Una sentencia arbitraria en materia electoral. El caso "Menem". Capítulo 1

La Corte Suprema de Justicia en la causa "Acosta, Leonel Ignacio s/ impugnación de precandidatos elecciones primarias-Frente Justicialista Riojano"[1] resolvió por unanimidad revocar la sentencia[2] de la Cámara Nacional Electoral -que hizo lugar a la impugnación de la precandidatura de Carlos S. Menem a senador nacional en el marco de las primarias abiertas simultáneas y obligatorias del "Frente Justicialista Riojano", la cual había sido planteada por el apoderado de la alianza "Izquierda al Frente por el Socialismo" ajena al partido donde competía el precandidato- por considerarla arbitraria respecto de varios argumentos formales invocados pero sin abrir juicio sobre el fondo de los asuntos constitucionales y convencionales planteados en el caso.

La primera arbitrariedad detectada se vincula con la omisión de la Cámara Nacional Electoral de evaluar los alcances de la legitimación activa para impugnar una precandidatura de otra agrupación política en el marco de las PASO reguladas por la  ley 26.571. El art. 27 de la nombrada ley establece que una vez que la junta electoral de cada agrupación oficialice las listas mediante resolución fundada "cualquiera de las listas podrá solicitar la revocatoria de la resolución..."; en tanto el art. 28 expresa que la resolución de la junta electoral de la agrupación podrá ser apelada por "cualquiera de las listas de la propia agrupación ante los juzgados con competencia electoral del distrito que corresponda...". La legislación electoral vigente determina que solamente las listas de la agrupación respectiva están legitimadas para impugnar la idoneidad de los candidatos que se presentan a oficializar su precandidatura. Su lógica radica en que más allá de ser abiertas, simultaneas y obligatorias las primarias no dejan de ser una contienda interna de los partidos políticos. La Cámara Nacional Electoral podría haber declarado la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma o bien realizar una interpretación constitucional y convencional conforme que habilitara una legitimación activa más amplia asimilable a una acción popular o a una acción colectiva, pero no hizo ni lo uno ni lo otro, tan solo se limitó a soslayar la normativa vigente aplicable al caso.

La segunda arbitrariedad verificada se refiere a la omisión de la Cámara Nacional Electoral de analizar los plazos de preclusión previstos por la ley 26.571 respecto de las PASO. El art. 27 de la mencionada ley establece un plazo de 24 horas para plantear la revocatoria de la resolución que oficializa las listas ante la junta electoral una vez que es notificada; en tanto el art. 28 establece un plazo de 48 horas para apelar ante la justicia electoral. El juez de primera instancia rechazó la acción por considerarla extemporánea, siendo esta una postura subsuntiva posible dentro del campo de aplicación de la normativa vigente, aunque no la única. La Cámara Nacional Electoral soslayó el tratamiento de dicha cuestión obviando que conforme surge de pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia electoral, los plazos de preclusión funcionan como una garantía de conducción pacífica de la competencia electoral a efectos de dar certeza y seguridad jurídica y con el objeto de evitar impugnaciones indefinidas que afecten el normal desenvolvimiento de las instituciones.[3]

La tercera arbitrariedad localizada consiste en la errónea aplicación del stare decisis horizontal puesto que la Cámara Nacional Electoral invocó como fundamento el fallo "Partido Nuevo distrito Corrientes s/ oficialización de lista de candidatos a senadores y diputados nacionales del 23 de noviembre de 2003" (conocido como el caso "Romero Feris" 2) dictado por dicho tribunal -mediante el cual resolvió inhabilitar a un candidato condenado penalmente pero sin sentencia firme- sosteniendo que existe una similitud incontrovertible entre ambos casos lo cual habilitaba su invocación automática, cuando en realidad, existe una normativa aplicable distinta emergente de la ley  26.571 y notorios cambios jurisprudenciales operados por la Corte Suprema de Justicia en lo referente a la garantía del doble conforme en materia penal.[4] En palabras de la Corte Suprema de Justicia, la manera de argumentar utilizada por la Cámara Nacional Electoral implica una "total desconexión del marco normativo aplicable".[5] Es necesario recordar que Carlos S. Menem había sido absuelto en primera instancia y condenado posteriormente por la Cámara Federal de Casación Penal, por lo cual la Corte Suprema de Justicia en el caso "Sarlenga, Luis Eustaquio Agustín y otros s/ infracción ley 22.415"[6] dispuso, aplicando el precedente "Duarte", que una Sala distinta de la Cámara Federal de Casación Penal resuelva de forma célere el recurso de revisión integral que se interponga contra la sentencia dictada a efectos de evitar una nueva condena internacional por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como sucedió en el caso "Mohamed vrs. Argentina"[7].               

Queda abierto el debate sobre el tema de fondo que se vincula con el alcance pro persona que se le otorga al art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando establece que los Estados parte pueden reglamentar el derecho elegir y ser elegidos en el medida que exista una "condena por juez competente en proceso penal" lo cual se vincula directamente con el principio de inocencia más allá de las características de las personas a las cuales se les aplique.[8] En otras palabras, la cuestión a ser dilucidada consiste en determinar el alcance convencional del enunciado normativo "condena penal": esto es si basta una condena de primera instancia o se requiere una condena de primera instancia confirmada por un tribunal de alzada después de haber revisado los planteos de hecho y derecho realizados por el condenado o ante una absolución en primera instancia y condena en segunda instancia se reclama una confirmación de segunda instancia luego de haber revisado los planteos de hecho y derecho realizados por el condenado  o se exige una condena confirmada por la Corte Suprema de Justicia mediante un Recurso Extraordinario Federal concedido por el tribunal de alzada o es necesaria una condena confirmada por la Corte Suprema de Justicia mediante un Recurso de Queja por REF denegado. Un importante antecedente a tener en cuenta es el caso "Alianza "Frente para la Unidad" (elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y senadores provinciales) s/ oficialización lista de candidatos"[9] (conocido como el caso "Romero Feris" 1) donde la Corte Suprema de Justicia sostuvo que una interpretación del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos basada en el principio de buena fe impedía que una persona procesada sin condena penal pudiese ser limitada en el ejercicio del derecho político a ser elegido.[10] En este punto, no existe una situación de colisión con la idoneidad requerida por el art. 16 de la Constitución argentina, puesto que dicha exigencia constitucional, se complementará con la interpretación convencional que se realice del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este fue uno de los más graves errores que cometió la sentencia de la Cámara Nacional Electoral al haber realizado una exclusiva aplicación de la exigencia constitucional de la idoneidad pero soslayando, como si no existiera, la regla emergente del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En base a lo expuesto considero que la interpretación más pro persona del art. 23 deriva en la exigencia de una condena penal firme y definitiva como casual de exclusión convencionalmente posible en armonía con la plena garantía del principio de inocencia. 

          

Para finalizar quisiera dejar expresamente sentado que no guardo por Carlos S. Menem ninguna clase de simpatía, que considero que no tiene la idoneidad suficiente para ser Senador de la Nación y que hace tiempo debió ser condenado en las causas penales que tramitan en su contra, pero esto no implica tener que subirme al tren del cortoplacismo constitucional contemporáneo que dilata derechos y garantías respecto de "los malos", sin pensar un minuto que sucedería si dicho estándar se aplicara a un opositor que durante años fuera sometido injustificadamente a un proceso penal que lo inhibiese en el ejercicio de sus derechos políticos pasivos. 

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[1] CSJN, CNE 6781/ 2017/ CS1-CNE 6781/2017/1/RH1, 22 de agosto de 2017.

[2] Ver comentarios laudatorios en Sabsay, Daniel "Grave dilación en el caso Menem", Diario La Nación, 15 de agosto de 2017 y Manili, Pablo Luis. "La justicia colabora (a veces) en la construcción del concepto de democracia", Diario Clarín, 15 de agosto de 2017.  

[3] CSJN Fallos 314:1784; 331:866.

[4] CSJN Fallos 328:3399; 337:901.

[5] Considerando 7.

[6] CSJN, CPE 33008830/1997/8/CS1, 22 de agosto de 2017.

[7] Corte IDH, sentencia del 23 de noviembre de 2012.

[8] Gil Domínguez, Andrés , "Los derechos políticos y el Pacto de San José de Costa Rica", La Ley 2001-D-1314.   

[9] CSJN Fallos 324:3143.

[10] Midón, Mario A. R., Prerrogativas del Congreso, LexisNexis, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2007, p. 71 y ss.  

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¿Está habilitado Carlos Menem para competir electoralmente en las PASO del 13 de agosto de 2017?

El caso "Acuerdo para el Bicentenario": clientelismo político y consentimiento democrático

En la causa "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de Tucumán s/ amparo"[1],  la Corte Suprema de Justicia por unanimidad resolvió confirmar la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán que había revocado la decisión jurisdiccional dictada por Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán mediante la cual declaró la nulidad íntegra de los comicios provinciales llevados a cabo el 23 de agosto de 2015 y ordenó al Poder Ejecutivo local la realización de una nueva convocatoria a elecciones. 

La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán y la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en los fallos que dictaron sobre la validez o invalidez  del cuestionado acto electoral, coincidieron en varios puntos. Ambas sostuvieron que el derecho a votar de forma libre por el candidato que se elija pertenece a las personas como sujetos democráticos y a la sociedad como expresión de la soberanía popular teniendo el Estado un deber indelegable de garantizarlo. Ambas consideraron probado que existió una nutrida variedad de clientelismo político operado sobre personas vulnerables, que se quemaron urnas, que se sustrajeron urnas, que existieron cambios de domicilio múltiples y que la etapa de custodia final de las urnas no estuvo garantizada mediante el circuito de cámaras de seguridad tal como lo había establecido la Junta Electoral. Ambas reprocharon lo sucedido pero con distintos efectos: la Cámara invalidó la elección, en cambio, la Corte Suprema local solamente exhortó a quienes habían consumado los hechos a que cambiaran en un futuro.  ¿En qué disintieron? En la interpretación del alcance del término “libre” como contenido protegido del derecho a elegir, lo cual en el fondo, remite a dos concepciones distintas de la democracia. Para la Cámara existen precondiciones que el control judicial debe garantizar vinculadas a la autonomía de la persona y la trasparencia de los comicios que no dependen de razones sometidas exclusivamente a una cuestión matemática o formal. La postura de la Corte local priorizó la autonomía de la persona en términos ideales esgrimiendo que dentro del cuarto oscuro es imposible que opere el aparato clientelar y que no se demostró que la grave falla probada en el final de la cadena de custodia alterara el contenido de las urnas. 

El voto unánime de la Corte Suprema de Justicia se puede dividir en tres mayorías. La mayoría A integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. La mayoría B integrada por Rosatti. La mayoría C integrada por Rosenkrantz. La mayoría A y B coincidió en los argumentos referidos al alcance de los derechos políticos, el paradigma de democracia formalista y los límites del control de constitucionalidad y de convencionalidad de un acto comicial. La mayoría C se limitó a invocar el argumento que sostiene que "todo lo que pasa electoralmente en las provincias, queda en las provincias" salvo excepcionales supuestos de arbitrariedad que no se observan en el presente caso (y parece que clientelismo político no lo es).

Más allá de las discutibles cuestiones de naturaleza formal que esgrimen como argumentos la mayoría A y B (que no se acreditó la afectación del sistema representativo republicano establecido en la Constitución argentina que las provincias deben garantizar o que la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán vulneró el debido proceso al no convocar como sujeto pasivo a todas las agrupaciones políticas afectadas por la declaración de nulidad -crítica realizada por la mayoría A, que desde mi punto de vista es injustificada puesto que las agrupaciones políticas pudieron presentarse como terceros interesados en defensa de sus derechos-), lo esencial del fallo radica en analizar que clase o modelo democrático sostiene el Estado constitucional y convencional de derecho argentino ante hechos probados de clientelismo político en el marco de un proceso electoral.

La  mayoría A y B, al igual que las instancias judiciales previas, reconoce que en el marco de los comicios provinciales desarrollados el 23 de agosto de 2015 se verificaron numerosas irregularidades, pero sostiene que dichas circunstancias no justificaban la declaración de nulidad de todos los comicios y el llamado a nuevas elecciones.[2]  

Los principios que estructuran el proceso electoral tales como el de conservación, el de proporcionalidad, el de interpretación más favorable a la plenitud del derecho fundamental y el de prevalencia de la verdad material derivan en la conformación de un modelo democrático formalista donde lo único que vale es el número final sin importar el procedimiento deliberativo previo o la formación del consentimiento democrático prestado por la persona que ejerce el derecho a elegir.[3] 

La voluntad expresada mediante la emisión de votos válidos debe constituir el criterio preferente a la hora de interpretar y aplicar las normas electorales. Por lo tanto, si bien existe un deber jurisdiccional de proteger el resultado electoral de cualquier manipulación o irregularidad, dicha tutela no pueda alterar la eficacia de los votos válidamente emitidos.[4]

La única forma en la cual pueda operar el control de constitucionalidad y de convencionalidad en relación a un acto comicial, es decretando la nulidad y disponiendo la realización de nuevas elecciones, pura y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales los vicios de procedimiento o las irregularidades detectadas afecten el resultado electoral final mediante la comprobación de datos numéricos emergentes de una relación de causalidad suficiente entre las denuncias comprobadas y la declaración de nulidad dictada (debiendo circunscribirse la declaración de nulidad a las secciones o mesas donde se produjo la irregularidad detectada, sin que la misma pueda extenderse a los demás actos de votación válidamente celebrados).[5]

El fin último que persigue la postura democrática formalista es la seguridad jurídica puesto que admitir un control de constitucionalidad y convencionalidad cualitativo llevaría a una irremediable vulnerabilidad del proceso electoral y lo colocaría en manos de quienes maliciosamente quisieran alterarlo en términos generales mediante la introducción de aisladas irregularidades.[6]                                      

En varios campos, la construcción del consentimiento prestado respecto de ciertos actos o situaciones se ha ido configurando de manera dinámica y sustancial. En el ámbito de la bioética se requiere que para ser libre e informado se garantice a las personas ciertas condiciones previas. Respecto de grupos históricamente vulnerados como las mujeres se exige que no existan condiciones de vulnerabilidad social que puedan condicionar el ejercicio de la prostitución como plan de vida o la decisión de ser mujer gestante. En torno al desarrollo de los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial cada vez más las decisiones de las personas se nutren de la satisfacción de sus deseos basados en el  particularismo. En este contexto: ¿el consentimiento democrático puede seguir anclado en la ficción de la libertad del elector en la soledad del cuarto oscuro cuando existe un sistema clientelar que antes y después de una elección está presente y que además es el vencedor del acto comicial?

Una democracia meramente agregativa o basada en la negociación política no presenta ningún problema respecto del consentimiento democrático estático. Al contrario, se condice con ella porque en aras de la seguridad jurídica prescinde de cualquier precondición democrática que convierte el resultado de un procedimiento en algo intrínsecamente valorable o bien porque renuncia a cualquier anclaje sustancial o cualitativo. Solo importan los números, en cambio, el contexto clientelar siempre vinculado a la realización de prácticas corruptas que afectan a los sectores sociales más vulnerables ni siquiera entra en el radar del control judicial; como si antes y después de la elección las personas no estuvieran amedrentadas, condicionadas y controladas por un aparato estatal al cual poco le importa la dignidad humana.

En los Estados constitucionales y convencionales de derecho la naturaleza del derecho es dual. Comprende dos principios: el principio de justicia y el principio de seguridad jurídica. El primero es formal, se expide autoritativamente y requiere ser socialmente eficaz. El segundo es sustancial y exige que la decisión que se adopte sea moralmente correcta. Estos principios podrán colisionar, y si esto sucede, la proporción correcta para resolver dicha situación es la ponderación.[7] El principal problema del argumento utilizado por la Corte Suprema de Justicia es que vacía de contenido sustancial  a la democracia. En ningún momento pondera la injusticia que implica la existencia de un sistema clientelar que sofoca las precondiciones mínimas de un sistema democrático en relación con la seguridad jurídica aportada por los números. En este punto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia implica un retroceso en relación a los argumentos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, puesto que ni siquiera por vía de un obiter dictum, repudia el clientelismo o exhorta a que se adopten las medidas necesarias para evitar que se repita en el futuro. A partir de este fallo, el clientelismo y sus prácticas corruptas gozan de muy buena salud, basta que los votos no sean formalmente impugnados para que todo lo que suceda antes y después de una elección no sea jurídica ni moralmente repudiable. Los números mandan, la justicia se evanesce.

Ni las teorías de la deliberación democrática que intentan garantizar ciertos mínimos indispensables para que la soberanía popular represente un valor moral en sí mismo, ni tampoco las teorías que apuestan a una democracia sustancial que retrae un conjunto de derechos a los números expresados por las mayorías coyunturales podrían justificar la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia.

El art. 23.1.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los ciudadanos gozan del derecho de votar en "elecciones auténticas". El primer interrogante que emerge es el siguiente: ¿Es realmente libre una persona vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal que opera en todos los ámbitos de su vida para votar por quién realmente quiere en la soledad del cuarto oscuro? Si la respuesta es afirmativa, la duda que subyace es la siguiente: ¿Se encuentra en igualdad de condiciones una persona vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal respecto de una persona que ejerce el derecho de elegir en condiciones democráticas donde no existe el clientelismo?. Si la respuesta sigue siendo positiva, la última duda que surge es la siguiente: ¿Tiene la misma calidad e intensidad democrática un sistema sin clientelismo y un sistema con clientelismo?                                             

Oportunamente sostuve en relación al presente caso, que al igual de lo acontece con la protección del ambiente, debe existir un día cero a partir del cual no se permitirá más el clientelismo político y la falta de transparencia electoral con el objeto de recomponer el daño causado a la institucionalidad democrática.[8]

La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán con su fallo intentó establecer un día cero para empezar a limpiar efectivamente la mugre contaminante para la democracia argentina que esta clase de prácticas produce. Lamentablemente después del fallo de la Corte Suprema de Justicia la democracia argentina sigue contaminada y el clientelismo político más vigoroso que nunca. 

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[1] CSJN Fallos 4662/2015/RH1, 11 de julio de 2017.

[2] Considerando 10 de la mayoría A.

[3] Considerando 14 de la mayoría A y considerando 6 de la mayoría B.

[4] Considerando 12 de la mayoría A.

[5] Considerando 13 de mayoría A y considerando 7 de la mayoría B.

[6] Considerando 14 de la mayoría A. 

[7] Alexy, Robert, La doble naturaleza del derecho, Trotta, Madrid, 2016, p. 81.

[8] Gil Domínguez, Andrés, "Un día cero contra el clientelismo", Diario Clarín, 1 de octubre de 2015.

Las facultades disciplinarias de las Cámaras del Congreso

La Constitución argentina establece como disposiciones comunes a ambas Cámaras del Congreso de la Nación una serie de facultades desde el momento que los legisladores son electos.

La primera de ellas consiste en "ser juez de la elección, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez" (art. 64) mediante la cual se evalúa al legislador electo y se aprueba o desaprueba su incorporación a la respectiva Cámara. Tanto en el caso "Bussi"[1] como en el caso "Patti"[2] la mayoría[3] de la Corte Suprema de Justicia  sostuvo que no era una atribución conferida por la Constitución realizar un control de idoneidad sustancial de los legisladores electos, que solamente el Pueblo como fuente originaria de la soberanía a través del voto podía ejercer dicho control y que los graves hechos imputados solamente podían ser sometidos a un proceso judicial que eventualmente culminara con una sentencia de condena. En tanto, la minoría[4] expresó que las Cámaras titularizaban la facultad de hacer un control de idoneidad moral basado en el art. 16 de la Constitución argentina vinculado con las concepciones éticas receptadas por los arts. 29, 36 y 75 inciso 22 de la Constitución argentina; en dicho supuesto, la falta de idoneidad moral se basó el evidente rol protagónico de los inhibidos en un régimen responsable de graves violaciones a los derechos humanos. En el caso "Patti", el dictamen por minoría del Partido Propuesta Republicana (PRO) firmado por Jorge Vanossi y Pablo Tonelli al aceptar la incorporación de Patti a la Cámara de Diputados sostuvo lo siguiente: "En síntesis, y considerando que esta cámara no puede arrogarse el poder constituyente modificando los requisitos impuestos por el artículo 48 de la Constitución Nacional, corresponde que la Cámara de Diputados de la Nación proceda a la inmediata incorporación a ella, en salvaguarda del derecho que le asiste, al diputado electo Luis A. Patti, en mérito de la constancia fehaciente que brinda la certificación expedida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el 9 de diciembre de 2005, de la cual resulta que el ciudadano y diputado nacional electo Luis A. Patti no registra antecedentes condenatorios penales; no resultando aplicable al caso la norma del artículo 36 de la Constitución Nacional, ajena a la cuestión debatida en esta oportunidad, ya que el mencionado ciudadano no ha incurrido en los actos allí previstos como conductas atentatorias del orden institucional y el sistema democrático, o de usurpación de funciones previstas para las autoridades de la Constitución”.     

La segunda se explicita una vez que el legislador asumió el cargo y consiste en "corregir" al legislador por "desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones" (art. 66) mediante sanciones disciplinarias no expulsivas del cuerpo tales como apercibimientos, llamamiento al orden, privación del uso de la palabra, multa, etc.

La tercera se traduce en la remoción del cuerpo legislativo con motivo de la aparición de situaciones que traigan aparejada una "inhabilidad física o moral sobreviniente a  incorporación" a la Cámara (art. 66). La norma constitucional es lo suficientemente contundente respecto de la imposibilidad remover a un legislador por hechos acecidos antes de la asunción del cargo, sin que esto implique, que los mismos no puedan ser materia de investigación penal.

La cuarta se relaciona con la exclusión por inconducta del seno del cuerpo legislativo (art. 66) con una expresión de causa que debe ser razonable y proporcional.

En todos los supuestos se necesita una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. La remoción y la exclusión tienen un carácter definitivo, a diferencia de lo que sucede con la corrección.

La facultad de excluir es la que genera mayores interrogantes ¿Es posible excluir a un legislador por actos anteriores a la asunción en el cargo? Conforme a lo argumentado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Bussi" y "Patti", no es viable.[5] Si adoptamos la postura de la minoría, la falta de idoneidad sustancial invocada como fundamento de la exclusión debe estar vinculada en torno a un rol protagónico acreditado respecto de graves violaciones a los derechos humanos. Las opciones planteadas enfrentan dos concepciones de democracia: una formalista o procedimental afincada en la soberanía popular, la otra sustancialista con la quilla puesta en la ética republicana emergente de los arts. 16 29, 36 y 75 inciso 22.[6]      

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[1] CSJN Fallos 330:3160.

[2] CSJN fallos 331:549.

[3] Integrada por Lorenzteti, Fayt, Argibay y Zaffaroni.

[4] Integrada por Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda.

[5] Rosatti, Horacio, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011, p. 264.

[6] Gil Domínguez, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 161 y ss.

El caso "Ciudad Futura": discurso jurídico y misoginia

La mayoría de la Cámara Nacional Electoral (integrada por Dalla Vía quién redactó el voto y por Irurzun quién adhirió) confirmó la sentencia del juez federal con competencia electoral de Santa Fe mediante la cual se invalidó la lista presentada por el Partido "Ciudad Futura" por encontrarse integrada en su totalidad por precandidatas de sexo femenino y le impuso la obligación de presentar una nueva nómina de precandidatos compuesta por varones y mujeres.

El principal argumento expuesto fue establecer que según el art. 37 de la Constitución argentina como los hombres tienen el mismo derecho que las mujeres a gozar de las mismas oportunidades en la postulación de los cargos electivos y partidarios e igual sentido expresarían la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, habilitar una lista completa de precandidatas mujeres vulneraría el derecho de los hombres por cuanto los colocaría en una situación que conculcaría el principio de igualdad real de oportunidades. Es en dicho "contexto" donde debe interpretarse el alcance de las acciones positivas que la Constitución argentina ordena promover respecto de los derechos de las mujeres en el art. 75.23.

El principio de igualdad recogido por la Constitución de 1853 en el art. 16 disfrazaba un "falso universalismo" que permitía mantener la existencia de desigualdades ocultas ¿Quiénes eran iguales ante la ley? Los hombres blancos propietarios. En una primera etapa, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos consignaron fórmulas generales de no discriminación con motivo o razón del sexo, pero como tampoco fue suficiente, la comunidad internacional formuló una Convención específica con el objeto de eliminar toda forma de discriminación contra la mujer.

Las mujeres han sido un grupo históricamente y culturalmente desaventajado respecto de los derechos, posibilidades y concreciones que han tenido los hombres ¿Cómo se intentó superar esta situación de desigualdad estructural? Mediante la promoción de acciones positivas que establecieran cuotas o cupos que garantizaran un piso mínimo y posibilitaran la construcción de un nuevo orden social y simbólico igualitario. En este esquema la igualdad real se proyecta en el acceso del grupo desaventajado a la situación del grupo aventajado.

Los Convencionales Constituyentes de 1994 cuando establecieron en el art. 37 el mandato de la "igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres" lo hicieron tomando como grupo desaventajado a las mujeres y como grupo aventajado a los hombres. En otras palabras, en el campo de  los cargos electivos y partidarios, las mujeres debían alcanzar una situación de igualdad real respecto de los hombres mediante el desarrollo de acciones positivas que, tal como lo expresa la cláusula transitoria segunda de la Constitución, adoptaban como piso las normas vigentes al momento de la reforma constitucional y durarían lo que la ley determinase.

El voto de la mayoría interpreta todo al revés mediante la creación de una acción positiva a favor de los hombres en detrimento de las mujeres, como si estas últimas fueran las aventajadas y no siguieran sufriendo los efectos de la postergación social y cultural que las acompañó durante años y que en el presente sigue siendo motivo de desigualdades en el campo de la facticidad. La sentencia presupone que la desigualdad estructural de las mujeres ya fue superada y que éstas se encuentran en una situación de ventaja social y cultural que habilitaría un necesario reforzamiento de la posición de los hombres en el campo de lo electivo y partidario.

Con el razonamiento utilizado por Dalla Vía en Sudáfrica se impugnaría una lista completa de hombres de color porque no contempla a un hombre blanco, una Federación LGTB no podría constituirse como persona jurídica si una de sus asociaciones no representa a los heterosexuales o una empresa con la totalidad de personas discapacitadas estaría obligada a incorporar a personas que no tengan necesidades especiales.

La conversión de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra del Hombre es también otro de los argumentos absurdos utilizados. Desde el preámbulo pasando por todo el articulado, el Instrumento Internacional establece como principal objeto eliminar cualquier forma de discriminación que sufren las mujeres en pos de alcanzar la igualdad de condiciones con los hombres sobre la base verificada que la mujer ha sido históricamente desfavorecida respecto del desarrollo alcanzado por los hombres. Un claro ejemplo se observa en las medidas que los Estados deben adoptar para eliminar la discriminación contra la mujer y establecer condiciones de igualdad respecto de los hombres en lo atinente a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos (art. 16.1.e): históricamente los dispositivos legales, sociales y culturales creados por los hombres dispusieron del cuerpo y el goce de las mujeres, con lo cual la igualdad predicada se orienta a la desarticulación de estas estructuras con el objeto de establecer una situación de ejercicio de derechos realmente equiparable.

El discurso jurídico formalista articulado en la sentencia encubre la construcción de un orden simbólico basado en una visión machista y misógina que no soporta que las mujeres pretendan ejercer sus derechos políticos prescindiendo del deseo de los hombres por más que las históricas desventajas estructurales que las discriminaron  lejos estén de haberse superado.