jueves, 10 de agosto de 2017
jueves, 27 de julio de 2017
El caso "Acuerdo para el Bicentenario": clientelismo político y consentimiento democrático
En la causa "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de
Tucumán s/ amparo"[1], la Corte Suprema de Justicia por unanimidad
resolvió confirmar la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de
Tucumán que había revocado la decisión jurisdiccional dictada por Sala I de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán mediante la cual declaró la
nulidad íntegra de los comicios provinciales llevados a cabo el 23 de agosto de
2015 y ordenó al Poder Ejecutivo local la realización de una nueva convocatoria
a elecciones.
La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán y la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en los fallos que dictaron sobre la validez o invalidez del cuestionado acto electoral, coincidieron en varios puntos. Ambas sostuvieron que el derecho a votar de forma libre por el candidato que se elija pertenece a las personas como sujetos democráticos y a la sociedad como expresión de la soberanía popular teniendo el Estado un deber indelegable de garantizarlo. Ambas consideraron probado que existió una nutrida variedad de clientelismo político operado sobre personas vulnerables, que se quemaron urnas, que se sustrajeron urnas, que existieron cambios de domicilio múltiples y que la etapa de custodia final de las urnas no estuvo garantizada mediante el circuito de cámaras de seguridad tal como lo había establecido la Junta Electoral. Ambas reprocharon lo sucedido pero con distintos efectos: la Cámara invalidó la elección, en cambio, la Corte Suprema local solamente exhortó a quienes habían consumado los hechos a que cambiaran en un futuro. ¿En qué disintieron? En la interpretación del alcance del término “libre” como contenido protegido del derecho a elegir, lo cual en el fondo, remite a dos concepciones distintas de la democracia. Para la Cámara existen precondiciones que el control judicial debe garantizar vinculadas a la autonomía de la persona y la trasparencia de los comicios que no dependen de razones sometidas exclusivamente a una cuestión matemática o formal. La postura de la Corte local priorizó la autonomía de la persona en términos ideales esgrimiendo que dentro del cuarto oscuro es imposible que opere el aparato clientelar y que no se demostró que la grave falla probada en el final de la cadena de custodia alterara el contenido de las urnas.
El voto unánime de la Corte Suprema de Justicia se puede dividir en tres mayorías. La mayoría A integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. La mayoría B integrada por Rosatti. La mayoría C integrada por Rosenkrantz. La mayoría A y B coincidió en los argumentos referidos al alcance de los derechos políticos, el paradigma de democracia formalista y los límites del control de constitucionalidad y de convencionalidad de un acto comicial. La mayoría C se limitó a invocar el argumento que sostiene que "todo lo que pasa electoralmente en las provincias, queda en las provincias" salvo excepcionales supuestos de arbitrariedad que no se observan en el presente caso (y parece que clientelismo político no lo es).
La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán y la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en los fallos que dictaron sobre la validez o invalidez del cuestionado acto electoral, coincidieron en varios puntos. Ambas sostuvieron que el derecho a votar de forma libre por el candidato que se elija pertenece a las personas como sujetos democráticos y a la sociedad como expresión de la soberanía popular teniendo el Estado un deber indelegable de garantizarlo. Ambas consideraron probado que existió una nutrida variedad de clientelismo político operado sobre personas vulnerables, que se quemaron urnas, que se sustrajeron urnas, que existieron cambios de domicilio múltiples y que la etapa de custodia final de las urnas no estuvo garantizada mediante el circuito de cámaras de seguridad tal como lo había establecido la Junta Electoral. Ambas reprocharon lo sucedido pero con distintos efectos: la Cámara invalidó la elección, en cambio, la Corte Suprema local solamente exhortó a quienes habían consumado los hechos a que cambiaran en un futuro. ¿En qué disintieron? En la interpretación del alcance del término “libre” como contenido protegido del derecho a elegir, lo cual en el fondo, remite a dos concepciones distintas de la democracia. Para la Cámara existen precondiciones que el control judicial debe garantizar vinculadas a la autonomía de la persona y la trasparencia de los comicios que no dependen de razones sometidas exclusivamente a una cuestión matemática o formal. La postura de la Corte local priorizó la autonomía de la persona en términos ideales esgrimiendo que dentro del cuarto oscuro es imposible que opere el aparato clientelar y que no se demostró que la grave falla probada en el final de la cadena de custodia alterara el contenido de las urnas.
El voto unánime de la Corte Suprema de Justicia se puede dividir en tres mayorías. La mayoría A integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. La mayoría B integrada por Rosatti. La mayoría C integrada por Rosenkrantz. La mayoría A y B coincidió en los argumentos referidos al alcance de los derechos políticos, el paradigma de democracia formalista y los límites del control de constitucionalidad y de convencionalidad de un acto comicial. La mayoría C se limitó a invocar el argumento que sostiene que "todo lo que pasa electoralmente en las provincias, queda en las provincias" salvo excepcionales supuestos de arbitrariedad que no se observan en el presente caso (y parece que clientelismo político no lo es).
Más allá de las discutibles
cuestiones de naturaleza formal que esgrimen como argumentos la mayoría A y B
(que no se acreditó la afectación del sistema representativo republicano establecido
en la Constitución argentina que las provincias deben garantizar o que la Sala
I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán vulneró el debido
proceso al no convocar como sujeto pasivo a todas las agrupaciones políticas
afectadas por la declaración de nulidad -crítica realizada por la mayoría A, que
desde mi punto de vista es injustificada puesto que las agrupaciones políticas
pudieron presentarse como terceros interesados en defensa de sus derechos-), lo
esencial del fallo radica en analizar que clase o modelo democrático sostiene
el Estado constitucional y convencional de derecho argentino ante hechos
probados de clientelismo político en el marco de un proceso electoral.
La mayoría A y B, al igual que las instancias
judiciales previas, reconoce que en el marco de los comicios provinciales
desarrollados el 23 de agosto de 2015 se verificaron numerosas irregularidades,
pero sostiene que dichas circunstancias no justificaban la declaración de
nulidad de todos los comicios y el llamado a nuevas elecciones.[2]
Los principios que estructuran el
proceso electoral tales como el de conservación, el de proporcionalidad, el de
interpretación más favorable a la plenitud del derecho fundamental y el de
prevalencia de la verdad material derivan en la conformación de un modelo
democrático formalista donde lo único que vale es el número final sin importar
el procedimiento deliberativo previo o la formación del consentimiento democrático prestado por la persona que ejerce el
derecho a elegir.[3]
La voluntad expresada mediante la
emisión de votos válidos debe constituir el criterio preferente a la hora de
interpretar y aplicar las normas electorales. Por lo tanto, si bien existe un
deber jurisdiccional de proteger el resultado electoral de cualquier
manipulación o irregularidad, dicha tutela no pueda alterar la eficacia de los
votos válidamente emitidos.[4]
La única forma en la cual pueda
operar el control de constitucionalidad y de convencionalidad en relación a un
acto comicial, es decretando la nulidad y disponiendo la realización de nuevas
elecciones, pura y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales los vicios
de procedimiento o las irregularidades detectadas afecten el resultado
electoral final mediante la comprobación de datos numéricos emergentes de una
relación de causalidad suficiente entre las denuncias comprobadas y la
declaración de nulidad dictada (debiendo circunscribirse la declaración de
nulidad a las secciones o mesas donde se produjo la irregularidad detectada,
sin que la misma pueda extenderse a los demás actos de votación válidamente
celebrados).[5]
El fin último que persigue la
postura democrática formalista es la seguridad jurídica puesto que admitir un control
de constitucionalidad y convencionalidad cualitativo llevaría a una
irremediable vulnerabilidad del proceso electoral y lo colocaría en manos de
quienes maliciosamente quisieran alterarlo en términos generales mediante la
introducción de aisladas irregularidades.[6]
En varios campos, la construcción
del consentimiento prestado respecto de ciertos actos o situaciones se ha ido
configurando de manera dinámica y sustancial. En el ámbito de la bioética se
requiere que para ser libre e informado se garantice a las personas ciertas
condiciones previas. Respecto de grupos históricamente vulnerados como las
mujeres se exige que no existan condiciones de vulnerabilidad social que puedan
condicionar el ejercicio de la prostitución como plan de vida o la decisión de
ser mujer gestante. En torno al desarrollo de los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial
cada vez más las decisiones de las personas se nutren de la satisfacción de sus
deseos basados en el particularismo. En
este contexto: ¿el consentimiento
democrático puede seguir anclado en la ficción de la libertad del elector
en la soledad del cuarto oscuro cuando existe un sistema clientelar que antes y
después de una elección está presente y que además es el vencedor del acto
comicial?
Una democracia meramente agregativa
o basada en la negociación política no presenta ningún problema respecto del consentimiento democrático estático. Al
contrario, se condice con ella porque en aras de la seguridad jurídica
prescinde de cualquier precondición democrática que convierte el resultado de
un procedimiento en algo intrínsecamente valorable o bien porque renuncia a
cualquier anclaje sustancial o cualitativo. Solo importan los números, en
cambio, el contexto clientelar siempre vinculado a la realización de prácticas
corruptas que afectan a los sectores sociales más vulnerables ni siquiera entra
en el radar del control judicial; como si antes y después de la elección las
personas no estuvieran amedrentadas, condicionadas y controladas por un aparato
estatal al cual poco le importa la dignidad humana.
En los Estados constitucionales y
convencionales de derecho la naturaleza del derecho es dual. Comprende dos
principios: el principio de justicia y el principio de seguridad jurídica. El
primero es formal, se expide autoritativamente y requiere ser socialmente
eficaz. El segundo es sustancial y exige que la decisión que se adopte sea
moralmente correcta. Estos principios podrán colisionar, y si esto sucede, la
proporción correcta para resolver dicha situación es la ponderación.[7] El
principal problema del argumento utilizado por la Corte Suprema de Justicia es
que vacía de contenido sustancial a la
democracia. En ningún momento pondera la injusticia que implica la existencia
de un sistema clientelar que sofoca las precondiciones mínimas de un sistema
democrático en relación con la seguridad jurídica aportada por los números. En
este punto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia implica un retroceso en
relación a los argumentos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de
Tucumán, puesto que ni siquiera por vía de un obiter dictum, repudia el clientelismo o exhorta a que se adopten
las medidas necesarias para evitar que se repita en el futuro. A partir de este
fallo, el clientelismo y sus prácticas corruptas gozan de muy buena salud,
basta que los votos no sean formalmente impugnados para que todo lo que suceda
antes y después de una elección no sea jurídica ni moralmente repudiable. Los
números mandan, la justicia se evanesce.
Ni las teorías de la deliberación
democrática que intentan garantizar ciertos mínimos indispensables para que la
soberanía popular represente un valor moral en sí mismo, ni tampoco las teorías
que apuestan a una democracia sustancial que retrae un conjunto de derechos a
los números expresados por las mayorías coyunturales podrían justificar la
postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia.
El art. 23.1.b de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los ciudadanos gozan
del derecho de votar en "elecciones auténticas". El primer interrogante
que emerge es el siguiente: ¿Es realmente libre
una persona vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal que opera en
todos los ámbitos de su vida para votar por quién realmente quiere en la
soledad del cuarto oscuro? Si la respuesta es afirmativa, la duda que subyace
es la siguiente: ¿Se encuentra en igualdad de condiciones una persona
vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal respecto de una persona que
ejerce el derecho de elegir en condiciones democráticas donde no existe el
clientelismo?. Si la respuesta sigue siendo positiva, la última duda que surge
es la siguiente: ¿Tiene la misma calidad e intensidad democrática un sistema
sin clientelismo y un sistema con clientelismo?
Oportunamente sostuve en relación al
presente caso, que al igual de lo acontece con la protección del ambiente, debe
existir un día cero a partir del cual no se
permitirá más el clientelismo político y la falta de transparencia electoral
con el objeto de recomponer el daño causado a la institucionalidad democrática.[8]
La Sala
I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán con su fallo intentó
establecer un día cero para empezar a limpiar
efectivamente la mugre contaminante para la democracia argentina que esta clase
de prácticas produce. Lamentablemente después del fallo de la Corte Suprema de
Justicia la democracia argentina sigue contaminada y el clientelismo político
más vigoroso que nunca.
miércoles, 19 de julio de 2017
Las facultades disciplinarias de las Cámaras del Congreso
La
Constitución argentina establece como disposiciones comunes a ambas Cámaras del
Congreso de la Nación una serie de facultades desde el momento que los
legisladores son electos.
La
primera de ellas consiste en "ser
juez de la elección, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez"
(art. 64) mediante la cual se evalúa al legislador electo y se aprueba o
desaprueba su incorporación a la respectiva Cámara. Tanto en el caso "Bussi"[1]
como en el caso "Patti"[2] la
mayoría[3] de
la Corte Suprema de Justicia sostuvo que
no era una atribución conferida por la Constitución realizar un control de
idoneidad sustancial de los legisladores electos, que solamente el Pueblo como
fuente originaria de la soberanía a través del voto podía ejercer dicho control
y que los graves hechos imputados solamente podían ser sometidos a un proceso
judicial que eventualmente culminara con una sentencia de condena. En tanto, la
minoría[4]
expresó que las Cámaras titularizaban la facultad de hacer un control de
idoneidad moral basado en el art. 16 de la Constitución argentina vinculado con
las concepciones éticas receptadas por los arts. 29, 36 y 75 inciso 22 de la
Constitución argentina; en dicho supuesto, la falta de idoneidad moral se basó el
evidente rol protagónico de los inhibidos en un régimen responsable de graves violaciones
a los derechos humanos. En el caso "Patti",
el dictamen por minoría del Partido Propuesta Republicana (PRO) firmado por Jorge
Vanossi y Pablo Tonelli al aceptar la incorporación de Patti a la Cámara de Diputados
sostuvo lo siguiente: "En síntesis,
y considerando que esta cámara no puede arrogarse el poder constituyente
modificando los requisitos impuestos por el artículo 48 de la Constitución
Nacional, corresponde que la Cámara de Diputados de la Nación proceda a la
inmediata incorporación a ella, en salvaguarda del derecho que le asiste, al
diputado electo Luis A. Patti, en mérito de la constancia fehaciente que brinda
la certificación expedida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación, el 9 de diciembre de 2005, de la cual resulta que el ciudadano y
diputado nacional electo Luis A. Patti no registra antecedentes condenatorios
penales; no resultando aplicable al caso la norma del artículo 36 de la
Constitución Nacional, ajena a la cuestión debatida en esta oportunidad, ya que
el mencionado ciudadano no ha incurrido en los actos allí previstos como
conductas atentatorias del orden institucional y el sistema democrático, o de
usurpación de funciones previstas para las autoridades de la Constitución”.
La
segunda se explicita una vez que el legislador asumió el cargo y consiste en
"corregir" al legislador
por "desorden de conducta en el
ejercicio de sus funciones" (art. 66) mediante sanciones disciplinarias
no expulsivas del cuerpo tales como apercibimientos, llamamiento al orden, privación
del uso de la palabra, multa, etc.
La
tercera se traduce en la remoción del cuerpo legislativo con motivo de la aparición
de situaciones que traigan aparejada una "inhabilidad física o moral sobreviniente a incorporación" a la Cámara (art. 66).
La norma constitucional es lo suficientemente contundente respecto de la imposibilidad
remover a un legislador por hechos acecidos antes de la asunción del cargo, sin
que esto implique, que los mismos no puedan ser materia de investigación penal.
La
cuarta se relaciona con la exclusión por inconducta del seno del cuerpo legislativo
(art. 66) con una expresión de causa que debe ser razonable y proporcional.
En
todos los supuestos se necesita una mayoría de dos tercios de los miembros presentes
y se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. La remoción y la
exclusión tienen un carácter definitivo, a diferencia de lo que sucede con la corrección.
La
facultad de excluir es la que genera mayores interrogantes ¿Es posible excluir a
un legislador por actos anteriores a la asunción en el cargo? Conforme a lo argumentado
por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Bussi" y "Patti", no es viable.[5] Si
adoptamos la postura de la minoría, la falta de idoneidad sustancial invocada como
fundamento de la exclusión debe estar vinculada en torno a un rol protagónico acreditado
respecto de graves violaciones a los derechos humanos. Las opciones planteadas enfrentan
dos concepciones de democracia: una formalista o procedimental afincada en la soberanía
popular, la otra sustancialista con la quilla puesta en la ética republicana emergente
de los arts. 16 29, 36 y 75 inciso 22.[6]
[5] Rosatti, Horacio, Tratado de derecho
constitucional, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011,
p. 264.
[6] Gil Domínguez,
Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2009, p. 161 y ss.
martes, 18 de julio de 2017
El caso "Ciudad Futura": discurso jurídico y misoginia
La
mayoría de la Cámara Nacional Electoral (integrada por Dalla Vía quién redactó
el voto y por Irurzun quién adhirió) confirmó la sentencia del juez federal con
competencia electoral de Santa Fe mediante la cual se invalidó la lista
presentada por el Partido "Ciudad
Futura" por encontrarse integrada en su totalidad por precandidatas de
sexo femenino y le impuso la obligación de presentar una nueva nómina de
precandidatos compuesta por varones y mujeres.
El
principal argumento expuesto fue establecer que según el art. 37 de la
Constitución argentina como los hombres tienen el mismo derecho que las mujeres
a gozar de las mismas oportunidades en la postulación de los cargos electivos y
partidarios e igual sentido expresarían la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer,
habilitar una lista completa de precandidatas mujeres vulneraría el derecho de
los hombres por cuanto los colocaría en una situación que conculcaría el
principio de igualdad real de oportunidades. Es en dicho "contexto"
donde debe interpretarse el alcance de las acciones positivas que la
Constitución argentina ordena promover respecto de los derechos de las mujeres
en el art. 75.23.
El
principio de igualdad recogido por la Constitución de 1853 en el art. 16 disfrazaba
un "falso universalismo" que permitía mantener la existencia de
desigualdades ocultas ¿Quiénes eran iguales ante la ley? Los hombres blancos
propietarios. En una primera etapa, los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos consignaron fórmulas generales de no discriminación con motivo
o razón del sexo, pero como tampoco fue suficiente, la comunidad internacional
formuló una Convención específica con el objeto de eliminar toda forma de discriminación
contra la mujer.
Las
mujeres han sido un grupo históricamente y culturalmente desaventajado respecto
de los derechos, posibilidades y concreciones que han tenido los hombres ¿Cómo
se intentó superar esta situación de desigualdad estructural? Mediante la
promoción de acciones positivas que establecieran cuotas o cupos que
garantizaran un piso mínimo y posibilitaran la construcción de un nuevo orden
social y simbólico igualitario. En este esquema la igualdad real se proyecta en
el acceso del grupo desaventajado a la situación del grupo aventajado.
Los
Convencionales Constituyentes de 1994 cuando establecieron en el art. 37 el
mandato de la "igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres" lo hicieron tomando como grupo desaventajado a las mujeres y como
grupo aventajado a los hombres. En otras palabras, en el campo de los cargos electivos y partidarios, las
mujeres debían alcanzar una situación de igualdad real respecto de los hombres
mediante el desarrollo de acciones positivas que, tal como lo expresa la
cláusula transitoria segunda de la Constitución, adoptaban como piso las normas
vigentes al momento de la reforma constitucional y durarían lo que la ley
determinase.
El
voto de la mayoría interpreta todo al revés mediante la creación de una acción
positiva a favor de los hombres en detrimento de las mujeres, como si estas
últimas fueran las aventajadas y no siguieran sufriendo los efectos de la
postergación social y cultural que las acompañó durante años y que en el
presente sigue siendo motivo de desigualdades en el campo de la facticidad. La sentencia
presupone que la desigualdad estructural de las mujeres ya fue superada y que éstas
se encuentran en una situación de ventaja social y cultural que habilitaría un necesario
reforzamiento de la posición de los hombres en el campo de lo electivo y partidario.
Con
el razonamiento utilizado por Dalla Vía en Sudáfrica se impugnaría una lista completa
de hombres de color porque no contempla a un hombre blanco, una Federación LGTB
no podría constituirse como persona jurídica si una de sus asociaciones no representa
a los heterosexuales o una empresa con la totalidad de personas discapacitadas estaría
obligada a incorporar a personas que no tengan necesidades especiales.
La
conversión de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer en la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra del Hombre es también otro de los argumentos
absurdos utilizados. Desde el preámbulo pasando por todo el articulado, el Instrumento
Internacional establece como principal objeto eliminar cualquier forma de discriminación
que sufren las mujeres en pos de alcanzar la igualdad de condiciones con los hombres
sobre la base verificada que la mujer ha sido históricamente desfavorecida respecto
del desarrollo alcanzado por los hombres. Un claro ejemplo se observa en las
medidas que los Estados deben adoptar para eliminar la discriminación contra la
mujer y establecer condiciones de igualdad respecto de los hombres en lo atinente
a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los
nacimientos (art. 16.1.e): históricamente los dispositivos legales, sociales y
culturales creados por los hombres dispusieron del cuerpo y el goce de las
mujeres, con lo cual la igualdad predicada se orienta a la desarticulación de
estas estructuras con el objeto de establecer una situación de ejercicio de
derechos realmente equiparable.
El discurso jurídico formalista
articulado en la sentencia encubre la construcción de un orden simbólico basado
en una visión machista y misógina que no soporta que las mujeres pretendan ejercer
sus derechos políticos prescindiendo del deseo de los hombres por más que las históricas
desventajas estructurales que las discriminaron lejos estén de haberse superado.
sábado, 8 de julio de 2017
jueves, 29 de junio de 2017
Proyecto de ley de libertad religiosa (reflexiones constitucionales y convencionales)
El
Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de la iniciativa legislativa prevista por el art. 77 de la Constitución argentina, elevó al Congreso de la Nación un
proyecto de ley de libertad religiosa que abarca tres temáticas diferenciadas. La
primera se vincula con las relaciones posibles entre el fenómeno religioso y el
Estado. La segunda se refiere a la regulación de la objeción de conciencia. La
tercera tiene por objeto establecer un marco ordenador de las entidades
religiosas mediante la creación de un registro estatal -el Registro Nacional de
Entidades Religiosas (RENAER)- y de un régimen específico de derechos y
obligaciones generado a partir de la mencionada registración.
En
general, el proyecto establece que toda persona humana goza del derecho a la
libertad religiosa y de conciencia garantizado por la Constitución argentina y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 1). Respecto de este artículo
es necesario reflexionar sobre dos cuestiones. La Constitución y los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos no garantizan derechos sino que estructuran
derechos, en tanto que las leyes, los actos administrativos y las sentencias
son los que garantizan derechos de forma primaria y secundaria. El objeto del
proyecto de ley omite que conforme surge del derecho vivo o interpretado de los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, la libertad de religión y de conciencia
protege por igual las creencias teístas, no teístas y
ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia (Comité
de Derechos Humanos en la Observación General 22 (OG/22), punto 2); por lo
tanto, la regulación que se propone no puede contener normas que traten de forma
desigual a los creyentes y a los no creyentes. En el campo específico de los
contenidos de la libertad religiosa y de conciencia, el proyecto de ley establece
que las personas humanas gozan del derecho de "impartir y elegir para sí,
o para los menores, incapaces o personas con capacidad cuya representación
legal ejerzan, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo a sus propias
creencias o convicciones, e impedir que reciban enseñanzas o participen en
prácticas contrarias a ellas" (art. 2.l); con lo cual, regresivamente desconoce
que los niños, niñas y adolescentes (no los menores tal como los denomina el proyecto de ley) y las personas con
discapacidad son sujetos de derecho, y que en base al desarrollo de sus
capacidades progresivas o conforme a los ajustes razonables que se realicen, pueden
ejercer el derecho a la libertad religiosa y de conciencia tal como lo
establece la Convención sobre los derechos del niño y la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad. También respecto de las facultades o
posiciones emergentes del derecho a la
libertad religiosa y de conciencia que la ley regula (art.2) se especifica
que "la enumeración precedente no es taxativa", por ende, cualquier
otra potestad, aunque no esté prevista en el proyecto de ley, tiene rango legal de forma
abstracta y general por el sólo hecho que una persona así lo defina. Por
último, en relación al derecho a la no discriminación (art. 5) construye un
oxímoron injustificable: ninguna persona puede ser discriminada por motivo o
razón de sus creencias religiosas, pero las entidades y las instituciones religiosas, pueden imponer a
sus miembros, voluntarios o empleados
que ajusten su conducta a la doctrina institucional exigida bajo
apercibimiento de hacer un "uso razonable" del derecho de admisión y de exclusión.
La reforma constitucional de 1994 produjo un cambio
sustancial en la relación constitucional-convencional existente entre la
religión y el Estado argentino que derivó en la configuración de un modelo secular con tendencia a la laicidad o
modelo aconfesional[1], el cual se viabiliza mediante el principio de neutralidad en sentido estricto que se vincula con la
actitud de equidistancia e imparcialidad que el Estado está obligado a sostener
frente a los exponentes individualizados del fenómeno religioso.[2] El proyecto de ley en el art. 8 establece un deber de
adecuación razonable del Estado y de los particulares (incluyendo expresamente
a las instituciones educativas públicas y privadas respecto de sus alumnos) de
adaptarse a las prácticas religiosas de los trabajadores (obviando
de forma desigual a los no creyentes) que deriva en la transformación del
paradigma constitucional-convencional vigente en un modelo de Estado pluri o multi
confesional donde la religión se une moral y materialmente con el desarrollo de
las relaciones horizontales (entre particulares) y verticales (entre las
personas y el Estado) que cotidianamente se dinamizan en la sociedad argentina.
Esto implica que la religión y no la neutralidad, pasa a ser el eje estructural
del Estado argentino mediante la imposición de una obligación de hacer o un
deber legal imperativo.
La
objeción de conciencia forma parte del contenido iusfundamental del derecho a
la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y
realización de la biografía de una persona. En principio, opera cuando es
inofensiva, esto es, mientras no vulnere de forma directa e inmediata los
derechos de terceras personas[3] o bien existan alternativas plausibles
que posibiliten cumplir con determinadas obligaciones sin desconocer las
razones morales y religiosas invocadas.[4] Esto implica que sólo las personas
humanas pueden ser titulares de este derecho, puesto que es patrimonio de cada una de ellas poder determinar si existe o no una situación de conflicto entre un
mandato jurídico y el dictado de la conciencia. La objeción de conciencia debe
ser específica puesto que puede
abarcar ciertas prestaciones pero excluir actividades paralelas o accesorias (lo
cual excluye invocaciones de excepción general), expresar
creencias o ideas de modo excepcionalmente fuerte (lo cual excluye el fraude de conciencia que se observa, por
ejemplo, cuando la misma persona realiza en privado conductas que se niega a efectuar
en el ámbito público como empleado o funcionario) y estar destinada a la garantizar la creencia o moral individual
sin que esto habilite a conductas interdictorias de la biografía de otras
personas.[5]
Cuando la objeción de conciencia es opuesta por un funcionario público en
aplicación de la ley es necesario distinguir entre dos supuestos. El primero
delimitado por normas que traducen una respuesta a colisiones de derechos en
donde un derecho, conforme a la ponderación efectuada, adquiere el carácter de
prevalecido. Un claro ejemplo de esto se observa ante casos trágicos como lo es
la habilitación legal o jurisprudencial del aborto voluntario, ante lo cual, un
funcionario público puede invocar la objeción de conciencia en la medida en
que: a) lo haga con la debida antelación al cumplimiento de la obligación
legal; b) no sea el único funcionario disponible ante situaciones temporalmente
no disponibles y c) ejerza la objeción de forma simétrica en la órbita pública
y la esfera privada. El segundo conformado por normas que implican el
desarrollo progresivo y pro persona de
la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina. En estos
supuestos no observo un andamiaje constitucional-convencional justificador de
la objeción de conciencia de un funcionario público respecto del cumplimiento
de sus funciones en el marco de la aplicación de la ley. Sería muy difícil
argumentar que un policía no quiere proteger a una víctima del delito por ser
un hombre o mujer de color, o que un bombero no desea apagar el incendio de la
casa de una persona debido a que profesa una religión distinta a la suya, o que
un maestro o maestra se niega a enseñar la primera presidencia de Julio A. Roca
porque conculca su fe católica, o que un funcionario estatal de la seguridad
social no intenta resolver un trámite administrativo de un jubilado debido a
expresa una ideología política contraria a la suya, etc. [6]. El
proyecto de ley, en primer lugar, regula
el derecho a la objeción de conciencia de las personas humanas pero no
distingue entre ámbito público y privado ni tampoco prohíbe el fraude de
conciencia (art. 8.I); y en segundo lugar, se ocupa de la objeción de
conciencia institucional o de ideario titularizada por ciertas personas
jurídicas (art. 8.II) que es una figura que genera ciertas controversias. En
primer lugar, desde la óptica del derecho convencional, los titulares de los
derechos humanos son las personas físicas con las excepciones establecidas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 22/16 (OC
22/16), entre las que no se encuentran las entidades religiosas ni las personas
jurídicas respecto de principios éticos o religiosos. En segundo lugar, de
aceptarse su incorporación, no puede configurarse como un derecho fundamental o
un derecho humano sino como una garantía institucional con rango legal determinada
por la especialidad de la materia a la cual se aplica tal como acontece con el
art. 9 de la ley 25673 mediante la cual se creó el
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable[7]
(y el art. 10 del decreto reglamentario 1282/2003[8])
y el art. 5[9] de la ley 26.150 mediante
la cual se creó el Programa Nacional de Educación Sexual Integral. Por último,
la objeción de conciencia institucional o de ideario debe estar circunscripta a
prestaciones o conductas activas pero no nunca puede subsumir la información o
el conocimiento en ámbitos tales como la educación y la salud.[10]
[1] Estado aconfesional y laicidad, Cuadernos de derecho judicial I-2008,
AAVV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009.
[2] Vázquez Alonso, Víctor J., Laicidad y constitución, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012,
p. 592.
[3] Bidart Campos, Germán J.,
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2001, p. 54
[4] CSJN Fallos 312:496.
[5] Capodifierro Cubero, Daniel, La objeción de conciencia a la
interrupción del embarazo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2015, p. 73 y ss.
[6]
Gil Domínguez, Andrés, "Matrimonio igualitario y objeción de
conciencia", La Ley 2010-D-1330.
[7]
Artículo 9: "Las instituciones educativas
públicas de gestión privada confesionales o no, darán cumplimiento a la
presente norma en el marco de sus convicciones". Artículo 10: "Las
instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por
terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones,
exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso b), de
la presente ley." El art. 6 inciso b) establece: "A demanda de los
beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los
métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no
abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los
destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información
brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos
aprobados por la ANMAT".
[8]
Artículo 10: "Se respetará el derecho de
los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable previa
fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio
profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en
la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud
privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa,
pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando por
razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de
sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artículo 6,
inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la
presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de
conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando
corresponda".
[9]
Artículo 5°: "Las jurisdicciones nacional,
provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipal garantizarán la
realización obligatoria, a lo largo del ciclo lectivo, de acciones educativas
sistemáticas en los establecimientos escolares, para el cumplimiento del
Programa Nacional de Educación Sexual Integral. Cada comunidad educativa
incluirá en el proceso de elaboración de su proyecto institucional, la
adaptación de las propuestas a su realidad sociocultural, en el marco del
respeto a su ideario institucional y a las convicciones de sus miembros".
[10] Gil Domínguez, Andrés, Ley nacional de salud sexual y procreación
responsable, AD-HOC, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2003, p. 82.
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