sábado, 19 de noviembre de 2016

Responsables en Internet, regulados

Diario Clarín, 19 de noviembre de 2016. 

El derecho fundamental y humano de acceso universal, ubicuo, equitativo, verdaderamente asequible y de calidad a Internet como precondición de la democracia, tiene en la razonable ponderación entre la garantía plena de libertad de expresión y el acceso a la información y la tutela de los demás derechos que titularizan las personas, uno de sus mayores desafíos. El proyecto de ley sancionado por la Cámara de Senadores sobre la base de los proyectos de la Senadora Fellner y el Senador Pinedo que regula la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet configura una propuesta normativa destacable no exenta de algunas cuestiones perfectibles.

El primer punto relevante es que el proyecto no se limita a regular la actividad de los  proveedores de Internet que brindan servicios de indexación, enlace y búsqueda, sino también, abarca a los proveedores que posibilitan el acceso o interconexión, a los que almacenan y alojan contenidos y a los que intermedian en operaciones y actividades comerciales entre terceros. También es positivo que los proveedores no tengan ninguna clase de obligación de monitorear o supervisar los contenidos generados por terceros que afecten los derechos de las personas.

El proyecto establece que los proveedores serán responsables cuando habiendo sido notificados mediante una orden judicial de tener que bloquear o remover algún contenido omitan cumplir con dicho mandato y que la acción de amparo ante el juez federal competente en razón del domicilio de la persona es el proceso judicial mediante el cual se concretiza la tutela.

Este último aspecto genera algunas controversias. En primer lugar, no instituye una tutela de intensidad diferenciada -en el sentido dispuesto por la Corte Suprema en el caso "Belén Rodríguez"- entre las afectaciones manifiestamente ilícitas tales como la pornografía infantil o la apología del genocidio y aquellas que no son manifiestamente ilícitas. En segundo lugar, no le confiere a la acción de amparo prevista los recaudos procesales necesarios que permitan una efectiva protección ante la viralización de los contenidos dañosos como por ejemplo la garantía de no repetición, la gratuidad del proceso y los efectos de los recursos de apelación. Por último, habilita la posibilidad de que los proveedores incorporen un sistema de autorregulación pero sin responsabilidad aunque tomen conocimiento de afectaciones manifiestamente ilícitas, lo cual  no se condice con los parámetros establecidos por la Corte Suprema en el precedente "Belén Rodríguez".

Cada día que pasa las comunicaciones convergentes generan el desafío de armonizar los derechos que gracias a Internet se reconfiguran y expanden. Este proyecto es buen ejemplo de ello, más allá de los temas controversiales expuestos que seguramente serán debatidos y mejorados por la Cámara de Diputados.                                                        

miércoles, 5 de octubre de 2016

Nuevamente las autoridades de la Facultad de Derecho (UBA) discriminan a Andrés Gil Domínguez por razones políticas

A continuación publico la petición presentada ante el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho (UBA) donde denuncio una nueva persecución discriminatoria por parte de sus autoridades.
A tod@s que me conocen les pido que lo difundan por las redes sociales para que la galaxia Internet tome conocimiento de lo que lamentablemente sucede en un ámbito que debiera garantizar el pluralismo y el disenso y no utilizar la persecución de los opositores como política de Estado.


DENUNCIO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS Y RAZONES POLÍTICAS.
Consejo Directivo
Facultad de Derecho
UBA
S            /                  D
         ANDRES GIL DOMÍNGUEZ (CPACF T 52 F 101), por derecho propio, constituyendo domicilio en la calle Hipólito Bouchard 599 piso 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires me presento y digo:
         I. Objeto.
         Que habiendo tomado conocimiento del cese a partir del mes de febrero de 2017 dispuesto por las autoridades de la Facultad de Derecho respecto del cargo de profesor a cargo de Cátedra o Titular Interino de la materia Elementos de Derecho Constitucional que ejerzo desde el año 2010 vengo a denunciar una nueva persecución discriminatoria por motivos y razones políticas.
         II. Hechos y fundamentos.
         A pesar de ejercer la docencia en la Facultad de Derecho desde el año 1994, tuve que tomar conocimiento de mi desplazamiento del cargo de Titular Interino por vías no oficiales, sin que ninguna autoridad me haya notificado oficialmente el desplazamiento. Esto implica no solo un acto de desprecio de mi plan vida o biografía, sino también, denota una evidente situación de desprecio discriminatorio.
         Por segunda vez en mi carrera debo enfrentarme a una situación de discriminación por motivos y razones políticas donde las autoridades de la Facultad de Derecho me "castigan" académicamente por desarrollar actividades políticas y profesionales que molestan al régimen de turno.
         La primera de ella fue con motivo de mi actuación como Consejero Docente por la minoría política del período 2006-2010 cuando promoví distintos procesos de investigación sobre el funcionamiento y financiamiento de los fondos propios provenientes de los convenios de asistencia técnica.
         En aquella ocasión el "castigo" fue no aplicar por primera y única vez en la historia de la Universidad de Buenos Aires el criterio del corrimiento en un concurso docente para ocupar el cargo de Profesor Titular de Derecho Constitucional (Resolución (CS) Nº 3192/04)  conforme lo estable el artículo 51 del Estatuto Universitario. En dicho concurso, a pesar del dictamen favorable del Jurado y de que la diferencia de puntaje respecto del Doctor Gregorio Badeni -quién ocupó el sexto lugar- fue mínima (1,5 puntos respecto de un baremo de 20 puntos totales y 0,75 puntos respecto de un baremo de 10 puntos totales) y que respecto del quinto –Doctor Juan Sola- la diferencia fue de 3,5 puntos respecto de un baremo de 20 puntos totales y de 1,75 puntos en relación a un baremo de 10 puntos totales, reitero, por primera y única vez en la historia de la Universidad de Buenos Aires.
         Lo más notorio e impúdico de la situación descripta fue que tan solo tres meses después de haberme negado el acceso al cargo, el mismo Consejo Directivo, aplicó el estándar del corrimiento y a  partir de allí lo mantuvo hasta la actualidad. Son un ejemplo de lo expuesto los casos de las Doctoras Lidia Hernández y Graciela Medina y del Doctor Mariano Genovesi. Fue tan burda la persecución realizada que hasta hicieron desaparecer un expediente donde constaba la renuncia del Doctor Badeni (la actuación 498/2008 que se había remitido al  Departamento de Derecho Público I) lo cual implicaba mi acceso directo al cargo sin tener que aplicar el principio del corrimiento. La situación de desaparición del mencionado expediente subsiste al día de la fecha y forma parte del acervo taumatúrgico de la Facultad de Derecho. Otro de los "castigos" propinados fue retrasar la aprobación de mi proyecto de posdoctorado sin razón alguna que lo justificara. La decisión adoptada por la Facultad de Derecho fue motivo de causas judiciales, imputaciones penales, dictamen del INADI, resolución favorable del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y gran repercusión en los medios de prensa nacionales.
         La actual situación de discriminación se vincula con la asunción de la defensa profesional del Doctor Nicolás de la Cruz García y de la Agrupación La Nuevo Derecho respecto de un acto de discriminación dictado por las autoridades de la Facultad de Derecho por motivos y razones políticas que desconoce los estándares nacionales e interamericanos sobre la materia. 
         En esta ocasión el "castigo" fue modificar el régimen de designación de titulares interinos mediante el dictado de la Resolución (CD) 4135/16 y aplicarlo de forma retroactiva con desplazamiento del cargo. Qué casualidad que habiendo asumido la defensa técnica a fines de 2015, en el año 2016 se modifique el régimen general y me quiten el cargo que ejerzo desde 2010 sin ninguna clase de problemas y con positivas críticas por parte de los estudiantes. A esto se suma que respecto de mi persona las autoridades de la Facultad de Derecho promueven una política de bloqueo de los concursos para cargos de titular de cátedra a los cuales me anoto, a saber: a) Derechos Humanos y Garantías (Resolución 605510/05) no se sustancia desde 2005 y b) Elementos de Derecho Constitucional (Resolución 20306/10) no se sustancia desde 2010. En este punto la Decana Pinto traicionó la palabra oportunamente empeñada respecto de la realización célere de los concursos donde estaba inscripto y con jurados idóneos e independientes. Seguramente en este tiempo no encontró un jurado confiable que le garantice que bajo ningún punto de vista pudiera acceder a los cargos concursados.  
         Así se han manejado las autoridades de la Facultad de Derecho respecto de mi persona. Evito que llegues a titular aplicando por única vez en la historia de la Universidad de Buenos Aires un criterio que cambio a los tres meses, te nombro titular interino pero no llamo a concurso para que los "candidatos oficiales" puedan recibirse de posdoctores y tener los mismos antecedentes académicos y cuando ejerces la defensa de los opositores discriminados te vuelvo a castigar sancionado un nuevo régimen (donde falta que diga que cualquiera puede ocupar el cargo interino menos un hombre que se llama Andrés) y aplicándolo de manera retroactiva.
         La actual situación de persecución discriminatoria se encuadra en la categoría de discriminación indirecta u oculta que son las más perversas y difícil de detectar, por cuanto bajo la apariencia de la formalidad, se oculta mediante la desviación de poder el estigma del castigo. Seguramente los argumentos justificatorios que se esgrimirán serán que se trata de una potestad estatal discrecional, que se trata de un régimen general, que nadie tiene derechos adquiridos sobre los cargos interinos, etc. Pero las verdaderas razones que deconstruidas aparecen en escena son las del castigo discriminador, las del nuevo intento de hacerme desaparecer académica y simbólicamente de la Facultad de Derecho. Ante esta clase de actos, las presunciones de validez y la carga de la prueba se invierten y son las autoridades de la Facultad de Derecho quienes tienen que demostrar que haber modificado sin razón alguna un régimen general y aplicarlo de forma retroactiva con desplazamiento de cargo es razonable, proporcional y no discriminatorio.
         Ante la situación descripta a la Decana Pinto le pregunto: ¿no le da al menos un poco de vergüenza siendo Profesora Titular de la materia Derechos Humanos y Garantías y Directora de la Maestría de Derechos Humanos construir un régimen de persecución política de la minoría de estudiantes, de la minoría de graduados y de un abogado en ejercicio de la profesión que defiende a uno de los discriminados y que ya fue objeto de discriminación? Cuál es el próximo paso ¿armar un jurado especial que tenga por objeto evitar que llegue a titular de cátedra como también ya sucedió con la anterior gestión o en la renovación de mi cargo regular dejarme afuera de la Facultad?
         Similar interrogante le hago al Director del Departamento de Derecho Público I: ¿cómo puede ejecutar bajo obediencia debida una orden que implica la consumación de un injusto penal?    
         Quizás a mi me hubiese convenido no aceptar la defensa del Doctor Nicolás de la Cruz García y de la Agrupación La Nuevo Derecho y observar pasivamente como a otros le hacían lo mismo que yo había sufrido en carne propia. Pero hubiera sido insoportable para mi dignidad y coherencia. ¿Cómo me podría plantar frente a mis alumnos y enseñarles a luchar contra la discriminación encubierta cuando esa situación estaba ocurriendo en la mi Facultad con mi complicidad omisiva? A esta altura de mi vida esta clase de luchas son más valiosas que ocupar un cargo indignamente.
         Seguramente el tiempo me dará la razón. En la anterior situación, algunos profesores que dicen enseñar derechos humanos y derecho constitucional bajo "la ofensa" de que me había inscripto en un concurso de renovación de cargos fueron cobardes cómplices ocultos de la discriminación sufrida. En el llamado a concurso de renovación abierto este año todos se inscribieron haciendo gala de una hipocresía propia de los medrosos.
         Así como en la anterior situación no me doblegaron a pesar de que en dicho período perdí a mi padre y a mi madre debido a enfermedades crueles y que nunca aflojaron un ápice con la persecución discriminatoria a pesar de tener pleno conocimiento de dicha situación, mucho menos me van a detener ahora. Están afectando al profesor pero también al abogado que ejerce la profesión lo cual será comunicado al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, al Consejo de la Magistratura y al Congreso de la Nación. A partir de este momento cada curso que dicte, cada conferencia que imparta, cada acto que haga en representación de la Facultad de Derecho, lo haré bajo objeción de conciencia como sujeto discriminado por el actual régimen de gobierno de la Facultad de Derecho.
         Quizás nunca sea profesor titular de la Facultad de Derecho, quizás sea el costo que tenga que pagar por no someterme a un poder que me persigue sistemáticamente desde hace diez años. Si ese es el precio de la dignidad, de poder mirar a mis hijos a los ojos sin sentirme un cobarde, bienvenido sea.                                                                                                                           
         III. Petitorio.
         Por todo lo expuesto, al Consejo Directivo solicito:
         1. Que tenga por presentada la denuncia por discriminación.
         2. Que ordene de forma inmediata el cese de la conducta discriminatorio denunciada bajo apercibimiento de promover las respectivas medidas judiciales, disciplinarias y políticas.  
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA       

domingo, 18 de septiembre de 2016

Derecho a la interrupción legal del embarazo y violencia de género

I._ En un caso donde se investigaba la responsabilidad penal de una mujer víctima de violencia de género que había abortado y de dos médicas de un centro de salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la habían asistido suministrándole la información y la medicación necesaria para la interrupción del embarazo (cuya denuncia había sido promovida por la pareja de la mujer) la jueza Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 16 Laura Graciela Bruniard resolvió sobreseer a las tres mujeres haciendo expresa mención que la instrucción del sumario no afectó su buen nombre y honor.

2._ Desde 1921 el Código Penal argentino establece un sistema de indicaciones respecto de la interrupción voluntaria del embarazo, en el cual prevé como regla la penalización del aborto (con un tipo penal totalmente distinto y de menor intensidad punitiva que el previsto para el homicidio) y como excepción la no punibilidad de la interrupción en cualquier momento del embarazo cuando la mujer desee ejercer el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho a la libertad sexual como parte de su plan de vida o biografía.[1]

            La Corte Suprema de Justicia en la causa "F., A. L." (2012)[2] sostuvo la constitucionalidad y convencionalidad del art. 86 del Código Penal, dejó abierta la posibilidad de una despenalización mayor en manos del Congreso expresando que si así se decidiese no existirían objeciones constitucionales y convencionales, redefinió al modelo incorporado en el año 1921 bajo la conceptualización de la existencia de un derecho a la interrupción legal del embarazo (DILE) titularizado por la mujeres, estableció una serie de medidas que debían ser cumplidas para evitar obstáculos institucionales y fácticos al pleno acceso de la práctica, expresó que en caso de violación por tratarse de un delito dependiente de acción privada bastaba con una declaración jurada para practicarse una aborto y determinó el rol que debían cumplir los jueces en los casos donde se debatiera esta temática.

            En el año 2015 el Ministerio de Salud actualizó el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo (cuya primera versión fue dictada en el año 2010) tomando como referencia los fundamentos del caso "F. A. L." y como parte del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable instituido por la ley 25.673.

3._ El presente caso presentaba un desafío interpretativo particular que consistía en tener que analizar la situación de una mujer embarazada sometida a una situación de violencia de género que quería interrumpir el embarazo ejerciendo el derecho reconocido expresamente por la Corte Suprema de Justicia. En otras palabras: debía resolver si la violencia de género quedaba subsumida por la indicación de salud, por la indicación de libertad sexual o por ambas a los efectos del ejercicio del derecho a la interrupción legal del embarazo.

            Las médicas actuantes consideraron que la situación personal manifestada por la mujer se encontraba comprendida dentro de la causal prevista por el art. 86 inciso  2º del Código Penal -esto es, la tutela efectiva de la libertad sexual-, y por ende, habiendo prestado el consentimiento informado le suministraron el medicamento denominado Oxaprost para que interrumpiera el embarazo que cursaba las doce semanas de gestación.

4._ La jueza estableció claramente cuál era la cuestión a dilucidar en términos de responsabilidad penal cuando sostuvo que debía determinar "... si la abortante o las  médicas se encontraban o no facultadas para concretar el aborto que se llevó a cabo por las razones que han brindado como fundamento para hacerlo".

            El primer paso que la magistrada realizó fue analizar las constancias probatorias del sumario del cual surgía que: a) la mujer habría sido víctima de abusos o de violencia por parte de su pareja (padre de la persona por nacer); b) el embarazo le provocaba una especial situación de ansiedad y angustia; c) fue libre para adoptar la decisión de abortar; d) había intentado interrumpir el embarazo  por sus propios medios -sin éxito- con el consecuente peligro para su vida; 5) no existía otro motivo por el que pudiese presumirse fundadamente que la mujer pretendía abortar con la colaboración admitida por las dos médicas.

           El segundo paso fue determinar que el término o significante salud abarca el derecho a la salud integral, el cual incluye la salud mental a la par de la salud física de la mujer embarazada. Como entiende razonable inferir que la mujer fue víctima de abusos sexuales por parte del denunciante esto constituyó una prueba suficiente de una afectación de su salud psíquica y de su libertad sexual, Y como no estaba obligada a tener que denunciar dichos hechos para poder acceder a la práctica legal del aborto consideró -siguiendo los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en el caso "F. A. L."- que la simple declaración jurada prestada bastaba para activar las indicaciones previstas por el ordenamiento penal. En consecuencia, realizó una interpretación amplia de la situación planteada habida cuenta que tal como lo estableció el Alto Tribunal argentino, los jueces tienen la obligación de garantizar los derechos de las mujeres y la intervención del Poder Judicial no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, como así también, los magistrados deben cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino que imponen la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro territorio y la eliminación de las barreras u obstáculos institucionales que impiden a las mujeres ejercer el derecho a la interrupción legal del embarazo.[3]

5._ El fallo dictado estableció como antecedente un estándar interpretativo sumamente valioso al subsumir una situación de violencia de género dentro del campo de tutela constitucional, convencional y legal que habilita a una mujer a poder ejercer sin obstáculos el derecho a la interrupción legal del embarazo en cuanto se afecta su salud psíquica y su libertad sexual. Con lo cual ante una situación de violencia de género los efectores de salud solo deben requerir una declaración jurada y el consentimiento informado de la mujer a efectos de garantizar el derecho a la interrupción legal del embarazo.        

            Dentro del esquema expuesto, la ley 26.485 que tiene por objeto la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales también aporta fundamentos normativos que solidifican la postura asumida por la jueza.

            El art. 3 establece cuales son los derechos protegidos que se especialmente se garantizan a las mujeres y que son aplicables al presente caso:
            * Una vida sin violencia y sin discriminaciones.
            * La salud, la educación y la seguridad personal.
            * La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial.
            * Que se respete  su dignidad.
            *  Poder decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
            * La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento.
            * Recibir información y asesoramiento adecuado.
            * Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad.
            * Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.
            En tanto el art. 4 enuncia las distintas formas de violencia de género que pueden operar y que son aplicables al presente caso:   
            * Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.
            * Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.
             * Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
            * Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.
            A la vez que el art. 6 define como modalidades de la violencia de género aplicables al presente caso las siguientes:
            * Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
            * Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
            La ley 26.485 posibilita darle sentido normativo al art. 86 del Código Penal en lo referente a la violencia de género como presupuesto de hecho subsumible respecto de las indicaciones previstas como no punibles.  

6._ La jueza también garantizó otro derecho fundamental y humano que en este tipo de casos supone un aditamento de suma importancia: el pronunciamiento penal rápido. De manera aventó otras formas institucionalizadas de violencia de género que se proyectan con la tramitación eterna de los procesos penales de esta naturaleza.

7._ Un fallo que sin lugar a dudas sienta un precedente resignificante del derecho a la interrupción legal del embarazo en relación a la violencia de género y el rol del Estado dentro del sistema de salud. Médicas como las que actuaron hacen posible que el caso "F.,A.L." no se convierta en una mera quimera y que la dignidad de la mujer se proyecte en la particularidad de las más vulnerables y necesitadas de una tutela especial.     





[1] Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2000.
[2] Gil Domínguez, Andrés, "La CSJN establece que el aborto voluntario es constitucional y convencional", La Ley 2012-B-259 y "Aborto no punible, justicia constitucional y mundos jurídicos posibles", La Ley 2012-F-6.   
[3] Gil Domínguez, Andrés, "Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos" La Ley 2011-B-1202.   

sábado, 10 de septiembre de 2016

Inseguridad: la ley del más débil

Diario Clarín, 9 de septiembre de 2016.

El reciente caso donde un médico mató a uno de los ladrones que querían robar su auto en la localidad de Loma Hermosa, es una situación trágica que obliga a realizar algunas reflexiones sobre el rol del Estado, la justicia y la sociedad.
En la configuración de un Estado que se centra en la plena vigencia de los derechos receptados por la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, autores como Luigi Ferrajoli desde una concepción teórica garantista constitucional,  sostienen que en relación a la protección de los mismos que como deber titulariza el Estado, debe regir la" ley del más débil" como alternativa a la "ley del más fuerte" que inexorablemente se aplicará en su ausencia. Frente al delincuente que agrede a una persona, el más débil es la víctima y el Estado debe tutelar sus derechos de forma efectiva. Una vez detenido, el más débil es el delincuente ante el Estado, el cual debe garantizar el debido proceso, asegurar condiciones dignas de detención y evitar la venganza privada.
La legítima defensa se configura como una garantía de protección de los derechos ante situaciones donde se verifica una agresión ilegítima, se exige el uso de un medio proporcional para repelerla y no debe existir una provocación previa por parte de quien se defiende. Emerge ante situaciones excepcionales y su aplicación jurídica no puede perder de vista el contexto, ni tampoco realizar análisis que exijan la adecuación de los casos a situaciones ideales que solo se pueden sostener con el diario del día después en la mano. Hay que tener en cuenta que una persona que delinque tiene un tiempo de planificación, puesta en marcha y concretización; en cambio una víctima debe reaccionar -muchas veces para defender su vida o la de sus seres queridos- en un tiempo y con acciones que no estaban previstas y mucho menos planificadas.
Pensar que el médico de Loma Hermosa actuó haciendo justicia por mano propia como una suerte de Batman porteño que recorre las calles en busca de hacer sentir a los delincuentes el mismo miedo que sienten las víctimas, implica dejar de ver a quién realmente se debe aplicar la ley del más débil. La repudiable justicia por mano propia requiere de un plan previo, no existe un peligro concreto y solamente se busca satisfacer el deseo de venganza por fuera del debido proceso.
La notable ausencia del Estado destroza sueños, ideales y planes de vida de las víctimas. El médico tuvo que matar a una persona joven, dejar de ejercer su profesión en el lugar de toda su vida, y lo más grave aún, tener que soportar amenazas de muerte públicas para él y sus hijos por parte de los familiares del delincuente sin que la justicia actúe y la sociedad reaccione con un masivo rechazo. Lamentablemente, el médico no tiene a su alcance la misma justicia célere que tuvo el Presidente de la Nación cuando fue amenazado.

Aún con todas las deudas sociales pendientes, aún con todos sus fracasos en el desarrollo de políticas públicas activas, es moralmente relevante que el Estado recuerde, en este y en otros casos, a quién se aplica la ley del más débil ante la agresión y el delito.     

jueves, 25 de agosto de 2016

Los juicios por los crímenes de la dictadura

Diario Clarín, 25 de agosto de 2016.

En estos tiempos se observan diversos intentos de restablecer la idea de una "guerra sucia", de la lucha entre "dos demonios" o de invocaciones jurídicas supuestamente contundentes en torno a los juicios penales respecto de los delitos cometidos durante la última dictadura militar. Que la "Hebe símbolo y significante" haya mutado en la "Hebe sueños compartidos" no desnaturaliza los derechos humanos, deslegitima la lucha de los organismos, evapora el dolor de las víctimas y naturaliza el terrorismo de Estado.
Los delitos de lesa humanidad implican la mayor afrenta imaginable a la dignidad humana, por ello la comunidad internacional de manera evolutiva, generó un sistema de persecución penal como "ley del más débil" con instrumentos y garantías distintos a los que se aplican a los delitos comunes. Tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia en el caso "Acosta", en estos supuestos, la finalización de la prisión preventiva y el otorgamiento de la prisión domiciliaria no tienen una aplicación automática sino que dependen de las particularidades del caso a efectos de proteger efectivamente a las víctimas y a sus familiares.
El juzgamiento y condena de los responsables de estos delitos constituye una obligación internacional que deben honrar los Estados que ratificaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la forma expresada por la Corte Interamericana en los fallos "Barrios Altos", "Gelman I y II" y "Gomes Lund". Sobre dicha base, la Corte Suprema en los casos "Simón" y "Mazzeo" declaró la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida y el indulto presidencial habilitando la tramitación de los juicios de lesa humanidad. Lamentablemente, como lo explicó la Corte Suprema en el caso "Lariz Iriondo", para la comunidad internacional la execrable violencia terrorista ejercida por las organizaciones subversivas en la década del setenta al momento de su consumación, no constituía un delito de lesa humanidad que volviera a dichas conductas delitos imprescriptibles, pero esto de ninguna manera impide que el Estado garantice el derecho a la verdad y el derecho a la reparación civil a dichas víctimas.              
En nuestro país los procesados y condenados por la comisión delitos de lesa humanidad cumplen prisión preventiva o condena efectiva en condiciones muy superiores a la que están sometidas el resto de las personas detenidas. Esto fue recientemente verificado por órganos interinstitucionales mediante la realización de constataciones en los lugares de detención. En estos casos, las cárceles si son sanas y limpias como lo ordena la Constitución y frente a eventuales situaciones particulares cuentan con todas las garantías y procedimientos para realizar los correspondientes reclamos.                      

El Nunca Más como reflejo de la tragedia y el dolor del ser humano sigue plenamente  vigente sin que pueda ser soslayado por un constitucionalismo que honre a quienes como afirma Rubén Blades "cuando vuelve el desaparecido cada vez que lo trae el pensamiento, como se le habla al desaparecido con la emoción apretando por dentro".          

jueves, 18 de agosto de 2016

La Corte Suprema de Justicia y el caso "CEPIS". Tarifas, audiencias públicas, derechos de usuarios y consumidores y control sustancial de constitucionalidad y convencionalidad.

En la causa "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo", la Corte Suprema de Justicia por unanimidad resolvió confirmar la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de la Plata que había declarado la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía de la Nación respecto del colectivo de usuarios residenciales del servicio de gas natural manteniéndose respecto de ellos, en la medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social del cuadro tarifario examinado.

La sentencia fue dictada por unanimidad la cual se conformó con los votos concurrentes de Lorenzetti-Highton de Nolasco, Maqueda y Rosatti.     

El fallo configura un gran debut de Horacio Rosatti como juez supremo puesto que en su voto desarrolla una sólida argumentación respecto del control sustancial de constitucionalidad que se complementa con el control sustancial de constitucionalidad y convencionalidad que realiza Maqueda.

Entre los argumentos comunes y propios esgrimidos en el fallo se destacan los siguientes:

            * La causa produce efectos comunes o colectivos respecto de los usuarios residenciales puesto que es el único grupo respecto del cual se acreditó una posición de mayor vulnerabilidad en el acceso a la justicia. El resto de los usuarios podrá promover acciones judiciales individuales con el objeto de cuestionar la aplicación de las resoluciones 28/2016 y 31/2016.

           *  Se aplica el principio pro persona a los usuarios beneficiados con lo resuelto en la sentencia, y por ende, se ordena la aplicación de la tarifa social establecida por el nuevo cuadro tarifario en la medida que sea la más beneficiosa para dicho grupo.      

            * Conforme a la voluntad expresada por el Convencional Constituyente de 1994, el derecho de los usuarios y consumidores es operativo, no está condicionado para su ejercicio por la ulterior reglamentación del Congreso y uno de sus contenidos es garantizar la más amplia participación ciudadana posible. En este punto, se desataca que la ley se configura como una garantía primara del goce y ejercicio de los derechos fundamentales y los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los IIDH, pero no constituye un instrumento que determina el contenido de los derechos.

        * Los derechos de los usuarios y consumidores operan como un límite al mercado respecto de las hondas desigualdades que su funcionamiento produce (Lorenzetti-Highton de Nolasco).  
       
     * La participación de los usuarios no se satisface con la mera notificación de una tarifa establecida, sino que, se garantiza mediante el procedimiento de audiencia pública con carácter previo como factor de previsibilidad que integra el contenido del derecho a una información adecuada y veraz, y que a la vez, posibilita la construcción racional de una democracia deliberativa (en los términos desarrollados por John Rawls y Carlos S. Nino) en donde el intercambio argumental aspira a construcciones consensuadas que abandonen las posturas originarias de todos los sectores interesados. En este punto, Maqueda y Rosatti marcan una diferencia conceptual respecto del voto de Lorenzetti-Highton al expresar:

     A) Que autoridad competente debe considerar de forma fundada al adoptar una decisión administrativa las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia pública y el modo en que inciden en las medidas que se adoptan (Maqueda).

   B) Que los planteos que se formulan en la audiencia pública deben ser apreciados obligatoriamente por la autoridad de aplicación al momento de resolver (Rosatti).
           
     * La fijación del régimen tarifario del gas natural requiere de una audiencia pública previa respecto de los siguientes componentes: a) el precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte (siempre en la medida en que no esté sometido a las leyes del mercado y se encuentre regulado por el Estado de lo contrario no es obligatoria la audiencia pública); b) la tarifa de trasporte (siempre); c) la tarifa de distribución (siempre). En este punto, Maqueda se diferencia puesto que establece que la audiencia pública previa siempre es obligatoria (este el precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte regulado o regido por las leyes del mercado).

            * La  audiencia pública previa es obligatoria respecto de los cuadros tarifarios transitorios y de los cuadros tarifarios permanentes. 
                        
            * Según expresa Rosatti conforme al principio republicano de gobierno, respecto de las políticas públicas establecidas por el Poder Legislativo mediante un marco regulatorio general e implementadas por el Poder Ejecutivo, al Poder Judicial le atañe el ejercicio del control de constitucionalidad procedimental o formal (que consiste en auscultar si cada uno de los poderes se ciñó al mecanismo previsto por la Constitución y las leyes) y el control de constitucionalidad sustantivo (que consiste en ponderar si con su actuación los poderes públicos alteraron el contenido de los derechos). En lo atinente a las tarifas gas, el control sustancial se vincula con:

       A) El criterio de gradualidad o de razonabilidad entre medios y fines que no se vincula necesariamente con porcentajes sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios tomando como factor de ponderación los ingresos individuales o familiares y la diferente utilización del servicio agrupados en categorías donde puedan agruparse conjuntos homogéneos en garantía del principio de igualdad.

         B) La necesaria vinculación entre el costo global de la prestación y la capacidad de pago de los usuarios como cálculo lógico entre el monto de la tarifa y el financiamiento del servicio.

          C) La clara diferenciación de sectores y regiones con especial atención a los más vulnerables.

         * En torno a la  estructuración final de las tarifas, Maqueda sostiene que la condición de validez jurídica de las mismas se relaciona:

      A) Con la gradualidad, certeza, previsibilidad y razonabilidad a efectos de evitar restricciones desproporcionadas.

         B) Con la ponderación de la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, a efectos de evitar el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de "confiscatoria", en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar. La imposibilidad de acceder a los servicios públicos con motivo de una tarifa desproporcionada conculca el derecho a una vivienda adecuada en los términos establecidos por el art. 11.1 del PIDESC y de la Observación General Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Maqueda).         

       * Un cálculo tarifario desmesurado o irrazonable genera altos niveles de incobrabilidad y termina afectando al necesario financiamiento del servicio, y como consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del mismo (Maqueda Rosatti).


Un fallo sumamente importante por todo lo que resolvió pero fundamentalmente por que sentó sólidas bases constitucionales y convencionales respecto de las políticas públicas y el rol del Poder Judicial en el marco del hoy más que nunca Estado constitucional y convencional de derecho argentino.   

miércoles, 27 de julio de 2016

ANSES, datos e intimidad

Diario Clarín, 27 de julio de 2016. 
Gran parte del plan de vida de las personas incluido en los contenidos del derecho a la intimidad se relaciona con distintas clases de datos. En tiempos líquidos, la plasticidad de las subjetividades no solo se refleja en lo que hacemos o dejamos de hacer, sino también, en los perfiles que nos definen frente a los otros. La Convención Constituyente de 1994 puso especial énfasis en la tutela efectiva de la autodeterminación informativa mediante la incorporación de la acción de hábeas data y luego el Congreso sancionó la ley de protección de datos personales (ley 25.326) donde se amplió dicha cobertura.
El convenio celebrado entre la ANSES y la Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros con el objeto de intercambiar información contenida en sus bases de datos a fin de mantener informada a la población e identificar y analizar las problemáticas de interés en cada localidad del país genera razonables dudas constitucionales e incomodidades republicanas.
Los bancos o bases de datos públicos: ¿están debidamente inscriptos en el respectivo registro tal como lo exige el art. 3 de la ley 25.326? Habida cuenta que son una herencia del gobierno anterior y que pueden haber sido utilizados para colectar otra clase de datos: ¿se realizó un relevamiento de la información que realmente consta en los mismos?
Existen datos en la base del ANSES tales como el correo electrónico, el teléfono celular o los "estudios" que difícilmente puedan ser colectados o tratados para la configuración de perfiles sin el consentimiento de la persona titular y sin haberle informado de forma expresa y clara que los mismos podían ser utilizados por órganos del Estado para "mantener informada a la población".
Que la información recogida pueda ser utilizada de forma exclusiva por el gobierno para realizar propaganda política lo ubica como mínimo en una situación de ventaja competitiva respecto de la oposición y enciende algunas alertas republicanas en torno a ámbitos donde el Estado se debe entrometer lo menos posible en la vida de las personas.