El 28 de julio de 2011 fue publicada por la editorial Ediar mi tesis de posdoctorado (UBA) "Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad" en edición impresa y en e-book. En el final de la Introducción planteo la orientación de la obra en los siguientes términos: "7._ El objeto del presente trabajo consiste en indagar -desde el enriquecedor punto de encuentro que emerge del discurso constitucional y el psicoanálisis-, si el Estado constitucional de derecho representa un paradigma mediante el cual es posible desarrollar un discurso jurídico que garantice la diversidad biográfica respecto de la sexualidad, y a la vez, ofrezca un valladar a los intentos agazapados del pensamiento único como un Otro que todo lo puede y todo lo sabe".
sábado, 30 de julio de 2011
miércoles, 20 de julio de 2011
Los Noble Herrera, las Abuelas de Plaza de Mayo y la Verdad
Desde que se instaló el debate sobre la extracción compulsiva de sangre, a efectos de obtener muestras de ADN respecto de las eventuales víctimas de sustracción, apropiación y sustitución de identidad por parte de la dictadura militar, sostuve –en una solitaria y minoritaria posición doctrinaria- que la verdad histórica debía prevalecer no sólo por razones jurídicas, sino también, por los trazos configuradores de la tragedia edípica en la constitución subjetiva de occidente.[1] Fueron tiempos donde varios de los actuales voceros del gobierno, en general, mantuvieron un espeso silencio sobre el tema.
Años más tarde, con acierto la mayoría de
La búsqueda de la verdad no sólo es una obligación internacional asumida por el Estado argentino y receptada por la Constitución argentina en le art. 75 inciso 22, sino que es uno de los presupuestos fundantes de una democracia constitucional tanto en su faz procedimental como sustancial
La digna y ejemplar lucha de la Abuelas por la verdad está signada por los límites de
El caso Noble Herrera se enmarca en una situación de determinación de
Ni las Abuelas tienen que pedir disculpas a nadie, ni los hermanos Noble Herrera tienen que probar que no son hijos de desaparecidos o porqué recién ahora se hicieron las pruebas, por cuanto ambos ejercieron sus derechos fundamentales, universales e inalienables ante una situación límite dirimida en el campo de la tragedia argentina.
Cuando se busca la verdad hay que estar preparados para la realidad que de esta emerge. Presuponer la preexistencia de una manifestación de ella conduce a una ceguera axiológica que necesariamente deviene en posturas que se asimilan a los dogmas de fe. Intentar develar la verdad es estar dispuesto frente al Otro y no forcluido ante el Otro.
Una de las dimensiones en donde discurre el derecho es
Quizás sea necesaria una mayor prudencia para dejar de hablar de bandos, de burlarnos de los sentimientos y elecciones de los hermanos Noble Herrera, de descalificar a los abogados que fueron valientes jueces cuando había que serlo para declarar la inconstitucionalidad y la nulidad de la obediencia debida y el punto final. Yo necesito que las Abuelas sean de todos porque las quiero, las admiro, son mi ejemplo de vida y no que respondan a un gobierno que hace de la utilización maniquea de los sentimientos una táctica utilitaria que las puede desimbolizar para siempre.
[1] Ver Gil Domíngues, Andrés, El caso ‘Evelyn Vázquez Ferrá’: un supuesto de colisión de derechos fundamentales resuelto por
jueves, 7 de julio de 2011
El Decreto 936, la moralidad de la prostitución y los fines del Estado
Mediante el Decreto 936/2011 (BO Nº 32.185, 6 de julio de 2011) se prohibió en todo el territorio nacional los avisos que promueven la oferta sexual expresa o implícita con el objeto de prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación de la mujer.
El amigo
Dos son los puntos de partida a tener en cuenta para realizar un análisis constitucional realista.
El ejercicio de la prostitución y el disfrute de los servicios que esta ofrece por parte de personas adultas, forma parte de los contenidos constitucionales emergentes del derecho a la intimidad y a la libertad de expresión. Es tan moralmente relevante y valioso un plan de vida basado en la oferta y goce de la prostitución, como la biografía que considera a dicha conducta como algo moralmente reprochable.
La limitación de la libertad de expresión con el objeto de prevenir el delito de trata de personas es un medio proporcional por cuanto el fin que se persigue es constitucionalmente justificable.
¿Cómo hacer para conjugar ambos planos mediante la máxima idoneidad del medio elegido? Si un medio de comunicación puede demostrar mediante la aplicación de un protocolo formal que quién solicitó la publicación del aviso es un hombre o mujer adulto que presta su consentimiento informado (y a esto se pueden agregar requisitos tales como fotocopia del DNI, domicilio verificable, teléfono de contacto, número de CUIT, filmación de la contratación, etc.) esto posibilita una ponderación razonada de los derechos en juego y los fines legítimos del Estado. Este quizás es el campo donde se inscribe el procedimiento administrativo previsto por el art. 4º del Decreto 936, en la medida que posibilita que el medio gráfico (y también eventualmente la persona perjudicada) ejerciendo el derecho de defensa, pueda justificar que cumple con los objetivos propuestos por la normativa en cuestión.
En cambio, si el objetivo del Decreto 936 es prohibir toda clase de publicación más allá de los planes de vida de las personas, esto nos sitúa en un modelo de Estado perfeccionista que está imponiendo solapadamente un criterio de moralidad único respecto de la prostitución. En este punto, es recomendable recordar las ideas de H. L. A. Hart sobre la imposición legal de una moralidad paternalista y sus efectos sobre la constitución subjetiva de las personas (ver Derecho, libertad y moralidad, Dykinson, Madrid, 2006).
Más allá de la discusión formal sobre si es posible establecer un régimen administrativo sancionador mediante un decreto reglamentario desconociendo la reserva de ley, lo cierto es que, como bien opina Rondina, en torno a la prostitución la discusión central que debe plantearse es como dotamos a las/os que ejercen dicha actividad de una protección de sus derechos individuales y sociales en condiciones igualitarias con los demás trabajadores.
Prohibir toda clase de avisos de esta naturaleza sin distinciones proporcionales, obliga a las/os trabajadoras/es cuentapropistas de la oferta sexual a depender exclusivamente de ciertos “gerenciadoras/es” de la actividad, lo cual deriva inevitablemente en otras formas de explotación tan deleznables como la trata de personas.
Hay veces que la "calle" y el "derecho" se deben dar la mano para arribar a soluciones racionales respecto de temas controversiales.
jueves, 16 de junio de 2011
Afectado, derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos y acción colectiva
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 16/06/2011, 1
La reforma constitucional de 1994 y la interpretación constitucional realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Halabi" (LA LEY, 2009-B, 259), establecieron que la dimensión sustancial de la validez del Estado constitucional de derecho argentino está integrada por derechos subjetivos, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos de naturaleza indivisible y derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos de naturaleza divisible.
Ante la falta de una ley que regule las acciones colectivas que tutelan efectivamente a los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, la Corte Suprema de Justicia en el referido caso resolvió superar la laguna existente estableciendo requisitos generales y particulares de procedencia para esta clase de acción judicial.
Entre los requisitos particulares incluyó "la idoneidad de quien pretenda asumir la representación del grupo o colectivo afectado" con la promoción de una acción colectiva en defensa del bien colectivo divisible, partiendo de la base de que es aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que estén habilitados un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución argentina.
Existe una diferencia sustancial entre titularidad de un derecho (subjetivo o colectivo) y legitimación procesal. La primera pertenece a la estructura constitutiva del derecho. La segunda tiene una consonancia instrumental. El titular de un derecho fundamental o un derecho humano puede accionar judicialmente por derecho propio o mediante el mecanismo de la representación. Un legitimado procesal puede no ser titular del derecho que se debate en el juicio. Que el titular de un derecho ejerza a la vez la legitimación procesal es la máxima expresión de sintonía entre faz estructural y dimensión instrumental que puede ofrecer el Estado constitucional de derecho en términos iusconstitucionales.
El artículo 43 de la Constitución argentina le otorga legitimación procesal para promover acciones colectivas que tutelen derechos de incidencia colectiva individuales homogéneo a cualquier titular del grupo o colectivo conculcado (el afectado), a un representante orgánico público de los titulares del derecho colectivo (el Defensor del Pueblo) y a un representante orgánico privado de los titulares del derecho colectivo (las asociaciones que tengan por objeto la defensa de bienes colectivos).
La idoneidad del Defensor del Pueblo y de las asociaciones para representar el grupo o colectivo se presume ficcionalmente iuris et de iure. A pesar que no hay ningún titular del derecho colectivo que actúe de forma directa, el carácter de órgano constitucional del primero y la autorización otorgada por el Estado a las segundas acreditan una idoneidad meramente formal que basta para justificar la legitimación procesal colectiva.
¿Qué sucede con la idoneidad requerida a los titulares afectados a efectos de reconocerles legitimación procesal para promover acciones colectivas? ¿cuáles son los requisitos que éstos deben cumplir para acreditar la idoneidad requerida?
Si a los representantes no titulares del derecho solamente se les requiere una idoneidad formal, no sería razonable que a los titulares del derecho colectivo se les exigiese una idoneidad sustancial para promover la misma clase de acciones colectivas. Con lo cual, la comprobación fehaciente de la pertenencia al grupo o colectivo (en términos de titularidad compartida) y la denuncia de un daño concreto sería suficiente para acreditar la idoneidad formal requerida. De lo contrario: ¿cuál sería el fundamento constitucional y convencional que permitiría justificar una situación jurídica de minusvalía de los titulares del derecho colectivo respecto de los representantes del grupo en términos de tutela judicial efectiva?
Supongamos que existe un argumento constitucional plausible que permita sostener la distinción apuntada de manera razonable y proporcional. ¿Qué clase de idoneidad sustancial podría requerirse al titular que como legitimado procesal afectado promueve el proceso judicial colectivo? Parecería que la misma que se le exige a un titular de un derecho fundamental subjetivo cuando promueve una demanda ordinaria o constitucional, esto es, que los términos de la demanda cumplan con los requisitos procesales exigidos por los códigos de rito. En lo que se refiere a las acciones colectivas, éstos serían los presupuestos generales y particulares establecidos por el Alto Tribunal en el caso "Halabi". Por lo tanto si un juez no realiza un rechazo liminar de la demanda, la idoneidad del promotor como representante del grupo queda debidamente acreditada.
Ahora bien, en tren de suposiciones, supongamos que la mencionada idoneidad sustancial tampoco alcanza para justificar la legitimación procesal del titular afectado. Quedaría como próximo sendero argumental expresar que la idoneidad depende de las características personales del promotor de la acción dadas por el curriculum vitae que éste pueda invocar. De forma tal que si presenta antecedentes importantes, estaría legitimado procesalmente, de lo contrario, estaría inhibido para estar en juicio en representación del grupo debido a su falta de idoneidad. Esta postura es constitucionalmente inadmisible, por cuanto estaría justificando un privilegio procesal basado exclusivamente en atributos personales que permitiría desdoblar a los titulares del grupo en idóneos y no idóneos con un criterio estigmatizador donde primaría una concepción de los derechos como "la ley del más fuerte" en lugar de la "ley del más débil".
Alcanzado este punto parece razonable inferir que, en el Estado constitucional de derecho argentino, la máxima exigencia de idoneidad requerida a un titular de un derecho de incidencia colectiva individual homogéneo para representar procesalmente al grupo afectado por un acto u omisión (público o privado) lesiva está delimitada por la acreditación de ser un titular de un derecho subjetivo perteneciente de forma homogénea al colectivo y con el cumplimiento de los recaudos procesales exigidos por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Halabi", a saber: a) existencia de una plataforma fáctica y normativa común que lesione a una pluralidad de derechos subjetivos idénticos; b) pretensión delimitada por la afectación común del bien colectivo (y no por las afectaciones individuales); c) justificación de la inviabilidad de promover múltiples procesos individuales conforme surge de los condicionamientos del caso concreto (salvo que se trate de materias tales como el ambiente, el consumo, la salud o grupos tradicionalmente postergados o débilmente protegidos, en cuyo caso la existencia de un fuerte interés estatal para su protección entendido como el de la sociedad en su conjunto hace que las acciones colectivas procedan de manera prioritaria); d) el carácter erga omnes de la cosa juzgada constitucional; e) precisa identificación del grupo colectivo afectado y f) planteo que involucre cuestiones fácticas y normativas que sean comúnmente homogéneas e imputables a todo el grupo o colectivo. Lo expuesto se refuerza si de la proyección integral de la cosa juzgada constitucional de las acciones colectivas emerge, como ineludible consecuencia, que el efecto erga omnes se limita a los supuestos de sentencias favorables, puesto que de lo contrario las sentencias sólo tienen efectos inter partes.
En ocasiones las reformas constitucionales y los casos constitucionales promueven revoluciones normativas en clave de derechos fundamentales y derechos humanos. También contingentemente, a partir de dicho momento, comienzan a operar consciente e inconscientemente las contrarrevoluciones burocráticas que se resisten al cambio porque no saben, no pueden, no quieren. Ante esto siempre se abre un espectro que muestra dos caminos posibles: la profundización del estándar que deviene en la consolidación del sistema de derechos o la contrainsurgencia doctrinaria y judicial que con formalismos alambicados intenta desconocer la voluntad constituyente y el precedente fundante.
Tanto en la idoneidad del afectado como en los demás requisitos exigidos, el desafío es no permitir que se ultime a "Halabi". Es que la profundización de posturas formalistas en este punto implicaría que, nunca y bajo cualquier circunstancia, un titular de un derecho de incidencia colectiva individual homogéneo estaría legitimado procesalmente para promover una acción colectiva en representación del grupo que integra junto con los demás titulares.
Sin interpretaciones pro homine y garantías efectivas que tutelen a los derechos, la fuerza normativa de la Constitución y la construcción de la práctica constitucional, son una mera ilusión pasajera y no el eje central del Estado constitucional de derecho argentino.
viernes, 27 de mayo de 2011
6, 7, 8 ……KO
La presencia de Beatriz Sarlo en el programa 6, 7, 8 que se emite por la televisión pública desnudó la frágil construcción de sentidos de un discurso oficial propiciado sobre la base de un monismo estructural lamentable.
La sola presencia de Sarlo demostró que en dicho programa, la aparición de una voz disonante -lo cual debería ser algo común en un canal estatal al cual financiamos entre todos- es una suerte de rareza exótica. Si uno observa que uno de los objetivos que propicia la ley de servicios de comunicación audiovisual es la “pluralidad de puntos de vista y debate pleno de las ideas” en los medios de comunicación (art. 3 inciso i) muy lejos está canal 7 mediante su programa fetiche de cumplir con dicho requerimiento fundante.
Otro aspecto destacable que se observó en la emisión fue el temor expuesto por un panel acostumbrado a una suerte de retroalimentación vanidosa de un discurso monocorde ante una voz que a priori se reconoce como sólida y seria. Fueron siete contra una, con dos invitados especialmente preparados para
Después de Sarlo, 6, 7, 8 no será el mismo. En la medida que siga con el mismo formato de exultante autorreferencia argumental sin voces disonantes, la figura de Sarlo como única presencia crítica, los privará de una mínima racionalidad argumental. Siempre sobrevolará el fantasma de que pasaría si alguien estuviera presente para debatir. Por eso después del programa, esta forma de construir sentidos discursivos desde la televisión que pagamos todos está simbólicamente KO.
Quizás a partir de ahora tengamos de vez en cuando algún invitado irreverente, un panel multiplicado por el temor al disenso y un poco de pluralismo en un órgano estatal.
sábado, 14 de mayo de 2011
Aborto no punible-Comite DH- Condena al Estado Argentino
Naciones Unidas
CCPR/C/101/D/1608/2007
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Distr. Reservada*
28 de abril de 2011
Original: español
Comité de Derechos Humanos 101° período de sesiones 14 de marzo a 1 de abril de 2011
Dictamen
Comunicación No 1608/2007
Presentada por: V. D. A. (representada por las organizaciones INSGENAR, CLADEM y ACDD)
Presunta víctima: L.M.R.
Estado Parte: Argentina
Fecha de la comunicación: 25 de mayo de 2007 (fecha de presentación inicial)
Referencias: Decisión del Relator Especial con arreglo al artículo 97 del reglamento, transmitida al Estado Parte el 5 de octubre de 2007 (no se publicó como documento)
Fecha de aprobación
del dictamen: 29 de marzo de 2011
* Se divulga por decisión del Comité de Derechos Humanos
CCPR/C/101/D/1608/2007
Asunto: Negativa de las autoridades médicas y judiciales a autorizar un aborto.
Cuestiones de procedimiento: Falta de fundamentación.
Cuestión de fondo: Derecho a la vida; derecho a la no discriminación; derecho a no ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; respeto a la vida privada; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
Artículos del Pacto: 2; 3; 7; 17; y 18.
Artículos del Protocolo Facultativo: 2.
El 29 de marzo de 2011, el Comité de Derechos Humanos aprobó el texto adjunto como dictamen del Comité emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo respecto de la comunicación Nº 1608/2007.
2
CCPR/C/101/D/1608/2007
Anexo
Dictamen del Comité de Derechos Humanos a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - 101º período de sesiones -
respecto de la
Comunicación Nº 1608/2007**
Presentada por: V. D. A. (representada por las organizaciones INSGENAR, CLADEM y ACDD)
Presunta víctima: L.M.R.
Estado Parte: Argentina
Fecha de la comunicación: 25 de mayo de 2007 (fecha de presentación inicial) El Comité de Derechos Humanos, creado en virtud del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Reunido el 29 de marzo de 2011, Habiendo concluido el examen de la comunicación n° 1608/2007, presentada por V.D.A. con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Habiendo tenido en cuenta toda la información presentada por escrito por la autora de la comunicación y el Estado Parte, Aprueba el siguiente:
Dictamen emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 de Protocolo Facultativo
1. La autora de la comunicación, de fecha 25 de mayo de 2007, es V.D.A., ciudadana argentina, quien presenta la comunicación en nombre de su hija L.M.R., nacida el 4 de mayo de 1987. Alega que su hija fue víctima por parte de Argentina de violaciones a los artículos 2; 3; 6; 7; 17; y 18 del Pacto. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado Parte el 8 de noviembre de 1986. La autora está representada por abogado.
** Participaron en el examen de la presente comunicación los siguientes miembros del Comité: Sr. Lazhari Bouzid, Sra. Christine Chanet, Sr. Cornelis Flinterman, Sr. Yuji Iwasawa, Sra. Helen Keller, Sra. Zonke Zanele Majodina, Sra. Iulia Motoc, Sr. Gerald L. Neuman, Sr. Rafael Rivas Posada, Sir Nigel Rodley, Sr. Krister Thelin y Sra. Margo Waterval.
De conformidad con el artículo 90 del reglamento del Comité, el Sr. Fabian Omar Salvioli no participó en el examen de la presente comunicación.
GE. 3
CCPR/C/101/D/1608/2007
Los hechos expuestos por la autora
2.1 L.M.R. es una joven residente en Guernica, Provincia de Buenos Aires, que padece una discapacidad mental permanente. Vive con su madre, V.D.A, asiste a una escuela especial y tiene un tratamiento neurológico. Se le ha diagnosticado una edad mental entre 8 y 10 años.
2.2 En junio de 2006 la autora llevó a su hija al hospital de Guernica porque afirmaba que se sentía mal. En el hospital se constató que estaba embarazada, ante lo cual la autora solicitó se le practicara una interrupción de embarazo. El hospital se negó a practicar la operación y remitió a la paciente al Hospital San Martín de la ciudad de La Plata, que es un hospital público. También le informaron de que debía hacer la denuncia policial. Dicha denuncia fue interpuesta el 24 de junio de 2006 contra un tío de L.M.R., sospechoso de haberla violado. La autora afirma que el Hospital de Guernica contaba con los medios necesarios para realizar la intervención, sin necesidad de derivación alguna, y que el rechazo obligó a la familia a acudir a la capital de la provincia, situada a 100 km. de distancia, con los gastos y las molestias que ello conllevaba.
2.3 L.M.R. llegó al Hospital de San Martín con un embarazo de aproximadamente 14,5 semanas. El 4 de julio de 2006 fue internada y las autoridades del hospital solicitaron con carácter urgente la reunión del Comité de Bioética para que emitiera su opinión. Dado que era un caso de aborto no punible, encuadrado en el artículo 86, inciso 2 del Código Penal1, se empezaron a realizar los estudios prequirúrgicos para practicar la operación. Dicha disposición otorga a las mujeres con discapacidad mental que hayan sido violadas el derecho a interrumpir su embarazo, sin fijar plazos ni especificar el tipo de procedimiento médico a utilizar. Tampoco exige ningún tipo de autorización judicial, sólo se requiere el diagnóstico de la discapacidad, la autorización del representante legal y que el aborto sea realizado por un médico diplomado.
2.4 El hospital recibió una orden judicial exigiendo la interrupción de todos los procedimientos y se inició un proceso judicial para impedir el aborto. La jueza de menores falló prohibiendo el mismo, por considerar que no era para ella admisible reparar una agresión injusta (el abuso sexual) “con otra agresión injusta contra una nueva víctima inocente como es el bebe”.
2.5 La decisión fue confirmada en apelación por la Cámara Civil, quien instruyó a la jueza para que extremara el control de L.M.R., en compañía de su madre, en cuanto a la evolución del embarazo y supervisara de manera constante y directa tanto el estado de salud de la menor como del niño por nacer por intermedio de la Subsecretaría de la Minoridad.
2.6 La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, quien en sentencia de 31 de julio de 2006, dejó sin efecto la sentencia recurrida y determinó que el aborto podía realizarse2. En consecuencia, comunicó al hospital de San Martín que la intervención médica que iban a realizar era legal y no
1 Esta disposición establece lo siguiente: El aborto practicado por un medico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y 2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En est caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
2 La Corte declaró que: “a) la aplicación del art. 86, inc. 2 del Código Penal no requiere de autorización judicial; b) en vista de que el presente caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico (…) no corresponde expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo sobre la joven (…), en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la medicina en función de sus reglas del arte de curar”.
4
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requería autorización judicial. Esta sentencia se dictó casi un mes y medio después de denunciada la violación y del pedido de interrupción del embarazo.
2.7 Pese a la sentencia, el Hospital San Martín y la familia recibieron múltiples presiones de distintos sectores contrarios a la realización del aborto y el hospital se negó a practicarlo, con el argumento de que el embarazo estaba demasiado avanzado (entre 20 y 22 semanas). Con ayuda de organismos de mujeres se realizó una nueva ecografía en un servicio privado el 10 de agosto, la cual determinó un tiempo de gestación de 20,4 semanas.
2.8 La familia, acompañada de organismos de mujeres, contactó distintos hospitales y centros de salud, dentro y fuera de la provincia, pero ninguno accedió a realizar el aborto. Pese a ello, la familia logró que se practicara de manera clandestina el 26 de agosto de 2006.
2.9 Se encuentra documentado en la prensa que tanto el Rector de la Universidad Católica como el representante de la Corporación de Abogados Católicos, se involucraron en las presiones a la familia y a los médicos, e incluso hicieron públicas las cartas amenazadoras enviadas al hospital, sin que ninguna autoridad interviniera.
La denuncia
3.1 La autora señala que, a pesar de contar con un recurso legal para decidir sobre sus derechos reproductivos, L.M.R. no pudo acceder al aborto legal. Fue discriminada en el acceso a la salud reproductiva, se violó su autonomía reproductiva, su derecho a la privacidad y a la intimidad y a acceder a un aborto seguro dentro del sistema de salud pública. Tanto ella como su familia sufrieron daños morales y psíquicos y vieron afectada su vida cotidiana. El daño psíquico de L.M.R. se manifiesta bajo la forma de trastorno por estrés postraumático, con síntomas predominantemente fóbicos. Si bien es difícil diferenciar los efectos de la violación de aquéllos producidos por la ineficacia del Estado para garantizar su acceso a un aborto seguro, hay suficientes indicios para afirmar que si el aborto hubiera sido realizado en tiempo y forma adecuados se hubieran minimizado las consecuencias dañosas.
3.2 La autora afirma que tanto ella como su hija mayor perdieron sus trabajos debido a que, durante tres meses, fue necesario estar a disposición de los trámites impuestos por el sistema judicial y el de salud y cuidar permanentemente de L.M.R., muy afectada por la situación. A ello hay que sumar el coste material que implicaron dichos trámites.
3.3 La autora afirma que las dificultades para acceder al aborto legal no sólo son padecidas por mujeres con discapacidades que han sido violadas. Existen numerosos casos de mujeres para las que la continuación del embarazo significa un riesgo para su vida y/o su salud. A pesar de constituir esto también una causal de aborto legal admitida en el país, es casi imposible obtener el acceso a servicios de salud que lo hagan efectivo. Existen numerosos precedentes jurisprudenciales en este sentido. Tanto en los casos de aborto no punible como en otros casos de intervenciones médicas ventiladas ante los tribunales, como las solicitudes de anticoncepción quirúrgica, se ha dictaminado que no es necesaria la autorización judicial y que los médicos no deben solicitarla.
3.4 El Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de la violación del artículo 2 del Pacto.
3.5 La autora afirma igualmente que la imposibilidad de obtener la interrupción del embarazo constituyó una violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, conforme al artículo 3 del Pacto. La falta de debida diligencia del Estado para garantizar un derecho legal a un procedimiento sólo requerido por las mujeres, sumado a la arbitrariedad del personal de salud, traen como resultado una práctica discriminatoria que violó los GE. 5
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derechos de L.M.R. Esta vulneración es aun más grave si se tiene en cuenta que se trataba de una persona discapacitada y pobre, por lo que la obligación del Estado de proteger sus derechos y de erradicar los prejuicios culturales o religiosos que comprometían su bienestar era de mayor trascendencia.
3.6 La autora recuerda las Observaciones Finales del Comité en relación con el Estado parte en las que se afirma que las actitudes tradicionales hacia la mujer siguen ejerciendo una influencia negativa en su disfrute de los derechos del Pacto. Dado que el aborto es un problema que sólo afecta a las mujeres y que en el imaginario colectivo está cubierto de todo tipo de prejuicios, fue discriminatoria la actitud de los funcionarios judiciales y del personal de salud del Hospital San Martín, así como la inoperancia de las autoridades para hacer cumplir la ley, negando a L.M.R. su derecho a obtener un aborto legal y seguro. Además, las actitudes y prejuicios sociales y la presión de sectores fundamentalistas impidieron el disfrute de los derechos a la vida, salud, intimidad y a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes, entre otros, en igualdad de condiciones y libre de discriminación, entendiendo que para las mujeres estos derechos tienen en ocasiones un contenido diferente que para los hombres. Además, la inexistencia de protocolos hospitalarios que viabilicen los dos casos de aborto legal que existen en el país hace más difícil a las mujeres que se encuentran en estas circunstancias exigir el respeto a su derecho y deja espacio a los funcionarios para que apliquen la ley de manera arbitraria.
3.7 La autora señala igualmente que los hechos configuran una violación del derecho a la vida de L.M.R. El Estado no adoptó las medidas necesarias ni observó la debida diligencia para que L.M.R. obtuviera una interrupción segura de su embarazo y evitar así que se sometiera a un aborto clandestino e inseguro. Según ha señalado el propio Comité, el respeto del derecho a la vida para las mujeres incluye el deber de los Estados de adoptar medidas para evitar que recurran a abortos clandestinos que pongan en peligro su salud y su vida. Afirma que el aborto clandestino constituye un problema de salud pública que continúa cobrando miles de vidas de mujeres en el país y que constituye la primera causa de muerte materna. Recuerda que cuando el Comité examinó el tercer informe periódico de Argentina, se mostró preocupado por el hecho de que “la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado”3
3.8 La autora señala que la obligación impuesta a su hija de continuar, de manera forzada, con el embarazo constituyó un trato cruel e inhumano y por ende una violación de su derecho a la integridad bajo el artículo 7 del Pacto. La negativa a practicar el aborto obligó a L.M.R. y a su familia a soportar días de tensión y sufrimiento físico y mental, a recurrir al aborto clandestino, poniendo en riesgo su vida y su salud y al asedio de numerosos sectores. La presión para continuar el embarazo y dar el nacido en adopción colocó a la familia ante dilemas muy dolorosos. La autora lo vivía como un trato cruel y degradante. Para ella, la gente se atrevía a hacerle esos ofrecimientos porque era pobre y lo sentía como una profunda humillación.
3.9 La autora señala también que los hechos constituyen una violación del artículo 17 del Pacto. El Estado parte no solo interfirió con una decisión sobre su vida reproductiva amparada legalmente, sino que además intervino de manera arbitraria en la vida privada de L.M.R., tomando por ella una decisión sobre su vida y salud reproductiva.
3 CCPR/CO/70/ARG, de 3 de noviembre de 2000, párrafo 14.
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3.10 También se produjo una violación del artículo 18 del Pacto. Sectores católicos de manera manifiesta, pública y constante realizaron amenazas de diverso tipo, presionaron y acosaron a la familia sin que las autoridades intervinieran para proteger los derechos de L.M.R. El derecho a la libertad religiosa y de convicciones tampoco fue respetado por el Servicio de Ginecología del Hospital San Martín, al efectuar una objeción de conciencia colectiva o institucional. Ello resulta inadmisible tanto en relación al marco regulatorio de los deberes de los funcionarios públicos como en cuanto al resguardo del derecho a la vida y a la salud de la paciente a que están obligados los profesionales de la salud. En virtud del derecho vigente el hospital debió derivar el caso a otro servicio.
3.11 La autora formula los siguientes pedidos al Comité: a) Que establezca la responsabilidad internacional del Estado; b) Que ordene al Estado la reparación integral para L.M.R. y su familia, que incluya la indemnización del daño material y moral así como medidas de garantía de no repetición; c) Que ordene al Estado implementar protocolos hospitalarios que permitan viabilizar el acceso a un aborto legal y de calidad y los mecanismos para hacer efectivo ese derecho; d) Que se revise el marco jurídico nacional respecto del aborto en general, el cual sanciona penalmente a las mujeres que interrumpen un embarazo no deseado o forzado, y que las lleva a someterse a abortos clandestinos que ponen en serio riesgo su vida y salud integral.
Observaciones del Estado Parte sobre la admisibilidad y el fondo
4.1 Mediante nota verbal de 9 de enero de 2008, el Estado parte planteó que la comunicación era inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos. La comunicación pretende promover en sede internacional una petición puramente reparatoria, toda vez que los recursos judiciales promovidos internamente para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo fueron resueltos favorablemente para L.M.R. El trámite judicial que finalizó con el fallo de la Suprema Corte que autorizó la suspensión del embarazo duró 37 días, plazo inobjetable atendiendo a los criterios de razonabilidad pacíficamente aceptados en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. En consecuencia, habiendo resuelto la jurisdicción nacional el caso de manera favorable para la parte requiriente, no tiene sustento el petitorio de adopción de medidas reparatorias de carácter integral solicitado por la autora.
4.2 Sin perjuicio de lo anterior, el Estado parte observa que los eventuales daños y perjuicios que la autora alega deberían ser invocados previamente en la jurisdicción interna. El Código de Procedimientos de materia Civil y Comercial en vigor en la Provincia de Buenos Aires contempla un proceso específico, idóneo y eficaz mediante el cual los alegados padecimientos físicos y psíquicos podrían ser invocados con miras a una eventual indemnización.
4.3 Con fecha 9 de mayo de 2008 el Estado parte reitera que la justicia actuó con la celeridad que requería el caso, ya que en menos de cuatro semanas resolvió el motivo del pleito, habiendo pasado la tramitación por la instancia de origen, la Cámara y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, todo ello en período inhábil por el receso judicial. No obstante, las diversas circunstancias derivadas de los hechos, el estado público que tomó la causa y las valoraciones de los profesionales de la medicina impidieron que en esa instancia se pudiera llevar a cabo el procedimiento abortivo contemplado en la legislación penal. La decisión posterior de la autora de acudir a la realización de la práctica abortiva arriesgada se enmarca en una decisión tomada en su esfera interna, no pudiendo ser considerada como consecuencia directa de la actuación del Estado. Se destaca además que la Asesora de Incapaces nunca fue informada.
4.4 De considerarse la autora con derecho a la obtención de una reparación por los daños y perjuicios, el derecho interno cuenta con las vías a través de las cuales se pueden efectivizar dichos reclamos. En cuanto a la petición de la autora de que Estado adopte
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medidas de garantía de no repetición y sobre la adopción de protocolos hospitalarios que permitan viabilizar el acceso a un aborto legal y de calidad, y los mecanismos para hacer efectivo ese derecho, con fecha 29 de enero de 2007, el Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires, a través de la Resolución n° 304/2007 aprobó el Programa Provincial de Salud para la Prevención de la Violencia Familiar y Sexual y la Asistencia a las Víctimas, el cual contiene un Protocolo de Aborto No Punible. La legislación y la política criminal provincial encuentran su limitación en los tipos penales que se establezcan en el Código Penal Argentino. Por esta razón, la Provincia de Buenos Aires, dentro de sus facultades y a fin de evitar que sucedan casos similares al presente, aprobó dicho Programa.
Comentarios de la autora a las observaciones del Estado parte
5.1 El 14 de junio de 2008 la autora respondió a las observaciones del Estado parte. En relación con la admisibilidad, la autora recordó su solicitud de que el Comité estableciera la responsabilidad internacional del Estado en relación con la violación de los derechos de L.M.R., por considerar que el Estado incumplió sus obligaciones de garantizar y respetar sus derechos a un recurso legal, a la vida, a la igualdad, a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes, a la intimidad, y a la libertad de pensamiento y de conciencia. Este es el objetivo principal de la comunicación, cuya determinación resulta fundamental para el cumplimiento de las demás peticiones. Tanto la reparación integral como el resto de las peticiones son una consecuencia necesaria de la violación de derechos de que fue víctima L.M.R. por el Estado.
5.2 L.M.R. reclamó el acceso al aborto legal y seguro, recorrió todas las instancias judiciales para obtenerlo y la intervención médica requerida no se realizó. En consecuencia, en relación al objeto principal de la comunicación que es la violación a sus derechos por negarle el aborto legal, se agotaron todos los recursos internos. Las acciones reparatorias o indemnizatorias que se derivarían de la violación de esos derechos y que el Estado sugiere deberían haberse iniciado en la Provincia de Buenos Aires no hubieran garantizado su derecho al aborto legal. De hecho, no eran eficaces para que L.M.R. accediera a la práctica médica solicitada.
5.3 L.M.R. obtuvo sentencia favorable en la última y mayor instancia judicial de la Provincia. Sin embargo, esta sentencia no fue ejecutada a causa de la negativa del personal del Hospital público encargado de hacerla efectiva. L.M.R. no tenía posibilidad de recurrir una sentencia favorable que el mismo Estado se negó a cumplir, constituyéndose esto en una violación permanente de sus derechos. Por consiguiente, la autora sostiene que la comunicación es admisible.
5.4 En relación con las observaciones del Estado sobre el fondo, la autora señala que el Estado se ufana de la celeridad del proceso judicial. Sin embargo, el Estado omite decir que el proceso mismo era innecesario y su instauración configura una violación de los derechos de L.M.R. Dicha judicialización no era requerida por el Código Penal y fue desaconsejada por numerosos fallos judiciales previos. El Estado parte no explica si se tomaron medidas en relación a la juez de menores que actuó en primera instancia por incumplimiento de sus deberes de funcionaria pública, delito en el que también incurrieron los empleados y directivos del hospital.
5.5 El Estado parte omite reconocer que no implementó medida alguna para proteger a L.M.R. de la persecución periodística, el acoso institucional y la desprotección hospitalaria que terminó impidiendo la efectiva interrupción del embarazo. El Estado reconoce como causales válidas las “valoraciones de los profesionales de la medicina”. En realidad, estas valoraciones, además de arbitrarias y personales, fueron falaces en varias oportunidades. Se falseó el tiempo de gestación en el informe de una ecografía. Además, se impuso un límite temporal a la realización del aborto que no tiene fundamento legal. En realidad, se trató de un desacato a la ley y de incumplimiento de los deberes de funcionario público de los
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profesionales de salud. Estos configuran hechos delictivos que nunca fueron objeto de investigación administrativa ni judicial.
5.6 La autora accedió al circuito clandestino para efectivizar un aborto que el Estado le negó, por tanto fue una consecuencia directa de la omisión y negligencia estatal. La autora muestra su disconformidad con la observación del Estado de que la asesora de incapaces no fue informada. En efecto, el Estado pretende que se informe a una funcionaria judicial, en medio de la persecución periodística y la presión interrumpida de sectores fundamentalistas, de un proceso clandestino, realizado bajo la presión del paso del tiempo, la falta de recursos y la falta de acceso a una justicia efectiva.
5.7 Respecto a la resolución ministerial que contiene un Protocolo de Aborto No Punible en la Provincia de Buenos Aires, su promulgación fue posterior al caso. Además, si bien es una propuesta positiva, no deja por ello de ser una solución parcial. El Estado Nacional debe garantizar que existan protocolos en todos y cada uno de los Estados Provinciales y jurisdicciones a su cargo, si es que quiere garantizar la no repetición de estas violaciones. Además, estos protocolos deberían estar respaldados por leyes de máximo nivel dentro de la jurisdicción provincial y no, como en este caso, por una resolución ministerial.
Observaciones adicionales del Estado parte
6.1 Con fecha 21 de agosto de 2008 el Estado parte señaló que, de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia podía concluirse que existió una interferencia ilegítima de parte de las instancias inferiores del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, ya que por aplicación del artículo 86 inc. 2 del Código Penal la interrupción del embarazo no requiere autorización judicial. Las consecuencias de esa medida fueron la imposibilidad de realizar el aborto por lo avanzado del embarazo, por lo que asistiría razón a la denunciante en cuanto a la posible violación del artículo 2 del Pacto.
6.2 Ahora bien, la decisión del Hospital de no realizar la interrupción del embarazo estuvo motivada en que, por lo avanzado de la gestación, la práctica a realizarse ya no era considerada, desde el punto de vista médico, un aborto sino un parto inducido. Esta circunstancia no puede merecer reproche, ya que no existiría conculcación de norma alguna. No obstante, puede advertirse la ausencia de reglas que especifiquen y aclaren hasta qué momento puede considerarse que un embarazo se encuentra lo suficientemente avanzado para que su interrupción implique un parto inducido y no un aborto.
6.3 El Estado parte señala igualmente que la ilegítima injerencia del Estado, a través del Poder Judicial, en una cuestión que debía resolverse entre la paciente y su médico podría ser considerado una violación del derecho a la intimidad de aquélla. Además, la circunstancia de haber tenido que transitar un embarazo producto de una violación y someterse a un aborto en el circuito clandestino pudo haber actuado como concausa del daño moral que sufrió la víctima, aunque no configuraría tortura, a tenor de la definición de tortura del artículo 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
6.4 La libertad de pensamiento, conciencia y religión no ha sido conculcada por el Estado, ya que la actividad de grupos particulares es ajena a la actuación de los miembros de éste. Las autoridades del hospital en el que L.M.R. fue atendida no efectuaron una objeción de conciencia para no realizar el aborto, sino que consideraron que, por lo avanzado del embarazo, la práctica era otra, es decir la realización de un parto inducido.
6.5 Con base en lo anterior, el Estado parte señala que sería oportuno analizar la posibilidad de iniciar un procedimiento de solución amistosa en el que se estudiaran las peticiones realizadas por la autora.
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Comentarios adicionales de la autora
7.1 Con fecha 6 de febrero de 2010 la autora manifestó su rechazo al argumento de que la decisión del hospital de no realizar la interrupción del embarazo estuvo motivada en que, por lo avanzado de la gestación, la práctica a realizar ya no era considerada, desde el punto de vista médico, un aborto sino un parto inducido. Recuerda que la causa de que la gestación avanzara fue la innecesaria judicialización del caso. El Estado es el causante de la demora. Además, el hospital falseó el tiempo de gestación en el informe de una ecografía, e impuso un límite temporal a la realización del aborto que no tiene fundamento legal, ni a nivel nacional ni internacional.
7.2 Además del desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales que ordenaban no judicializar los casos (responsabilidad del Poder Judicial) se cometió desacato a la ley e incumplimiento de los deberes de funcionario público por parte de los profesionales de la salud. Ambos son hechos delictivos que no fueron objeto de investigación administrativa ni judicial. La negativa a interrumpir el embarazo fue una objeción de conciencia institucional solapada del hospital público. La negativa fue arbitraria, porque el Código Penal no limita el plazo dentro del cual se puede realizar esa práctica. Además, existía un precedente de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, donde se autorizó la realización de un aborto terapéutico en un embarazo tan avanzado como el de L.M.R. y que fue realizado en un hospital público el año anterior.
7.3 La autora disiente con el argumento del Estado parte de que en el caso no se configuraría tortura a tenor de la definición del artículo 1 de la Convención contra la Tortura. En su parecer, el caso configuraría trato cruel, inhumano y degradante. El Estado parte no da explicaciones que avalen su posición, la cual se contradice con la jurisprudencia del Comité en el caso K.N.L.H. c. Perú4.
7.4 La autora reitera que el Estado parte en ningún momento tomó medidas para proteger a L.M.R. y su familia, ni para impedir que los grupos conservadores de la iglesia católica impusieran tanto a la víctima y su familia como al personal del hospital sus propias creencias religiosas, impidiendo a la vez que pudieran tomar libremente sus decisiones. Por tanto, disiente con la posición de que la libertad de pensamiento, conciencia y religión no fue conculcada por el Estado por tratarse de actos privados.
7.5 Respecto a la posibilidad de una solución amistosa, la autora informa que las partes se reunieron en tres ocasiones entre agosto y noviembre de 2008 para discutir una agenda reparatoria para la víctima y su familia y medidas de no repetición. Desde el inicio de las conversaciones los representantes del Estado plantearon la existencia de impedimentos legales para hacer efectivo el resarcimiento pecuniario debido al tipo de restricciones vigentes en la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Como consecuencia, no se lograron avances en ninguno de los puntos del petitorio de indemnización. Sólo se concretó una beca de estudios desde el Ministerio de Educación de la Provincia, a finales de 2008 con un pago de 5000 pesos. No obstante el compromiso de que esta beca sería vitalicia, hasta la fecha no se hizo efectivo ningún nuevo pago de la misma.
7.6 Tampoco se registraron avances significativos respecto al resto del petitorio, ni en el reconocimiento público por parte del Estado ni en el conjunto de medidas que garantizarían la no repetición. A excepción de la sanción, en marzo de 2009, de una Ley Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, del resto de las temáticas abordadas hasta la fecha sólo se cuenta con la manifestación de comprometerse al abordaje de las mismas.
4 Comunicación n° 1153/2003, K.N.L.H. c. Perú, dictamen de 24 de octubre de 2005
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7.7 La autora reitera el petitorio que dirigió al Comité, rechaza la solución amistosa y solicita que el Comité se expida.
Deliberaciones del Comité
Examen de la admisibilidad
8.1 Antes de examinar toda reclamación formulada en una comunicación el Comité de Derechos Humanos debe decidir, de conformidad con el artículo 93 de su reglamento, si la comunicación es admisible en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto.
8.2 Conforme al apartado a) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, el Comité se ha cerciorado de que el mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales.
8.3 El Comité observa que, si bien en un primer momento el Estado parte planteó que la comunicación era inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos, en correspondencia posterior se mostró de acuerdo con la autora en que había existido una interferencia ilegítima por parte de las instancias inferiores del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires en la aplicación del artículo 86, inc. 2 del Código Penal en el caso de L.M.R. También se mostró de acuerdo con la autora en que se había producido la violación de varios artículos del Pacto. En consecuencia, el Comité considera que no existen obstáculos al examen del fondo de la comunicación con arreglo al artículo 5, párrafo 2 b) del Protocolo Facultativo.
8.4 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora en el sentido de que el Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R. se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de una violación del artículo 2 del Pacto. El Comité recuerda su jurisprudencia constante de que el artículo 2 constituye un compromiso general de los Estados y no puede ser invocado de manera autónoma por los particulares en el marco del Protocolo Facultativo. Por consiguiente, la denuncia relacionada con esta disposición será analizada conjuntamente con las denuncias relativas a otros artículos del Pacto formuladas por la autora5.
8.5 El Comité toma nota igualmente de la denuncia de la autora de que la imposibilidad de obtener la interrupción del embarazo constituyó una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación conforme al artículo 3 del Pacto. En su opinión, la falta de debida diligencia del Estado para garantizar un derecho legal a un procedimiento sólo requerido por las mujeres habría resultado en una práctica discriminatoria en relación con L.M.R. El Comité considera que esta denuncia está íntimamente relacionada con las relativas a otros artículos del Pacto, por lo que debe ser analizada conjuntamente con las mismas.
8.6 El Comité nota la denuncia de la autora de que los hechos configuran una violación del derecho a la vida de L.M.R., ya que el Estado no tomó las medidas necesarias ni observó la debida diligencia para que L.M.R. obtuviera una interrupción segura de su embarazo y evitar que se sometiera a un aborto clandestino e inseguro. El Comité observa, sin embargo, que del expediente no se desprende que la vida de L.M.R. haya estado particularmente en peligro por las características del embarazo o las circunstancias en que la interrupción del mismo se efectuó. Por consiguiente, el Comité considera esta denuncia inadmisible por falta de fundamentación, conforme al artículo 2 del Protocolo Facultativo.
8.7 La autora sostiene que su hija fue objeto de una violación del artículo 18 debido a la inacción del Estado ante las presiones y amenazas provenientes de sectores católicos y ante
5 Comunicación n° 1153/2003, K.N.L.H. c. Perú, cit., párrafo 5.4.
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la objeción de conciencia de los médicos del hospital. El Estado parte niega que este artículo haya sido conculcado, ya que la actividad de grupos particulares es ajena a la actuación de los miembros de éste, y que fueron cuestiones médicas las que determinaron el rechazo del hospital de efectuar la operación. En las circunstancias el Comité considera que la autora no ha fundamentado suficientemente su queja, a efectos de la admisibilidad, y que la misma debe considerarse inadmisible en virtud del artículo 2 del Protocolo Facultativo.
8.8 En cuanto a las denuncias relativas a los artículos 7 y 17 del Pacto, el Comité considera que las mismas han sido suficientemente fundamentadas, a efectos de la admisibilidad.
8.9 En vista de lo que precede, el Comité declara la comunicación admisible en cuanto plantea cuestiones relacionadas con los artículos 2, 3, 7 y 17 del Pacto.
Examen de la cuestión en cuanto al fondo
9.1 El Comité de Derechos Humanos ha examinado la presente comunicación teniendo en cuenta la información que le han facilitado las partes, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.
9.2 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora de que la obligación impuesta a su hija de continuar con el embarazo, a pesar de estar amparada por el artículo 86, inc. 2 del Código Penal, constituyó un trato cruel e inhumano. El Estado parte señala que la circunstancia de haber tenido que transitar un embarazo producto de una violación y someterse a un aborto en el circuito clandestino pudo haber actuado como concausa del daño moral que sufrió la víctima, aunque no configuraría tortura. El Comité considera que la omisión del Estado, al no garantizar a L.M.R. el derecho a la interrupción del embarazo conforme a lo previsto en el artículo 86, inc. 2 del Código Penal cuando la familia lo solicitó, causó a L.M.R. un sufrimiento físico y moral contrario al artículo 7 del Pacto, tanto más grave cuanto que se trataba de una joven con una discapacidad. En este sentido el Comité recuerda su Observación General n° 20 en la que señala que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no sólo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral6.
9.3 El Comité toma nota de la denuncia de la autora de que los hechos constituyeron una injerencia arbitraria en la vida privada de L.M.R. Igualmente, toma nota de la afirmación del Estado parte de que la ilegítima ingerencia del Estado, a través del poder judicial, en una cuestión que debía resolverse entre la paciente y su médico podría ser considerado una violación del derecho a la intimidad de aquélla. En las circunstancias, el Comité considera que se produjo una violación del artículo 17, párrafo 1 del Pacto7.
9.4 El Comité toma nota de las alegaciones de la autora en el sentido de que el Estado parte, al no disponer de mecanismos para que a L.M.R. se le permitiera interrumpir su embarazo, es responsable por omisión de una violación del artículo 2 del Pacto. El Comité observa que los recursos judiciales promovidos internamente para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo fueron resueltos favorablemente para L.M.R. con el fallo de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, para llegar a ese resultado la autora debió pasar por tres instancias judiciales, el período del embarazo se prolongó de varias semanas, con las consecuencias que ello implicaba para la salud de L.M.R. y motivó que, finalmente, tuviera que acudir a su realización de manera clandestina. Por estas razones el Comité
6 Observación General n° 20: Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 7), 10 de marzo de 1992, párrafo 5. Véase igualmente K.N.L.H. c. Perú, cit., párrafo 6.3.
7 K.N.L.H. c. Perú, cit., párrafo 6.4.
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considera que la autora no dispuso de un recurso efectivo y que los hechos descritos configuran una violación del artículo 2, párrafo 3 en relación con los artículos 3, 7 y 17 del Pacto.
10. El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 7, 17 y 2, párrafo 3 en relación con los artículos 3, 7 y 17 del Pacto.
11. De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a L.M.R. medidas de reparación que incluyan una indemnización adecuada. El Estado parte tiene también la obligación de tomar medidas para evitar que se cometan violaciones similares en el futuro.
12. Teniendo presente que, por ser parte en el Protocolo Facultativo, el Estado parte reconoce la competencia del Comité para determinar si ha habido o no violación del Pacto y que, en virtud del artículo 2 del Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto, el Comité desea recibir del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el presente dictamen. Se pide al Estado parte asimismo que publique el dictamen del Comité.
[Adoptado en español, francés e inglés, siendo la versión original el texto español. Posteriormente se publicará también en árabe, chino y ruso, como parte del informe anual del Comité a la Asamblea General.]
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sábado, 7 de mayo de 2011
Indicadores, INDEC y pobreza
Los derechos económicos, sociales y culturales se configuran como normas de naturaleza prestacional que exigen del Estado –como sujeto pasivo de una relación iusconstitucional triádica- el desarrollo de políticas públicas concretas y verificables.
A lo largo de su obra, Luigi Ferrajoli[1] distingue entre garantías primarias y garantías secundarias cuyo objeto es tutelar la fuerza normativa de los mandatos establecidos en una Constitución. Las primeras consisten en la prohibición de derogar y en la obligación de actuar conforme lo establece el sistema de derechos, que sólo puede ser modificado por los procedimientos agravados previstos para la reforma constitucional (en resguardo de la rigidez) o no variados por procedimiento alguno. Las segundas consisten en el control de constitucionalidad y de convencionalidad que la jurisdicción realiza de forma mediata (mediante los procesos ordinarios) e inmediata (mediante los procesos constitucionales). En aquellos países en donde a pesar de que no existe el control de constitucionalidad los derechos están razonablemente garantizados (como por ejemplo Suecia), esto no se debe a que su satisfacción esté confiada a la naturaleza filantrópica de los hombres, sino a que funcionan cabalmente –como un signo de solidez democrática- las garantías primarias significadas por las pertinentes funciones e instituciones administrativas y legislativas.
Una garantía primaria de los DESC -desde una vertiente objetiva- la configura el desarrollo de indicadores que puedan servir como parámetro para distinguir si el incumplimiento de las obligaciones estatales se puede atribuir a la falta de capacidad o a la falta de voluntad de un Estado, o bien, si en un Estado se han producido entre un período determinado y otro situaciones de regresión, de estancamiento o de progreso insuficiente. La recolección, desagregación y análisis de datos, estadísticas e indicadores sociales y económicos constituyen un elemento medular para el desarrollo de políticas públicas, y a la vez, configuran un instrumento esencial a efectos de garantizar la efectividad de los DESC al poner en evidencia las acciones u omisiones conculcadoras. Las estadísticas y los datos inexactos, incorrectos o directamente falseados, suelen ser un elemento determinante a la hora de analizar el alcance de las violaciones proferidas a los DESC y viabilizar garantías útiles y eficaces.[2]
La tergiversación y falseamiento de los datos producidos por el INDEC no sólo es preocupante desde una óptica institucional, sino que configura una violación de una garantía primaria fundamental de los DESC.
La realidad económica es la que marca las necesidades de las personas socialmente más vulnerables. Por ello, la presencia de indicadores objetivos y confiables, las protegen de las mentiras estatales respecto de la insatisfacción de sus derechos y el incumplimiento de las respectivas obligaciones de prestación.
[1] Especialmente en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, profundizado en Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid, 2011.
[2] Ver Pisarrello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, pág. 108, Icaria, Barcelona, 2003.
[3] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Laclau, el populismo y el kirchnerismo”, Under Constitucional, http://underconstitucional.blogspot.com, 25 de abril de 2011.
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