En la causa "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de
Tucumán s/ amparo"[1], la Corte Suprema de Justicia por unanimidad
resolvió confirmar la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de
Tucumán que había revocado la decisión jurisdiccional dictada por Sala I de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán mediante la cual declaró la
nulidad íntegra de los comicios provinciales llevados a cabo el 23 de agosto de
2015 y ordenó al Poder Ejecutivo local la realización de una nueva convocatoria
a elecciones.
La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán y la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en los fallos que dictaron sobre la validez o invalidez del cuestionado acto electoral, coincidieron en varios puntos. Ambas sostuvieron que el derecho a votar de forma libre por el candidato que se elija pertenece a las personas como sujetos democráticos y a la sociedad como expresión de la soberanía popular teniendo el Estado un deber indelegable de garantizarlo. Ambas consideraron probado que existió una nutrida variedad de clientelismo político operado sobre personas vulnerables, que se quemaron urnas, que se sustrajeron urnas, que existieron cambios de domicilio múltiples y que la etapa de custodia final de las urnas no estuvo garantizada mediante el circuito de cámaras de seguridad tal como lo había establecido la Junta Electoral. Ambas reprocharon lo sucedido pero con distintos efectos: la Cámara invalidó la elección, en cambio, la Corte Suprema local solamente exhortó a quienes habían consumado los hechos a que cambiaran en un futuro. ¿En qué disintieron? En la interpretación del alcance del término “libre” como contenido protegido del derecho a elegir, lo cual en el fondo, remite a dos concepciones distintas de la democracia. Para la Cámara existen precondiciones que el control judicial debe garantizar vinculadas a la autonomía de la persona y la trasparencia de los comicios que no dependen de razones sometidas exclusivamente a una cuestión matemática o formal. La postura de la Corte local priorizó la autonomía de la persona en términos ideales esgrimiendo que dentro del cuarto oscuro es imposible que opere el aparato clientelar y que no se demostró que la grave falla probada en el final de la cadena de custodia alterara el contenido de las urnas.
El voto unánime de la Corte Suprema de Justicia se puede dividir en tres mayorías. La mayoría A integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. La mayoría B integrada por Rosatti. La mayoría C integrada por Rosenkrantz. La mayoría A y B coincidió en los argumentos referidos al alcance de los derechos políticos, el paradigma de democracia formalista y los límites del control de constitucionalidad y de convencionalidad de un acto comicial. La mayoría C se limitó a invocar el argumento que sostiene que "todo lo que pasa electoralmente en las provincias, queda en las provincias" salvo excepcionales supuestos de arbitrariedad que no se observan en el presente caso (y parece que clientelismo político no lo es).
La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán y la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en los fallos que dictaron sobre la validez o invalidez del cuestionado acto electoral, coincidieron en varios puntos. Ambas sostuvieron que el derecho a votar de forma libre por el candidato que se elija pertenece a las personas como sujetos democráticos y a la sociedad como expresión de la soberanía popular teniendo el Estado un deber indelegable de garantizarlo. Ambas consideraron probado que existió una nutrida variedad de clientelismo político operado sobre personas vulnerables, que se quemaron urnas, que se sustrajeron urnas, que existieron cambios de domicilio múltiples y que la etapa de custodia final de las urnas no estuvo garantizada mediante el circuito de cámaras de seguridad tal como lo había establecido la Junta Electoral. Ambas reprocharon lo sucedido pero con distintos efectos: la Cámara invalidó la elección, en cambio, la Corte Suprema local solamente exhortó a quienes habían consumado los hechos a que cambiaran en un futuro. ¿En qué disintieron? En la interpretación del alcance del término “libre” como contenido protegido del derecho a elegir, lo cual en el fondo, remite a dos concepciones distintas de la democracia. Para la Cámara existen precondiciones que el control judicial debe garantizar vinculadas a la autonomía de la persona y la trasparencia de los comicios que no dependen de razones sometidas exclusivamente a una cuestión matemática o formal. La postura de la Corte local priorizó la autonomía de la persona en términos ideales esgrimiendo que dentro del cuarto oscuro es imposible que opere el aparato clientelar y que no se demostró que la grave falla probada en el final de la cadena de custodia alterara el contenido de las urnas.
El voto unánime de la Corte Suprema de Justicia se puede dividir en tres mayorías. La mayoría A integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. La mayoría B integrada por Rosatti. La mayoría C integrada por Rosenkrantz. La mayoría A y B coincidió en los argumentos referidos al alcance de los derechos políticos, el paradigma de democracia formalista y los límites del control de constitucionalidad y de convencionalidad de un acto comicial. La mayoría C se limitó a invocar el argumento que sostiene que "todo lo que pasa electoralmente en las provincias, queda en las provincias" salvo excepcionales supuestos de arbitrariedad que no se observan en el presente caso (y parece que clientelismo político no lo es).
Más allá de las discutibles
cuestiones de naturaleza formal que esgrimen como argumentos la mayoría A y B
(que no se acreditó la afectación del sistema representativo republicano establecido
en la Constitución argentina que las provincias deben garantizar o que la Sala
I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán vulneró el debido
proceso al no convocar como sujeto pasivo a todas las agrupaciones políticas
afectadas por la declaración de nulidad -crítica realizada por la mayoría A, que
desde mi punto de vista es injustificada puesto que las agrupaciones políticas
pudieron presentarse como terceros interesados en defensa de sus derechos-), lo
esencial del fallo radica en analizar que clase o modelo democrático sostiene
el Estado constitucional y convencional de derecho argentino ante hechos
probados de clientelismo político en el marco de un proceso electoral.
La mayoría A y B, al igual que las instancias
judiciales previas, reconoce que en el marco de los comicios provinciales
desarrollados el 23 de agosto de 2015 se verificaron numerosas irregularidades,
pero sostiene que dichas circunstancias no justificaban la declaración de
nulidad de todos los comicios y el llamado a nuevas elecciones.[2]
Los principios que estructuran el
proceso electoral tales como el de conservación, el de proporcionalidad, el de
interpretación más favorable a la plenitud del derecho fundamental y el de
prevalencia de la verdad material derivan en la conformación de un modelo
democrático formalista donde lo único que vale es el número final sin importar
el procedimiento deliberativo previo o la formación del consentimiento democrático prestado por la persona que ejerce el
derecho a elegir.[3]
La voluntad expresada mediante la
emisión de votos válidos debe constituir el criterio preferente a la hora de
interpretar y aplicar las normas electorales. Por lo tanto, si bien existe un
deber jurisdiccional de proteger el resultado electoral de cualquier
manipulación o irregularidad, dicha tutela no pueda alterar la eficacia de los
votos válidamente emitidos.[4]
La única forma en la cual pueda
operar el control de constitucionalidad y de convencionalidad en relación a un
acto comicial, es decretando la nulidad y disponiendo la realización de nuevas
elecciones, pura y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales los vicios
de procedimiento o las irregularidades detectadas afecten el resultado
electoral final mediante la comprobación de datos numéricos emergentes de una
relación de causalidad suficiente entre las denuncias comprobadas y la
declaración de nulidad dictada (debiendo circunscribirse la declaración de
nulidad a las secciones o mesas donde se produjo la irregularidad detectada,
sin que la misma pueda extenderse a los demás actos de votación válidamente
celebrados).[5]
El fin último que persigue la
postura democrática formalista es la seguridad jurídica puesto que admitir un control
de constitucionalidad y convencionalidad cualitativo llevaría a una
irremediable vulnerabilidad del proceso electoral y lo colocaría en manos de
quienes maliciosamente quisieran alterarlo en términos generales mediante la
introducción de aisladas irregularidades.[6]
En varios campos, la construcción
del consentimiento prestado respecto de ciertos actos o situaciones se ha ido
configurando de manera dinámica y sustancial. En el ámbito de la bioética se
requiere que para ser libre e informado se garantice a las personas ciertas
condiciones previas. Respecto de grupos históricamente vulnerados como las
mujeres se exige que no existan condiciones de vulnerabilidad social que puedan
condicionar el ejercicio de la prostitución como plan de vida o la decisión de
ser mujer gestante. En torno al desarrollo de los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial
cada vez más las decisiones de las personas se nutren de la satisfacción de sus
deseos basados en el particularismo. En
este contexto: ¿el consentimiento
democrático puede seguir anclado en la ficción de la libertad del elector
en la soledad del cuarto oscuro cuando existe un sistema clientelar que antes y
después de una elección está presente y que además es el vencedor del acto
comicial?
Una democracia meramente agregativa
o basada en la negociación política no presenta ningún problema respecto del consentimiento democrático estático. Al
contrario, se condice con ella porque en aras de la seguridad jurídica
prescinde de cualquier precondición democrática que convierte el resultado de
un procedimiento en algo intrínsecamente valorable o bien porque renuncia a
cualquier anclaje sustancial o cualitativo. Solo importan los números, en
cambio, el contexto clientelar siempre vinculado a la realización de prácticas
corruptas que afectan a los sectores sociales más vulnerables ni siquiera entra
en el radar del control judicial; como si antes y después de la elección las
personas no estuvieran amedrentadas, condicionadas y controladas por un aparato
estatal al cual poco le importa la dignidad humana.
En los Estados constitucionales y
convencionales de derecho la naturaleza del derecho es dual. Comprende dos
principios: el principio de justicia y el principio de seguridad jurídica. El
primero es formal, se expide autoritativamente y requiere ser socialmente
eficaz. El segundo es sustancial y exige que la decisión que se adopte sea
moralmente correcta. Estos principios podrán colisionar, y si esto sucede, la
proporción correcta para resolver dicha situación es la ponderación.[7] El
principal problema del argumento utilizado por la Corte Suprema de Justicia es
que vacía de contenido sustancial a la
democracia. En ningún momento pondera la injusticia que implica la existencia
de un sistema clientelar que sofoca las precondiciones mínimas de un sistema
democrático en relación con la seguridad jurídica aportada por los números. En
este punto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia implica un retroceso en
relación a los argumentos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de
Tucumán, puesto que ni siquiera por vía de un obiter dictum, repudia el clientelismo o exhorta a que se adopten
las medidas necesarias para evitar que se repita en el futuro. A partir de este
fallo, el clientelismo y sus prácticas corruptas gozan de muy buena salud,
basta que los votos no sean formalmente impugnados para que todo lo que suceda
antes y después de una elección no sea jurídica ni moralmente repudiable. Los
números mandan, la justicia se evanesce.
Ni las teorías de la deliberación
democrática que intentan garantizar ciertos mínimos indispensables para que la
soberanía popular represente un valor moral en sí mismo, ni tampoco las teorías
que apuestan a una democracia sustancial que retrae un conjunto de derechos a
los números expresados por las mayorías coyunturales podrían justificar la
postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia.
El art. 23.1.b de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los ciudadanos gozan
del derecho de votar en "elecciones auténticas". El primer interrogante
que emerge es el siguiente: ¿Es realmente libre
una persona vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal que opera en
todos los ámbitos de su vida para votar por quién realmente quiere en la
soledad del cuarto oscuro? Si la respuesta es afirmativa, la duda que subyace
es la siguiente: ¿Se encuentra en igualdad de condiciones una persona
vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal respecto de una persona que
ejerce el derecho de elegir en condiciones democráticas donde no existe el
clientelismo?. Si la respuesta sigue siendo positiva, la última duda que surge
es la siguiente: ¿Tiene la misma calidad e intensidad democrática un sistema
sin clientelismo y un sistema con clientelismo?
Oportunamente sostuve en relación al
presente caso, que al igual de lo acontece con la protección del ambiente, debe
existir un día cero a partir del cual no se
permitirá más el clientelismo político y la falta de transparencia electoral
con el objeto de recomponer el daño causado a la institucionalidad democrática.[8]
La Sala
I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán con su fallo intentó
establecer un día cero para empezar a limpiar
efectivamente la mugre contaminante para la democracia argentina que esta clase
de prácticas produce. Lamentablemente después del fallo de la Corte Suprema de
Justicia la democracia argentina sigue contaminada y el clientelismo político
más vigoroso que nunca.
