jueves, 27 de julio de 2017

El caso "Acuerdo para el Bicentenario": clientelismo político y consentimiento democrático

En la causa "Acuerdo para el Bicentenario c/ Provincia de Tucumán s/ amparo"[1],  la Corte Suprema de Justicia por unanimidad resolvió confirmar la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán que había revocado la decisión jurisdiccional dictada por Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán mediante la cual declaró la nulidad íntegra de los comicios provinciales llevados a cabo el 23 de agosto de 2015 y ordenó al Poder Ejecutivo local la realización de una nueva convocatoria a elecciones. 

La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán y la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en los fallos que dictaron sobre la validez o invalidez  del cuestionado acto electoral, coincidieron en varios puntos. Ambas sostuvieron que el derecho a votar de forma libre por el candidato que se elija pertenece a las personas como sujetos democráticos y a la sociedad como expresión de la soberanía popular teniendo el Estado un deber indelegable de garantizarlo. Ambas consideraron probado que existió una nutrida variedad de clientelismo político operado sobre personas vulnerables, que se quemaron urnas, que se sustrajeron urnas, que existieron cambios de domicilio múltiples y que la etapa de custodia final de las urnas no estuvo garantizada mediante el circuito de cámaras de seguridad tal como lo había establecido la Junta Electoral. Ambas reprocharon lo sucedido pero con distintos efectos: la Cámara invalidó la elección, en cambio, la Corte Suprema local solamente exhortó a quienes habían consumado los hechos a que cambiaran en un futuro.  ¿En qué disintieron? En la interpretación del alcance del término “libre” como contenido protegido del derecho a elegir, lo cual en el fondo, remite a dos concepciones distintas de la democracia. Para la Cámara existen precondiciones que el control judicial debe garantizar vinculadas a la autonomía de la persona y la trasparencia de los comicios que no dependen de razones sometidas exclusivamente a una cuestión matemática o formal. La postura de la Corte local priorizó la autonomía de la persona en términos ideales esgrimiendo que dentro del cuarto oscuro es imposible que opere el aparato clientelar y que no se demostró que la grave falla probada en el final de la cadena de custodia alterara el contenido de las urnas. 

El voto unánime de la Corte Suprema de Justicia se puede dividir en tres mayorías. La mayoría A integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco. La mayoría B integrada por Rosatti. La mayoría C integrada por Rosenkrantz. La mayoría A y B coincidió en los argumentos referidos al alcance de los derechos políticos, el paradigma de democracia formalista y los límites del control de constitucionalidad y de convencionalidad de un acto comicial. La mayoría C se limitó a invocar el argumento que sostiene que "todo lo que pasa electoralmente en las provincias, queda en las provincias" salvo excepcionales supuestos de arbitrariedad que no se observan en el presente caso (y parece que clientelismo político no lo es).

Más allá de las discutibles cuestiones de naturaleza formal que esgrimen como argumentos la mayoría A y B (que no se acreditó la afectación del sistema representativo republicano establecido en la Constitución argentina que las provincias deben garantizar o que la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán vulneró el debido proceso al no convocar como sujeto pasivo a todas las agrupaciones políticas afectadas por la declaración de nulidad -crítica realizada por la mayoría A, que desde mi punto de vista es injustificada puesto que las agrupaciones políticas pudieron presentarse como terceros interesados en defensa de sus derechos-), lo esencial del fallo radica en analizar que clase o modelo democrático sostiene el Estado constitucional y convencional de derecho argentino ante hechos probados de clientelismo político en el marco de un proceso electoral.

La  mayoría A y B, al igual que las instancias judiciales previas, reconoce que en el marco de los comicios provinciales desarrollados el 23 de agosto de 2015 se verificaron numerosas irregularidades, pero sostiene que dichas circunstancias no justificaban la declaración de nulidad de todos los comicios y el llamado a nuevas elecciones.[2]  

Los principios que estructuran el proceso electoral tales como el de conservación, el de proporcionalidad, el de interpretación más favorable a la plenitud del derecho fundamental y el de prevalencia de la verdad material derivan en la conformación de un modelo democrático formalista donde lo único que vale es el número final sin importar el procedimiento deliberativo previo o la formación del consentimiento democrático prestado por la persona que ejerce el derecho a elegir.[3] 

La voluntad expresada mediante la emisión de votos válidos debe constituir el criterio preferente a la hora de interpretar y aplicar las normas electorales. Por lo tanto, si bien existe un deber jurisdiccional de proteger el resultado electoral de cualquier manipulación o irregularidad, dicha tutela no pueda alterar la eficacia de los votos válidamente emitidos.[4]

La única forma en la cual pueda operar el control de constitucionalidad y de convencionalidad en relación a un acto comicial, es decretando la nulidad y disponiendo la realización de nuevas elecciones, pura y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales los vicios de procedimiento o las irregularidades detectadas afecten el resultado electoral final mediante la comprobación de datos numéricos emergentes de una relación de causalidad suficiente entre las denuncias comprobadas y la declaración de nulidad dictada (debiendo circunscribirse la declaración de nulidad a las secciones o mesas donde se produjo la irregularidad detectada, sin que la misma pueda extenderse a los demás actos de votación válidamente celebrados).[5]

El fin último que persigue la postura democrática formalista es la seguridad jurídica puesto que admitir un control de constitucionalidad y convencionalidad cualitativo llevaría a una irremediable vulnerabilidad del proceso electoral y lo colocaría en manos de quienes maliciosamente quisieran alterarlo en términos generales mediante la introducción de aisladas irregularidades.[6]                                      
En varios campos, la construcción del consentimiento prestado respecto de ciertos actos o situaciones se ha ido configurando de manera dinámica y sustancial. En el ámbito de la bioética se requiere que para ser libre e informado se garantice a las personas ciertas condiciones previas. Respecto de grupos históricamente vulnerados como las mujeres se exige que no existan condiciones de vulnerabilidad social que puedan condicionar el ejercicio de la prostitución como plan de vida o la decisión de ser mujer gestante. En torno al desarrollo de los algoritmos, el big data y la inteligencia artificial cada vez más las decisiones de las personas se nutren de la satisfacción de sus deseos basados en el  particularismo. En este contexto: ¿el consentimiento democrático puede seguir anclado en la ficción de la libertad del elector en la soledad del cuarto oscuro cuando existe un sistema clientelar que antes y después de una elección está presente y que además es el vencedor del acto comicial?

Una democracia meramente agregativa o basada en la negociación política no presenta ningún problema respecto del consentimiento democrático estático. Al contrario, se condice con ella porque en aras de la seguridad jurídica prescinde de cualquier precondición democrática que convierte el resultado de un procedimiento en algo intrínsecamente valorable o bien porque renuncia a cualquier anclaje sustancial o cualitativo. Solo importan los números, en cambio, el contexto clientelar siempre vinculado a la realización de prácticas corruptas que afectan a los sectores sociales más vulnerables ni siquiera entra en el radar del control judicial; como si antes y después de la elección las personas no estuvieran amedrentadas, condicionadas y controladas por un aparato estatal al cual poco le importa la dignidad humana.

En los Estados constitucionales y convencionales de derecho la naturaleza del derecho es dual. Comprende dos principios: el principio de justicia y el principio de seguridad jurídica. El primero es formal, se expide autoritativamente y requiere ser socialmente eficaz. El segundo es sustancial y exige que la decisión que se adopte sea moralmente correcta. Estos principios podrán colisionar, y si esto sucede, la proporción correcta para resolver dicha situación es la ponderación.[7] El principal problema del argumento utilizado por la Corte Suprema de Justicia es que vacía de contenido sustancial  a la democracia. En ningún momento pondera la injusticia que implica la existencia de un sistema clientelar que sofoca las precondiciones mínimas de un sistema democrático en relación con la seguridad jurídica aportada por los números. En este punto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia implica un retroceso en relación a los argumentos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, puesto que ni siquiera por vía de un obiter dictum, repudia el clientelismo o exhorta a que se adopten las medidas necesarias para evitar que se repita en el futuro. A partir de este fallo, el clientelismo y sus prácticas corruptas gozan de muy buena salud, basta que los votos no sean formalmente impugnados para que todo lo que suceda antes y después de una elección no sea jurídica ni moralmente repudiable. Los números mandan, la justicia se evanesce.

Ni las teorías de la deliberación democrática que intentan garantizar ciertos mínimos indispensables para que la soberanía popular represente un valor moral en sí mismo, ni tampoco las teorías que apuestan a una democracia sustancial que retrae un conjunto de derechos a los números expresados por las mayorías coyunturales podrían justificar la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia.

El art. 23.1.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los ciudadanos gozan del derecho de votar en "elecciones auténticas". El primer interrogante que emerge es el siguiente: ¿Es realmente libre una persona vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal que opera en todos los ámbitos de su vida para votar por quién realmente quiere en la soledad del cuarto oscuro? Si la respuesta es afirmativa, la duda que subyace es la siguiente: ¿Se encuentra en igualdad de condiciones una persona vulnerable sometida a un sistema clientelar feudal respecto de una persona que ejerce el derecho de elegir en condiciones democráticas donde no existe el clientelismo?. Si la respuesta sigue siendo positiva, la última duda que surge es la siguiente: ¿Tiene la misma calidad e intensidad democrática un sistema sin clientelismo y un sistema con clientelismo?                                             
Oportunamente sostuve en relación al presente caso, que al igual de lo acontece con la protección del ambiente, debe existir un día cero a partir del cual no se permitirá más el clientelismo político y la falta de transparencia electoral con el objeto de recomponer el daño causado a la institucionalidad democrática.[8]

La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán con su fallo intentó establecer un día cero para empezar a limpiar efectivamente la mugre contaminante para la democracia argentina que esta clase de prácticas produce. Lamentablemente después del fallo de la Corte Suprema de Justicia la democracia argentina sigue contaminada y el clientelismo político más vigoroso que nunca. 




[1] CSJN Fallos 4662/2015/RH1, 11 de julio de 2017.
[2] Considerando 10 de la mayoría A.
[3] Considerando 14 de la mayoría A y considerando 6 de la mayoría B.
[4] Considerando 12 de la mayoría A.
[5] Considerando 13 de mayoría A y considerando 7 de la mayoría B.
[6] Considerando 14 de la mayoría A. 
[7] Alexy, Robert, La doble naturaleza del derecho, Trotta, Madrid, 2016, p. 81.
[8] Gil Domínguez, Andrés, "Un día cero contra el clientelismo", Diario Clarín, 1 de octubre de 2015.

miércoles, 19 de julio de 2017

Las facultades disciplinarias de las Cámaras del Congreso

La Constitución argentina establece como disposiciones comunes a ambas Cámaras del Congreso de la Nación una serie de facultades desde el momento que los legisladores son electos.

La primera de ellas consiste en "ser juez de la elección, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez" (art. 64) mediante la cual se evalúa al legislador electo y se aprueba o desaprueba su incorporación a la respectiva Cámara. Tanto en el caso "Bussi"[1] como en el caso "Patti"[2] la mayoría[3] de la Corte Suprema de Justicia  sostuvo que no era una atribución conferida por la Constitución realizar un control de idoneidad sustancial de los legisladores electos, que solamente el Pueblo como fuente originaria de la soberanía a través del voto podía ejercer dicho control y que los graves hechos imputados solamente podían ser sometidos a un proceso judicial que eventualmente culminara con una sentencia de condena. En tanto, la minoría[4] expresó que las Cámaras titularizaban la facultad de hacer un control de idoneidad moral basado en el art. 16 de la Constitución argentina vinculado con las concepciones éticas receptadas por los arts. 29, 36 y 75 inciso 22 de la Constitución argentina; en dicho supuesto, la falta de idoneidad moral se basó el evidente rol protagónico de los inhibidos en un régimen responsable de graves violaciones a los derechos humanos. En el caso "Patti", el dictamen por minoría del Partido Propuesta Republicana (PRO) firmado por Jorge Vanossi y Pablo Tonelli al aceptar la incorporación de Patti a la Cámara de Diputados sostuvo lo siguiente: "En síntesis, y considerando que esta cámara no puede arrogarse el poder constituyente modificando los requisitos impuestos por el artículo 48 de la Constitución Nacional, corresponde que la Cámara de Diputados de la Nación proceda a la inmediata incorporación a ella, en salvaguarda del derecho que le asiste, al diputado electo Luis A. Patti, en mérito de la constancia fehaciente que brinda la certificación expedida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el 9 de diciembre de 2005, de la cual resulta que el ciudadano y diputado nacional electo Luis A. Patti no registra antecedentes condenatorios penales; no resultando aplicable al caso la norma del artículo 36 de la Constitución Nacional, ajena a la cuestión debatida en esta oportunidad, ya que el mencionado ciudadano no ha incurrido en los actos allí previstos como conductas atentatorias del orden institucional y el sistema democrático, o de usurpación de funciones previstas para las autoridades de la Constitución”.     

La segunda se explicita una vez que el legislador asumió el cargo y consiste en "corregir" al legislador por "desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones" (art. 66) mediante sanciones disciplinarias no expulsivas del cuerpo tales como apercibimientos, llamamiento al orden, privación del uso de la palabra, multa, etc.

La tercera se traduce en la remoción del cuerpo legislativo con motivo de la aparición de situaciones que traigan aparejada una "inhabilidad física o moral sobreviniente a  incorporación" a la Cámara (art. 66). La norma constitucional es lo suficientemente contundente respecto de la imposibilidad remover a un legislador por hechos acecidos antes de la asunción del cargo, sin que esto implique, que los mismos no puedan ser materia de investigación penal.

La cuarta se relaciona con la exclusión por inconducta del seno del cuerpo legislativo (art. 66) con una expresión de causa que debe ser razonable y proporcional.

En todos los supuestos se necesita una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. La remoción y la exclusión tienen un carácter definitivo, a diferencia de lo que sucede con la corrección.

La facultad de excluir es la que genera mayores interrogantes ¿Es posible excluir a un legislador por actos anteriores a la asunción en el cargo? Conforme a lo argumentado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Bussi" y "Patti", no es viable.[5] Si adoptamos la postura de la minoría, la falta de idoneidad sustancial invocada como fundamento de la exclusión debe estar vinculada en torno a un rol protagónico acreditado respecto de graves violaciones a los derechos humanos. Las opciones planteadas enfrentan dos concepciones de democracia: una formalista o procedimental afincada en la soberanía popular, la otra sustancialista con la quilla puesta en la ética republicana emergente de los arts. 16 29, 36 y 75 inciso 22.[6]      


[1] CSJN Fallos 330:3160.
[2] CSJN fallos 331:549.
[3] Integrada por Lorenzteti, Fayt, Argibay y Zaffaroni.
[4] Integrada por Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda.
[5] Rosatti, Horacio, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011, p. 264.
[6] Gil Domínguez, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 161 y ss.

martes, 18 de julio de 2017

El caso "Ciudad Futura": discurso jurídico y misoginia

La mayoría de la Cámara Nacional Electoral (integrada por Dalla Vía quién redactó el voto y por Irurzun quién adhirió) confirmó la sentencia del juez federal con competencia electoral de Santa Fe mediante la cual se invalidó la lista presentada por el Partido "Ciudad Futura" por encontrarse integrada en su totalidad por precandidatas de sexo femenino y le impuso la obligación de presentar una nueva nómina de precandidatos compuesta por varones y mujeres.

El principal argumento expuesto fue establecer que según el art. 37 de la Constitución argentina como los hombres tienen el mismo derecho que las mujeres a gozar de las mismas oportunidades en la postulación de los cargos electivos y partidarios e igual sentido expresarían la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, habilitar una lista completa de precandidatas mujeres vulneraría el derecho de los hombres por cuanto los colocaría en una situación que conculcaría el principio de igualdad real de oportunidades. Es en dicho "contexto" donde debe interpretarse el alcance de las acciones positivas que la Constitución argentina ordena promover respecto de los derechos de las mujeres en el art. 75.23.

El principio de igualdad recogido por la Constitución de 1853 en el art. 16 disfrazaba un "falso universalismo" que permitía mantener la existencia de desigualdades ocultas ¿Quiénes eran iguales ante la ley? Los hombres blancos propietarios. En una primera etapa, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos consignaron fórmulas generales de no discriminación con motivo o razón del sexo, pero como tampoco fue suficiente, la comunidad internacional formuló una Convención específica con el objeto de eliminar toda forma de discriminación contra la mujer.

Las mujeres han sido un grupo históricamente y culturalmente desaventajado respecto de los derechos, posibilidades y concreciones que han tenido los hombres ¿Cómo se intentó superar esta situación de desigualdad estructural? Mediante la promoción de acciones positivas que establecieran cuotas o cupos que garantizaran un piso mínimo y posibilitaran la construcción de un nuevo orden social y simbólico igualitario. En este esquema la igualdad real se proyecta en el acceso del grupo desaventajado a la situación del grupo aventajado.

Los Convencionales Constituyentes de 1994 cuando establecieron en el art. 37 el mandato de la "igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres" lo hicieron tomando como grupo desaventajado a las mujeres y como grupo aventajado a los hombres. En otras palabras, en el campo de  los cargos electivos y partidarios, las mujeres debían alcanzar una situación de igualdad real respecto de los hombres mediante el desarrollo de acciones positivas que, tal como lo expresa la cláusula transitoria segunda de la Constitución, adoptaban como piso las normas vigentes al momento de la reforma constitucional y durarían lo que la ley determinase.

El voto de la mayoría interpreta todo al revés mediante la creación de una acción positiva a favor de los hombres en detrimento de las mujeres, como si estas últimas fueran las aventajadas y no siguieran sufriendo los efectos de la postergación social y cultural que las acompañó durante años y que en el presente sigue siendo motivo de desigualdades en el campo de la facticidad. La sentencia presupone que la desigualdad estructural de las mujeres ya fue superada y que éstas se encuentran en una situación de ventaja social y cultural que habilitaría un necesario reforzamiento de la posición de los hombres en el campo de lo electivo y partidario.

Con el razonamiento utilizado por Dalla Vía en Sudáfrica se impugnaría una lista completa de hombres de color porque no contempla a un hombre blanco, una Federación LGTB no podría constituirse como persona jurídica si una de sus asociaciones no representa a los heterosexuales o una empresa con la totalidad de personas discapacitadas estaría obligada a incorporar a personas que no tengan necesidades especiales.

La conversión de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra del Hombre es también otro de los argumentos absurdos utilizados. Desde el preámbulo pasando por todo el articulado, el Instrumento Internacional establece como principal objeto eliminar cualquier forma de discriminación que sufren las mujeres en pos de alcanzar la igualdad de condiciones con los hombres sobre la base verificada que la mujer ha sido históricamente desfavorecida respecto del desarrollo alcanzado por los hombres. Un claro ejemplo se observa en las medidas que los Estados deben adoptar para eliminar la discriminación contra la mujer y establecer condiciones de igualdad respecto de los hombres en lo atinente a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos (art. 16.1.e): históricamente los dispositivos legales, sociales y culturales creados por los hombres dispusieron del cuerpo y el goce de las mujeres, con lo cual la igualdad predicada se orienta a la desarticulación de estas estructuras con el objeto de establecer una situación de ejercicio de derechos realmente equiparable.

El discurso jurídico formalista articulado en la sentencia encubre la construcción de un orden simbólico basado en una visión machista y misógina que no soporta que las mujeres pretendan ejercer sus derechos políticos prescindiendo del deseo de los hombres por más que las históricas desventajas estructurales que las discriminaron  lejos estén de haberse superado.      

jueves, 29 de junio de 2017

Proyecto de ley de libertad religiosa (reflexiones constitucionales y convencionales)

El Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de la iniciativa legislativa prevista por el art. 77 de la Constitución argentina, elevó al Congreso de la Nación un proyecto de ley de libertad religiosa que abarca tres temáticas diferenciadas. La primera se vincula con las relaciones posibles entre el fenómeno religioso y el Estado. La segunda se refiere a la regulación de la objeción de conciencia. La tercera tiene por objeto establecer un marco ordenador de las entidades religiosas mediante la creación de un registro estatal -el Registro Nacional de Entidades Religiosas (RENAER)- y de un régimen específico de derechos y obligaciones generado a partir de la mencionada registración.

En general, el proyecto establece que toda persona humana goza del derecho a la libertad religiosa y de conciencia garantizado por la Constitución argentina y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 1). Respecto de este artículo es necesario reflexionar sobre dos cuestiones. La Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos no garantizan derechos sino que estructuran derechos, en tanto que las leyes, los actos administrativos y las sentencias son los que garantizan derechos de forma primaria y secundaria. El objeto del proyecto de ley omite que conforme surge del derecho vivo o interpretado de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, la libertad de religión y de conciencia protege por igual las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia (Comité de Derechos Humanos en la Observación General 22 (OG/22), punto 2); por lo tanto, la regulación que se propone no puede contener normas que traten de forma desigual a los creyentes y a los no creyentes. En el campo específico de los contenidos de la libertad religiosa y de conciencia, el proyecto de ley establece que las personas humanas gozan del derecho de "impartir y elegir para sí, o para los menores, incapaces o personas con capacidad cuya representación legal ejerzan, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo a sus propias creencias o convicciones, e impedir que reciban enseñanzas o participen en prácticas contrarias a ellas" (art. 2.l); con lo cual, regresivamente desconoce que los niños, niñas y adolescentes (no los menores tal como los denomina el proyecto de ley) y las personas con discapacidad son sujetos de derecho, y que en base al desarrollo de sus capacidades progresivas o conforme a los ajustes razonables que se realicen, pueden ejercer el derecho a la libertad religiosa y de conciencia tal como lo establece la Convención sobre los derechos del niño y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. También respecto de las facultades o posiciones emergentes del derecho a la  libertad religiosa y de conciencia que la ley regula (art.2) se especifica que "la enumeración precedente no es taxativa", por ende, cualquier otra potestad, aunque no esté prevista en el proyecto de ley, tiene rango legal de forma abstracta y general por el sólo hecho que una persona así lo defina. Por último, en relación al derecho a la no discriminación (art. 5) construye un oxímoron injustificable: ninguna persona puede ser discriminada por motivo o razón de sus creencias religiosas, pero las entidades y las instituciones religiosas, pueden imponer a sus miembros, voluntarios o empleados que ajusten su conducta a la doctrina institucional exigida bajo apercibimiento de hacer un "uso razonable" del derecho de admisión y de exclusión.              

La reforma constitucional de 1994 produjo un cambio sustancial en la relación constitucional-convencional existente entre la religión y el Estado argentino que derivó en la configuración de un modelo secular con tendencia a la laicidad o modelo aconfesional[1], el cual se viabiliza mediante el principio de neutralidad en sentido estricto que se vincula con la actitud de equidistancia e imparcialidad que el Estado está obligado a sostener frente a los exponentes individualizados del fenómeno religioso.[2] El proyecto de ley en el art. 8 establece un deber de adecuación razonable del Estado y de los particulares (incluyendo expresamente a las instituciones educativas públicas y privadas respecto de sus alumnos) de adaptarse a las prácticas religiosas de los trabajadores (obviando de forma desigual a los no creyentes) que deriva en la transformación del paradigma constitucional-convencional vigente en un modelo de Estado pluri o multi confesional donde la religión se une moral y materialmente con el desarrollo de las relaciones horizontales (entre particulares) y verticales (entre las personas y el Estado) que cotidianamente se dinamizan en la sociedad argentina. Esto implica que la religión y no la neutralidad, pasa a ser el eje estructural del Estado argentino mediante la imposición de una obligación de hacer o un deber legal imperativo.       

La objeción de conciencia forma parte del contenido iusfundamental del derecho a la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y realización de la biografía de una persona. En principio, opera cuando es inofensiva, esto es, mientras no vulnere de forma directa e inmediata los derechos de terceras personas[3] o bien existan alternativas plausibles que posibiliten cumplir con determinadas obligaciones sin desconocer las razones morales y religiosas invocadas.[4] Esto implica que sólo las personas humanas pueden ser titulares de este derecho, puesto que es patrimonio de cada una de ellas poder determinar si existe o no una situación de conflicto entre un mandato jurídico y el dictado de la conciencia. La objeción de conciencia debe ser específica puesto que puede abarcar ciertas prestaciones pero excluir actividades paralelas o accesorias (lo cual excluye invocaciones de excepción general), expresar creencias o ideas de modo excepcionalmente fuerte (lo cual excluye el fraude de conciencia que se observa, por ejemplo, cuando la misma persona realiza en privado conductas que se niega a efectuar en el ámbito público como empleado o funcionario) y estar destinada a la garantizar la creencia o moral individual sin que esto habilite a conductas interdictorias de la biografía de otras personas.[5] Cuando la objeción de conciencia es opuesta por un funcionario público en aplicación de la ley es necesario distinguir entre dos supuestos. El primero delimitado por normas que traducen una respuesta a colisiones de derechos en donde un derecho, conforme a la ponderación efectuada, adquiere el carácter de prevalecido. Un claro ejemplo de esto se observa ante casos trágicos como lo es la habilitación legal o jurisprudencial del aborto voluntario, ante lo cual, un funcionario público puede invocar la objeción de conciencia en la medida en que: a) lo haga con la debida antelación al cumplimiento de la obligación legal; b) no sea el único funcionario disponible ante situaciones temporalmente no disponibles y c) ejerza la objeción de forma simétrica en la órbita pública y la esfera privada. El segundo conformado por normas que implican el desarrollo progresivo y pro persona de la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina. En estos supuestos no observo un andamiaje constitucional-convencional justificador de la objeción de conciencia de un funcionario público respecto del cumplimiento de sus funciones en el marco de la aplicación de la ley. Sería muy difícil argumentar que un policía no quiere proteger a una víctima del delito por ser un hombre o mujer de color, o que un bombero no desea apagar el incendio de la casa de una persona debido a que profesa una religión distinta a la suya, o que un maestro o maestra se niega a enseñar la primera presidencia de Julio A. Roca porque conculca su fe católica, o que un funcionario estatal de la seguridad social no intenta resolver un trámite administrativo de un jubilado debido a expresa una ideología política contraria a la suya, etc. [6]. El proyecto de ley, en primer lugar,  regula el derecho a la objeción de conciencia de las personas humanas pero no distingue entre ámbito público y privado ni tampoco prohíbe el fraude de conciencia (art. 8.I); y en segundo lugar, se ocupa de la objeción de conciencia institucional o de ideario titularizada por ciertas personas jurídicas (art. 8.II) que es una figura que genera ciertas controversias. En primer lugar, desde la óptica del derecho convencional, los titulares de los derechos humanos son las personas físicas con las excepciones establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 22/16 (OC 22/16), entre las que no se encuentran las entidades religiosas ni las personas jurídicas respecto de principios éticos o religiosos. En segundo lugar, de aceptarse su incorporación, no puede configurarse como un derecho fundamental o un derecho humano sino como una garantía institucional con rango legal determinada por la especialidad de la materia a la cual se aplica tal como acontece con el art. 9 de la ley 25673 mediante la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable[7] (y el art. 10 del decreto reglamentario 1282/2003[8]) y el art. 5[9] de la ley 26.150 mediante la cual se creó el Programa Nacional de Educación Sexual Integral. Por último, la objeción de conciencia institucional o de ideario debe estar circunscripta a prestaciones o conductas activas pero no nunca puede subsumir la información o el conocimiento en ámbitos tales como la educación y la salud.[10]                      
            
                                       



[1] Estado aconfesional y laicidad, Cuadernos de derecho judicial I-2008, AAVV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009.
[2] Vázquez Alonso, Víctor J., Laicidad y constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012,  p. 592.
[3]  Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo  I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 54
[4] CSJN Fallos 312:496.
[5] Capodifierro Cubero, Daniel, La objeción de conciencia a la interrupción del embarazo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, p. 73 y ss. 
[6] Gil Domínguez, Andrés, "Matrimonio igualitario y objeción de conciencia", La Ley 2010-D-1330.
[7] Artículo 9: "Las instituciones educativas públicas de gestión privada confesionales o no, darán cumplimiento a la presente norma en el marco de sus convicciones". Artículo 10: "Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso b), de la presente ley." El art. 6 inciso b) establece: "A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT".
[8] Artículo 10: "Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando corresponda".
[9] Artículo 5°: "Las jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipal garantizarán la realización obligatoria, a lo largo del ciclo lectivo, de acciones educativas sistemáticas en los establecimientos escolares, para el cumplimiento del Programa Nacional de Educación Sexual Integral. Cada comunidad educativa incluirá en el proceso de elaboración de su proyecto institucional, la adaptación de las propuestas a su realidad sociocultural, en el marco del respeto a su ideario institucional y a las convicciones de sus miembros".
[10] Gil Domínguez, Andrés, Ley nacional de salud sexual y procreación responsable, AD-HOC, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2003, p. 82.