I._ Introducción.
La República de Colombia presentó
una solicitud de Opinión Consultiva sobre la figura de la reelección
presidencial indefinida en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Uno de los motivos de la consulta fue la diversidad de posturas
existentes en los países del continente en relación con la aplicación de la
figura presidencial, con lo cual la Corte IDH al habilitar la tramitación de la
Opinión Consultiva y resolver las cuestiones planteadas reafirmó, una vez más,
la doctrina de la fuerza normativa convencional respecto de la doctrina del
margen de apreciación nacional. En otras palabras, la falta de un “consenso
interamericano” sobre la materia no habilita a cada Estado a optar por
distintos sistemas, sino que por el contrario, a la luz de la normatividad
convencional la Corte IDH estableció un estándar preciso en el marco de la
triada “Democracia-Estado de Derecho-
Protección de los Derechos Humanos”.
Las preguntas formuladas por la
República de Colombia y resignificadas por la Corte IDH que habilitaron la
consulta se agruparon en dos supuestos diferenciados. El primero referido a la
existencia o inexistencia de un derecho humano a la reelección presidencial
indefinida y los alcances de una posible restricción. El segundo vinculado con
la compatibilidad de la reelección presidencial indefinida con el sistema
interamericano de protección de derechos humanos. Las respuestas convencionales
que la Corte IDH realizó a cada uno de ellos produjo un efecto normativo
distinto, en cuanto que el análisis existencial del delimitación del derecho
humano a la reelección presidencial indefinida se ubica en la esfera de la
titularidad y ejercicio de los derechos de quien busca ser reelecto o del
cuerpo electoral, mientras que la verificación de compatibilidad genera
obligaciones convencionales de adecuación de los Estados parte en ejercicio del
control de convencionalidad interno.
Las
preguntas a ser evacuadas por la Opinión Consultiva fueron las siguientes:
Primer supuesto: ¿Es la reelección presidencial
indefinida un derecho humano protegido por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos?¿Resultan contrarias al artículo 23 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos las regulaciones que limitan o prohíben la reelección
presidencial, ya sea por restringir los derechos políticos del gobernante que
busca ser reelegido o por restringir los derechos políticos de los votantes? ¿Es
la limitación o prohibición de la reelección presidencial una restricción de
los derechos políticos que resulta acorde a los principios de legalidad,
necesidad y proporcionalidad de conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la materia?
Segundo supuesto: ¿Es la reelección presidencial
indefinida compatible con la existencia de la democracia representativa en el
sistema interamericano de protección de derechos humanos?
La
Corte IDH definió con precisión el alcance conceptual de la reelección
presidencial indefinida estableciendo que se la entiende en el marco de un
sistema político presidencial[1] -donde
la duración del mandato del Presidente no está condicionada al apoyo de otro
poder del Estado sino que depende del tiempo que la ley establezca- [2] como “la
permanencia en el cargo de la persona que ejerza la Presidencia de la
República por más de dos períodos consecutivos de duración razonable. Esta
duración no podrá ser modificada durante la vigencia del mandato de aquél en el
marco de un sistema político presidencial”.[3] La
Opinión Consultiva no se refiere a la relección indefinida de otros cargos
distintos a la Presidencia, ni a la posibilidad de la reelección presidencial
en general cuando no tenga carácter de indefinida.[4] Por
último, la Corte IDH estableció que la Opinión Consultiva no se refería a
sistemas parlamentarios.[5]
La
mayoría[6] de
la Corte IDH al emitir la Opinión Consultiva 28/21 concluyó que:
*
La reelección presidencial indefinida no constituye un derecho humano autónomo
protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni por el corpus iuris del derecho internacional
de los derechos humanos.
* La
prohibición de la reelección indefinida es compatible con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y la Carta Democrática Interamericana.
*
La habilitación de la reelección presidencial indefinida es contraria a los
principios de una democracia representativa y, por ende, a las obligaciones
establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
II._
Las Opiniones Consultivas y el control de convencionalidad externo e interno.
Antes de ingresar en la cuestión de
fondo, la Corte IDH se hizo cargo de las objeciones recibidas respecto de su
competencia para emitir la Opinión Consultiva planteada.
Quizás
la más sustancial de todas sus respuestas fue la que se relaciona con la
existencia de determinadas peticiones en trámite ante la Comisión
Interamericana por cuanto dicha objeción le permitió a la Corte IDH reafirmar y
ampliar el alcance del control de convencionalidad externo a través de las
Opiniones Consultivas.[7]
La
sola existencia de peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos o casos contenciosos ante la Corte IDH relacionados con un tema
sometido a una consulta en el marco de la competencia consultiva, no impide a
la Corte IDH emitir una Opinión Consultiva. Se trata de dos modalidades
diferenciadas de ejercicio de control de convencionalidad externo que se
traduce en un sistema dual o paralelo. El
control de convencionalidad externo contencioso tiene por objeto resolver
un litigio concreto. El control de convencionalidad
externo consultivo tiene por objeto establecer una interpretación judicial
sobre una o varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados americanos[8]
Este último, a través de interpretaciones normativas convencionales generales
que no son una mera especulación abstracta[9],
contribuye a fortalecer el sistema de protección de los derechos humanos
coadyuvando a sus integrantes a efectos de poder cumplir los compromisos
internacionales asumidos en la materia.[10]
El
control de convencionalidad externo dual
o paralelo funciona sincrónicamente, de forma tal, que es posible que una
misma materia sea tratada tanto en el ámbito del control de convencionalidad
externo contencioso como en la esfera del control de convencionalidad externo
consultivo, en la medida que, sea promovida una denuncia o petición que arribe
a la Corte IDH para su resolución o sea planteada una consulta especifica por
parte de un Estadio miembro de la Organización de Estados Americanos.
¿Qué
relación existe entre el control de convencionalidad externo en sus distintas
variantes y el control de convencionalidad interno? La Corte IDH responde dicho
interrogante expresando lo siguiente:
41.
La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme al derecho
internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la
Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los
poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de
dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que estima necesario que
los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de
convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su
competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su
competencia contenciosa, el propósito del sistema interamericano de derechos
humanos, el cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos” (el resaltado me pertenece).
III._
Democracia sustancial y derechos humanos.
La Corte IDH sobre la base de sus
precedentes convencionales contenciosos y consultivos desarrolló en la OC/28
una estructura argumental que solidificó su posición en términos de la relación
existente entre democracia y derechos humanos afirmando la idea de una
democracia sustancial sustentada por el tríptico interdependiente “Democracia-Estado de Derecho- Protección de
los Derechos Humanos”.
La legitimidad democrática en una sociedad
está limitada por las normas y obligaciones internacionales establecidos por
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de modo tal, que la
existencia de un “verdadero régimen democrático” está determinado por sus
características formales y sustanciales.[11]
En el plano de la democracia
sustancial existen límites a lo “susceptible de ser decidido” por parte de las
mayorías en las instancias democráticas.[12]
La única forma de otorgarle a los derechos humanos eficacia normativa es
reconociendo que ellos no pueden estar sometidos al criterio de las mayorías,
puesto que precisamente dichos derechos, fueron concebidos como limitaciones al
principio mayoritario.[13] La
Corte IDH resalta que la protección de los derechos humanos constituye un
límite infranqueable a la regla de mayorías o bien a la esfera de lo
“susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias
democráticas. No puede condicionarse la validez de un derecho humano reconocido
por un instrumento internacional sobre derechos humanos a los criterios de las
mayorías y a su compatibilidad con los objetivos de interés general por cuanto
implicaría quitarles toda eficacia a los tratados internacionales de derechos
humanos.[14]
La Corte IDH sostiene una posición democrática
sustancial basada en los derechos humanos tomando como referencia la concepción
desarrollada por Luigi Ferrajoli a lo largo de su extensa obra filosófica
constitucional que comenzó por Derechos y
garantías. La ley del más débil[15],
pasando por Los fundamentos de los
derechos fundamentales[16],
transitó por Garantismo. Una discusión
sobre derecho y democracia[17],
alcanzó su máxima expresión en Principia
iuris. Teoría del derecho y de la democracia[18],
revisitó varios conceptos en La
democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como
modelo teórico y como proyecto político[19] y
fue resignificada en Iura paria. Los
fundamentos de la democracia constitucional.[20]
Antes de comenzar dicho recorrido, Ferrajoli realizó un adelanto de lo que
sería dicha construcción teórica en Derecho
y razón. Teoría del garantismo penal[21] sosteniendo
lo siguiente: “La primera regla de todo pacto constitucional sobre la
convivencia civil no es, en efecto, que se debe decidir todo por mayoría, sino
que no se puede decidir (o no decidir) sobre todo, ni siquiera por mayoría.
Ninguna mayoría puede decidir la supresión (o no decidir la protección) de una
minoría o de un solo ciudadano. En este aspecto, el estado de derecho,
entendido como un sistema de límites sustanciales impuestos legalmente a los
poderes públicos en garantía de los derechos fundamentales, se contrapone al
estado absolutista, sea autocrático o democrático. Incluso la democracia
política más perfecta, representativa o directa, sería un régimen absoluto y
totalitario si el poder del pueblo fuese en ella ilimitado. Sus reglas son sin
duda las mejores para determinar quién puede y cómo debe decidir, pero no
bastan para legitimar cualquier decisión o no decisión. Ni siquiera por
unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre
muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense
o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros,
que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente
ligado a ella, que tenga o no tenga hijo, que haga o no haga tal trabajo u
otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición
indispensable de la convivencia pacífica...”.[22]
La adscripción de la Corte IDH a la
teoría de la democracia sustancial sostenida por los derechos humanos fue
inaugurada en el caso “Gelman vs Uruguay”[23]
(Gelman I) cuando al analizar la
compatibilidad de la ley de caducidad que impedía la investigación y sanción de
graves violaciones de derechos humanos como la desaparición forzada de personas
sostuvo:
238. El hecho de que la Ley de
Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o
respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni
por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la
ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio
directo de la democracia –recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de
la Constitución del Uruguay)- en 1989 y –plebiscito (literal A del artículo 331
de la Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por
el que se habrían declarado nulos los artículos
239. La sola existencia de un régimen
democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho
Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo
cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática
Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en
una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de
protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención
Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está
determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo
que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye
un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo
“susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias
democráticas, en las cuales también debe primar un “control de
convencionalidad” (…) que es función y
tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial….
Ferrajoli en el desarrollo de su
teoría sobre la democracia constitucional, adoptó como punto partida, una
crítica concreta sobre la concepción dominante de democracia, la cual consiste
en un método para la formación de decisiones públicas atribuyéndole a la
mayoría del pueblo el poder directo o mediado de los representantes para
adoptar tales decisiones y reconoce como única fuente de legitimación
democrática de los poderes públicos a la auto-nomía (entendida en términos rousseaunianos
como la potestad de “gobernarse por sí mismos”). Esa noción de democracia puede
denominarse formal o procedimental y se identifica con reglas idóneas para
garantizar que las decisiones producidas sean una expresión directa o indirecta
de la voluntad popular.
Lo formal o procedimental es para Ferrajoli
una condición necesaria pero no suficiente para poder hablar de una democracia
constitucional puesto que sin límites sustanciales difícilmente pueda
sobrevivir. De allí que existe un nexo estructural entre democracia y
constitucionalismo mediante el cual para que un sistema sea democrático es
necesario que a las mayorías le haya sido constitucionalmente arrebatado el
poder de suprimir o limitar la posibilidad de que las minorías lleguen a
convertirse en mayorías por medio de límites o vínculos que determinen la
esfera de lo no decidible sustraída a la potestad de cualquier mayoría. Estos
límites o vínculos impuestos a las mayorías por medio de las estipulaciones
constitucionales previstas por los derechos fundamentales y por las respectivas
garantías son normas sustanciales que obran como parámetro de validez formal
contradiciendo la tesis según la cual la democracia consistiría únicamente en
un método guiado por reglas procedimentales que aseguran la representatividad popular
por medio del sufragio universal y el principio de las mayorías descartando que
los contenidos constitucionales sean vinculantes en el juego democrático. Por
dicho motivo, la fórmula “la soberanía popular pertenece al pueblo” significa
que la misma pertenece al conjunto de ciudadanos que forman parte del pueblo y
que ella es la suma de los poderes y contrapoderes que la Constitución
establece como derechos fundamentales, los cuales no solo configuran un límite
a la democracia política, sino que también, establecen la sustancia democrática
en cuanto se refieren a todos y cada uno de los miembros de carne y hueso –el
pueblo- en un sentido mucho más concreto y denso que la propia representación
política. De allí que toda violación de los derechos no solo lesiona a las
personas que los titularizan, sino que también, se proyecta como una violación
de la soberanía popular.[24]
Ferrajoli se encargó enfáticamente
de negar que su postura iusfilosófica sea asimilable al neoconstitucionalismo
(o constitucionalismo no positivista y/o principalista) asumiendo que el
constitucionalismo positivista y garantista que pregona se diferencia del no positivista
en el rechazo de tres tesis centrales: a) la conexión entre Derecho y moral; b)
la contraposición entre reglas y principios y la centralidad asignada a su
distinción cualitativa; c) el rol de la ponderación en oposición a la
subsunción en la práctica jurisdiccional.[25]
Aunque posteriormente morigeró su posición al admitir la existencia de
“ponderaciones equitativas” vinculada a la argumentación práctica relativa a
los casos singulares y a las irrepetibles circunstancias de cada caso.[26]
En
el marco expuesto, la Corte IDH sostiene que el proceso democrático requiere de
ciertas reglas que limiten el poder de las mayorías expresado en la urnas para
proteger a las minorías, por lo tanto, la identificación de la soberanía
popular con la mayoría expresada en las urnas es insuficiente para atribuir a
un régimen el carácter democrático, el cual se justifica realmente en el
respeto de las minorías y la institucionalización del ejercicio del poder
político sujeto a límites jurídicos y sometido a un conjunto de controles[27]
entre los que se destaca el control de convencionalidad que es función y tarea
de cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial. [28]
La perpetuación de una persona en el ejercicio de un cargo público conlleva al
riesgo de que el pueblo deje de ser debidamente representado por sus elegidos y
que el sistema de gobierno se asemeje más a una autocracia que a una democracia
(esto puede suceder incluso existiendo elecciones periódicas y límites
temporales para los mandatos).[29]
En el marco de una democracia
sustancial la realización de elecciones para escoger a los representantes del
pueblo es uno de los fundamentos principales de las democracias representativas,
lo cual implica indirectamente que los mandatos de la Presidencia de la República
deben tener un período fijo y los presidentes no pueden ser elegidos por plazos
indefinidos.[30]
El sistema democrático implica que la persona con la mayor cantidad de votos
asume el cargo de elección popular, sin embargo, siempre se debe garantizar el
derecho de las minorías a plantear ideas, proyectos alternativos y la oportunidad de ser
electos. El pluralismo político implica la obligación de garantizar la
alternancia en el poder posibilitando que una propuesta de gobierno pueda ser
sustituida por otra distinta tras haber obtenido
la mayoría necesaria en las elecciones. Esta debe ser una posibilidad real y
efectiva de que diversas fuerzas políticas y sus candidatos puedan ganar el
apoyo popular y reemplazar al partido gobernante.[31]
Este punto es profundizado
particularmente por la Corte IDH en relación a la incompatibilidad existente
entre la reelección presidencial indefinida y los derechos humanos como
dimensión sustancial de la democracia cuando sostiene que la permanencia en funciones de un mismo
gobernante en la Presidencia de la República por un largo período de tiempo
tiene efectos nocivos en el régimen plural de partidos y organizaciones
políticas, propio de una democracia representativa, porque favorece la
hegemonía en el poder de ciertos sectores o ideologías y propicia tendencias
hegemónicas que resultan en el menoscabo de los derechos políticos de los
grupos minoritarios y que, en consecuencia, minan el régimen plural de partidos
y organizaciones políticas.[32]
Como cierre argumental, la Corte
IDH advierte que el mayor peligro actual para las democracias de la región no
es la ruptura abrupta del orden constitucional, sino por el contrario, una
erosión paulatina de las salvaguardas democráticas que pueden conducir a un
régimen autoritario incluso si este es designado mediante elecciones populares.[33]
IV._
Derechos humanos y reelección presidencial indefinida.
En lo atinente a la existencia o
inexistencia de un derecho humano autónomo a la
reelección presidencial indefinida, la Corte IDH realizó un relevamiento
de distintas fuentes de derecho internacional (tratados, derecho internacional
consuetudinario, principios generales del derecho) para arribar a la conclusión
de la inexistencia de un derecho humano que pudiera ser formulado en dichos
términos. En primer lugar, no surge de la literalidad de las disposiciones
relevantes aplicables previstas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Carta de la
OEA y la Carta Democrática, ni tampoco emana de los trabajos preparatorios de los
dos primeros instrumentos internacionales. En segundo lugar, tampoco se
desprende de los tratados internacionales de derechos humanos de los sistemas
universal, europeo y africano. En tercer lugar no existe un reconocimiento
consuetudinario americano de dicha figura puesto que solo cuatro Estados (Bolivia,
Honduras, Nicaragua y Venezuela) permiten la reelección presidencial
indefinida. Por último, la ausencia de regulación en el derecho internacional y
en el derecho nacional permite descartarlo como un principio general del
derecho.[34]
La Corte IDH advierte
que la prohibición presidencial indefinida constituye una restricción al
derecho a ser electo distinguiendo en el inciso 2 del artículo 23 de la
Convención Americana sobre derechos humanos entre las limitaciones basadas
exclusivamente en causales basadas en una sanción (ej. la condena penal por
juez competente) y las demás restricciones de carácter general que deben ser
interpretadas a la luz del inciso 1 del art. 23 respecto del resto de los
principios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de los
principios básicos que la inspiran para interpretar dicha norma.[35]
El
sistema electoral que los Estados partes establezcan de acuerdo a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe hacer posible la celebración de elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. Para
asegurar el funcionamiento de un sistema electoral no es posible aplicar
solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Por dicho motivo, la previsión y aplicación
de requisitos generales para ejercitar los derechos políticos no constituyen una
restricción indebida a los derechos políticos. Por el solo hecho de no estar
incluida explícitamente en el artículo 23.2 la restricción a la reelección
presidencial indefinida no es incompatible con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.[36]
¿Cumple la restricción de la
reelección presidencial indefinida respecto del ejercicio de los derechos
políticos de las personas y la comunidad con los estándares interamericanos de
legalidad formal y material, persecución de un fin legítimo y cumplimiento del
principio de proporcionalidad interamericano (idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto?
Las restricciones a la reelección
presidencial deben estar previstas claramente en una ley en sentido formal y
material.[37]
La prohibición de reelección
presidencial indefinida persigue como finalidad evitar que una persona se
perpetúe en el poder con el objeto de proteger el pluralismo político, la alternancia en el
poder y el efectivo funcionamiento del sistema de pesos y contrapesos que garantizan
la división de poderes.[38]
La
restricción es idónea puesto que asegura que una persona no se perpetúe en el
poder afectando los principios constitutivos de la democracia representativa.[39]
La restricción en
necesaria en la medida que no se verifican otras medidas igualmente idóneas
para asegurar que una persona no se perpetúe en el poder y que de esta forma no
resulten afectados la separación de poderes, el régimen plural de partidos y
organizaciones políticas, como así también, la alternancia en el ejercicio del
poder.[40]
En el ámbito tensional de la
ponderación en sentido estricto suscitada entre el derecho de la persona que
ocupa el cargo de la presidencia a ser reelecta y el respecto al derecho de los
demás ciudadanos a votar y de participar en la dirección de los asuntos
públicos por medio de representantes libremente elegidos versus la prohibición
de la reelección presidencial indefinida
para garantizar la alternabilidad democrática, la Corte IDH infiere
argumentalmente que el sacrificio que implica esta restricción es menor y
justificado para asegurar que una persona no se perpetúe en el poder y, con
esto, prevenir que se degrade la democracia representativa.[41] A
esto agrega que el derecho a votar no subsume la potestad de tener opciones
ilimitadas de candidatos a la presidencia por cuanto los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todo
y por las justas exigencias del bien común que requieren que se establezcan
salvaguardas a la democracia como lo es la reelección presidencial indefinida.[42]
V._
Reflexiones convencionales.
La OC/28 implica una consolidación
de la postura desarrollada por la Corte IDH en el ámbito contencioso y en la
esfera consultiva sobre la relación existente entre democracia y derechos
humanos que deriva en una democracia sustancial convencional donde las mayorías
están limitadas por la normatividad emergente de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos entendidos como “instrumentos vivos” y
las interpretaciones realizadas por los órganos de aplicación de los mismos.
Las decisiones adoptadas por las mayorías de manera agregativa o numérica (a
través del voto), negocial (a través de los acuerdos políticos) o deliberativa
(mediante mecanismos epistémicos diversos) no pueden desconocer el contenido
normativo e interpretado de los derechos humanos. Un Estado constitucional y
convencional de derecho se nutre de la democracia constitucional y convencional
reflejada en los derechos fundamentales y en los derechos humanos cuyo vector
de aplicación es el principio pro persona.
En el ámbito del Estado constitucional
y convencional de derecho argentino la “cuestión democrática” o los
cuestionamientos teóricos epistémicos sobre el alcance de la convencionalidad
interpretada proyectada en una democracia sustancial encuentran una respuesta
argumental dogmática intensa en el art. 75 inciso 22 de la Constitución
argentina y en la articulación realizada por la Corte IDH. Siguen cumpliendo un
importante papel como críticas planteadas desde la teoría general y la
filosofía moral o política pero no encuentran alojamiento concreto en la
dimensión del paradigma vigente en términos constitucionales y convencionales. Lo
mismo sucede con el principio de proporcionalidad como canon de interpretación
y aplicación de los derechos humanos respecto de los eventuales mecanismos
deliberativos aplicables a la hora de zanjar las diferencias expresadas en
colisiones de derechos o límites razonables del ejercicio de los derechos.
Estos podrán expresar una forma de manifestación social en busca de acuerdos
ejerciendo en dicha oportunidad una especie de control de convencionalidad
deliberativo no definitivo que en caso de lesionar derechos humanos será
susceptible del control de convencionalidad judicial interno y del control de
convencionalidad externo.
La legitimidad democrática
sustancial convencional está sostenida en la esfera de aquello que las mayorías
no pueden decidir (en relación a los derechos civiles y políticos) o que no
pueden dejar de decidir (en relación a los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales) respecto de pretensiones subjetivas y colectivas
esgrimidas por las personas (humanas, no humanas y en breve digitales o
algorítmicas) como consecuencia de la trasformación de la indignidad del dolor
en derechos constructores de un sistema democrático donde sería intolerable que
se repitiese el esquema de mayorías devorando minorías, infligiendo dolor,
destruyendo el pluralismo y acabando con la diversidad.
El control de convencionalidad
externo en sus distintas modalidades solventa su legitimidad mediante la
racionalidad del discurso argumental multiplicando de forma reflexiva los modos
de representación, enriqueciendo la calidad de la deliberación democrática y
produciendo nuevos sentidos.[43] En
la OC/28, la Corte IDH reconoce distintas modalidades de representación: a) la
que se concreta a través del voto de las personas eligiendo a un representante
que adoptará decisiones cumpliendo un mandato general a través de una decisión
mayoritaria; b) la que se viabiliza mediante procedimientos de participación
deliberativa donde las personas dialogan para llegar a ciertos acuerdos, y si
no se alcanza la unanimidad, se adopta una decisión mayoritaria; c) la que se
concreta por medio de la argumentación convencional donde las personas se
observan representadas en los contenidos y decisiones adoptadas por los órganos
encargados del control de convencionalidad interno y por el control de
convencionalidad externo por unanimidad o mayoría de los integrantes de los
órganos competentes. La Corte IDH escoge como postrero bastión de defensa del
sistema democrático y la protección efectiva de los derechos humanos a la
última alternativa, no porque tenga una mayor relevancia moral que las otras modalidades,
sino porque considera que es el paradigma más efectivo para proteger a las
minorías, a los derechos humanos y a un sistema democrático sustancial.
El estándar interamericana
delimitado por la Corte IDH pone en crisis convencional a los Estados miembros
de OEA (ej: Venezuela) y a los Estados partes de la Convención Americana sobre
derechos humanos (ej: Bolivia, Honduras, Nicaragua) que tienen un sistema de
reelección presidencial indefinida en el marco de un sistema presidencialista
por cuanto que en la medida que no produzcan reformas normativas que se adapten
a la OC 28/21 sus modelos democráticos estarán signados por la baja calidad que
representan y permanentemente abiertos hacia las opciones autocráticas por más
que sean apoyadas por eventuales mayorías que perduren en el tiempo.
La consolidación del esquema
democrático sustancial extingue como opciones posibles para la interpretación y
protección de los derechos humanos a la teoría del margen de apreciación
nacional y al principio de la no intervención en los asuntos internos de los
Estados. Surge con nitidez la construcción de una regla de reconocimiento
convencional sostenida por la fuerza normativa pro persona basada en la legitimidad argumental de la tutela
útil y efectiva de los derechos humanos
que puede provenir de la fuente nacional o de la fuente internacional en
igualdad de condiciones.
La Corte IDH y la OC/28, un binomio
que reafirma posiciones, dispara reformas internas, auspicia debates, nutre a
la convencionalidad y consolida la idea de la democracia sustancial como la
herramienta más idónea para proteger los derechos humanos.
[1] En el
Considerando 143 con cita de los argumentos expuestos por la Comisión de
Venecia, la Corte IDH también incluye a los sistemas
semipresidencialistas.
[2] Considerando 87.
[3] Considerandos 38 y 39.
[4] Considerando 39.
[5] Nota 89, p.
25.
[6] Integrada
por Elizabeth Odio Benito, Eduardo Vio Grossi, Humberto Antonio Sierra Porto,
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Ricardo C. Pérez Manrique. La minoría estuvo
integrada por Eugenio Raúl Zaffaroni y L. Patricio Pasmiño Freire.
[7] Las demás
objeciones realizadas estuvieron dirigidas a el requisito formal de especificar
las disposiciones que deben ser interpretadas, la competencia sobre los
instrumentos internacionales regionales involucrados, la procedencia de la
solicitud de Opinión Consultiva y el requisito formal de formular las preguntas
con precisión y la facultad de la Corte IDH de reformular las preguntas
planteadas.
[8] Considerandos 23 y
24.
[9] Considerando 32
[10] Considerando 40.
[11] Considerando 44.
[12] Ibídem.
[13] Considerando 70.
[14] Considerando 70.
[15] Ferrajoli
Luigi, Derechos y
Garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 23 y ss.
[16] Ferrajoli, Luigi, Los
fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 35 y ss.
[17] Ferrajoli, Luigi Garantismo. Una
discusión sobre derecho y democracia, Trotta, Madrid, 2006, p. 99 y ss.
[18] Ferrajoli, Luigi, Principia
iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Tomos 1 y 2, Madrid, 2011.
[19] Ferrajoli, Luigi, La democracia
a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico
y como proyecto político, Trotta, Madrid, 2014, p. 17 y ss.
[20] Ferrajoli, Luigi, Iura paria.
Los fundamentos de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2020, p. 51 y
ss.
[21] Ferrajoli
Luigi, Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995.
[22] Ibídem, p.
859.
[23]
Corte IDH “Gelman vs Uruguay” (fondo y
reparaciones), 24 de febrero de 2011.
[24] Ferrajoli, Luigi, op. cit. 20,
p. 51 y ss.
[25] Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalista
principalista y constitucionalismo garantista”, Doxa Nº 34, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 28
[26] Ferrajoli, Luigi, Los derechos y
sus garantías. Conversación con Mauro Barberis, Trotta, Madrid, 2016, pp. 75/77.
[27] Considerando 71.
[28] Considerando 44.
[29] Considerando 73.
[30] Considerando 72.
[31] Considerando 78.
[32] Considerando 133.
[33] Considerando 145.
[34]
Considerandos 92/102.
[35] Considerandos 106,
107, 108.
[36] Considerandos 111
y 112.
[37] Considerando 115.
[38] Considerando 119.
[39] Considerando 120.
[40] Considerando 121.
[41]
Considerandos 123/124.
[42] Considerando
125.
[43] Gil
Domínguez, Andrés, Derechos, racionalidad y última palabra, Ediar, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 131 y ss.
excelente analisis, impecable como siempre.
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