenidos, a los que se
accede por su intermedio, lesionan el derecho a la intimidad. En este
primer aspecto, por unanimidad, la Corte Suprema de Justicia con el objeto de
proteger el derecho de expresión tanto en su faz individual como colectiva
resolvió que el factor de atribución para determinar la responsabilidad de los
motores de búsqueda es el subjetivo. Responsabilizar a los buscadores por
contenidos que no han creado equivaldría a sancionar a la biblioteca que a
través de sus ficheros y catálogos permiten la localización de un libro de
contenido dañoso con el argumento de que facilitó la producción del daño.[2] En este sentido, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión
(OEA) manifestó que un esquema de responsabilidad objetiva es incompatible con los
estándares mínimos en materia de libertad de expresión por las siguientes
razones: a) la aplicación de criterios de responsabilidad objetiva es
excepcional en el derecho contemporáneo y solo se justifica en casos
estrictamente definidos en los cuales puede presumirse que la persona que es
declarada responsable incumplió un deber legal o tuvo o pudo tener el control
sobre el factor de riesgo que ocasiona el daño. Es conceptual y prácticamente
imposible, sin desvirtuar toda la arquitectura de la red, sostener que los
intermediarios tengan el deber legal de revisar todos los contenidos que
circulan por su conducto o presumir razonablemente que, en todos los casos,
está bajo su control evitar el daño potencial que un tercero pueda generar
utilizando sus servicios, b) equivaldría a desincentivar radicalmente la
existencia de los intermediarios necesarios para que Internet conserve sus
características en materia de circulación de información y c) iría en contra
del deber del Estado de favorecer un marco institucional que proteja y
garantice el derecho a buscar, recibir y
difundir información y opiniones libremente, en los términos que estipula el
artículo 13 de la
Convención Americana.[3]
La
segunda está determinada por el alcance y modalidades de los procedimientos
para establecer los supuestos de responsabilidad subjetiva de los motores de
búsqueda, cuando una vez notificados de la lesión del derecho a la intimidad, no
actúen diligentemente y omitan bloquear el acceso. En este punto, la Corte Suprema de
Justicia se divide en un voto de mayoría de tres miembros (en adelante la
mayoría)[4] y
un voto de minoría de dos miembros (en adelante la minoría).[5]
2._ El objeto del presente comentario es analizar
la segunda cuestión a la luz de la creación jurisprudencial del Hábeas Internet[6] en
sus distintas modalidades como instrumento de tutela del derecho a la intimidad
determinante de la responsabilidad civil subjetiva de los motores de
búsqueda
II._ La responsabilidad civil subjetiva de los
motores de búsqueda y los distintos Hábeas Internet receptados por la Corte Suprema de
Justicia.
3._ El Hábeas
Internet es un proceso
administrativo o judicial rápido,
sencillo y gratuito que tiene por objeto proteger el derecho a la intimidad en
Internet mediante el bloqueo de acceso por intermedio de los motores de
búsqueda de los contenidos dañosos producidos en la Web. Pretende
proteger de forma efectiva la intimidad de las personas respecto de datos,
informaciones puras, informaciones contextualizadas, opiniones, fotos,
fotomontajes y videos cuando estos la lesionan. Establece
un ámbito de protección del derecho a la intimidad mucho más amplio que el
denominado derecho al olvido.
4._ La mayoría distingue entre casos en los cuales
el daño a al intimidad es grosero de aquellos otros donde la lesión es opinable,
dudosa o exija un esclarecimiento.[7]
4.1 Los primeros se verifican cuando
se observan: a) ilicitudes respecto de contenidos dañosos, tales como, corno pornografía
infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de
éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas
personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra
discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que
desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que
deban quedar secretas y b) lesiones
contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en
forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad
exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser
incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual[8]
En este primer supuesto, el damnificado o cualquier
persona puede interponer un Hábeas
Internet ante los motores de búsqueda (al cual denominaré Hábeas Internet Interno) con el objeto
de obtener el bloqueo de acceso, y si esto no sucede, el motor de búsqueda
respectivo deberá responder civilmente.
4.2
Los segundos se definen por la exigencia de un esclarecimiento que deba
debatirse o precisarse.
En
este segundo supuesto, la persona afectada puede interponer un Hábeas Internet ante el
Poder Judicial (al cual denominaré Hábeas
Internet Judicial) o ante un Órgano administrativo (al cual denominaré Hábeas Internet Administrativo) para que
el juez o la autoridad administrativa competente, disponga la orden de bloqueo
de acceso a los contenidos lesivos de la intimidad.
5._ La minoría sostiene
que cuando el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte
una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio) el
motor de búsqueda debe bloquearlo inmediatamente, de forma tal, que se
configuraría una Hábeas Internet
Autosatisfactivo o de Oficio.[9]
En tanto, en los demás casos, los motores de búsqueda
serán responsables cuando habiendo tomado conocimiento efectivo mediante un Hábeas Internet Interno de que la
actividad o la información a la que remite el enlace causa un perjuicio
individualizado no actúen con la debida diligencia para bloquear al acceso al
sitio generador del daño.
También la minoría –siguiendo el señero camino establecido
por los casos “Siri” y “Halabi”- crea pretorianamente el Hábeas Internet Judicial Preventivo que
consiste en un proceso judicial cuyo objeto es prevenir un daño ante una
amenaza cierta orientada a bloquear el acceso a los enlaces que se vinculen con
la intimidad de una persona y a evitar que en el futuro se establezcan nuevas
vinculaciones de las mismas características.[10]
Esta
tutela judicial preventiva o Hábeas Internet Judicial
Preventivo presenta las siguientes
características[11]:
:
* Debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la obtención de su
finalidad.
* Persigue evitar la repetición, agravamiento o persistencia de daños.
* El afectado o amenazado en su
derecho debe suministrar, de acuerdo a las circunstancias del caso, las pautas
de identificación necesarias para su concreción.
* Es autónoma de la tutela
resarcitoria, no condicionada a la procedencia de ésta ni al ejercicio de una
pretensión adicional de condena por los perjuicios producidos.
* Posibilita que una persona una vez
corroborada la existencia de vínculos que claramente lesionen derechos pueda requerir
judicialmente a los motores de búsqueda que, acorde con la tecnología
disponible, adopten las medidas necesarias tanto para suprimir la vinculación
del damnificado con enlaces existentes de idénticas características como para
evitar que en el futuro se establezcan nuevos vínculos de igual tipo.
* Opera con independencia de una nueva efectiva
configuración del daño en la esfera jurídica del titular, pues la sola amenaza
causalmente previsible del bien jurídico tutelado, habilita su procedencia.
III._ Pensando el futuro: intimidad y redes
sociales.
6._ La Corte Suprema de Justicia con distintas
modalidades e intensidades estableció un estándar donde conviven de forma ponderada
la libertad de expresión y el derecho a la intimidad en el ámbito de
intermediación generado por la actividad de los motores de búsqueda.
El
bloqueo de acceso no impide que el link con el contenido dañoso siga existiendo
en Internet y que mediante las redes sociales (como por ejemplo Facebook y
Twitter) sea posible acceder al mismo.
Pensando
el futuro, lo que viene, es con que clase de procedimiento será posible
garantizar ponderadamente la libertad de expresión y el derecho a la intimidad en
el espacio de las redes sociales.
[3][3] Informe de la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (Catalina
Botero Marino. Relatora Especial para la Libertad de Expresión), Informe Anual
de la Comisión
Interamericana de Derecho Humanos, Volumen II, acápites
95/103, 2013.
[6] Como valioso antecedente
se puede consultar en http://underconstitucional.blogspot.com.ar/
la sentencia del juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires Doctor Marcelo López Alfonsín en la causa “Gil Domínguez, Andrés Favio c/ Dirección Genreal de Defensa y
Protección del Consumidor del GCBA y otros s/ amparo” mediante la cual resolvió ordenar a la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que adopte, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin
de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de
búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen
de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad
de los usuarios de Internet.
viernes, 31 de octubre de 2014
Vamos por todo junto a las TELCO
Diario Clarín, 31 de octubre de 2014
Una nueva versión del “vamos por todo”, aunque en este caso, sea muy
difícil presentarlo como plural, nacional, popular y antimonopólico.
El fallo dictado por la mayoría Corte Suprema
de Justicia en el caso “Grupo Clarín” tuvo como base filosófica que el Poder
Judicial no podía entrometerse en las opciones realizadas por el legislador en
pos garantizar la libertad de expresión y el acceso a la información como
derecho colectivo. Como no confiaba del todo en las virtudes filantrópicas de
quién debía aplicar la ley de servicios de comunicación audiovisual, reforzó su
postura, estableciendo un deber ser condicionante de la constitucionalidad declarada,
cuyo principal fundamento, estuvo centrado en la evitación de cualquier forma
de discriminación.
La fuerza normativa y los fundamentos filosóficos
del fallo de la Corte
Suprema se han convertido en una mera ficción, un “como si”,
que colisiona permanentemente con las intenciones y prácticas de este gobierno que
lejos están de conformar un trato equitativo e igualitario.
El proyecto de ley que tiene por objeto regular el
desarrollo de las Tecnologías de la Información (TIC) configura un claro ejemplo
de la real intención del gobierno en torno a “la pluralidad y diversidad de
voces”.
El art. 9 deroga la prohibición prevista por la
inmaculada ley de medios que inhibía a los licenciatarios de los servicios
públicos ser titulares de licencias de servicios de comunicación audiovisual.
Esto implica que las telefónicas monopólicas trasnacionales con su gran poderío
económico mundial van a competir
directamente con las empresas nacionales,
las pequeñas empresas de cables y con los integrantes del tercer sector
como las cooperativas.
El art. 10 establece que cuando un licenciatario
reúna la titularidad de una licencia de servicios TIC y la titularidad de una
licencia de servicios de comunicación audiovisual deberá dividirse en unidades
de negocios separadas. Esto implica que el monopolio de Telefónica se queda con
TELEFE y con el máximo de licencias permitidas por la ley de medios que pueda
adquirir sin modificar su estructura de negocios y que el Grupo Clarín –ya
divido en seis unidades- debe dividir Fibertel y Cablevisión.
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