domingo, 16 de septiembre de 2018

¿Y dónde están los derechos en el modelo constitucional argentino?


I._ Introducción.
            La mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Y., M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud"[2] estableció respecto del derecho a la salud reproductiva una interpretación amplia sobre el alcance de la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad  ordenando que los efectores del ámbito de la salud deben garantizar por año tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada prestación, como así también, determinó que el plazo de crioconservación de los embriones debía extenderse de modo tal que no constituyera un obstáculo para el resguardo efectivo del mencionado derecho. En tanto que la minoría[3] sostuvo un criterio opuesto al expresar que solamente debían ser cubiertos como máximo tres tratamientos de alta complejidad y que el plazo de crioconservación de los embriones debía extenderse como máximo hasta los dieciocho meses.
            En primera instancia la acción de amparo fue acogida favorablemente y el juzgado de primera instancia en lo civil y comercial Nº 7 de la Ciudad de Buenos Aires condenó al IOSE a brindar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida incluyendo la  crioconservación de los embriones hasta la consecución del embarazo. La Sala I de la Cámara Civil y Comercial confirmó la sentencia de grado pero la limitó a solamente tres procedimientos de alta complejidad y a solo dieciocho meses el plazo de crioconservación de los embriones.
          El debate suscitado en el ámbito de la Corte Suprema se centró en el alcance que debía darse a la ley 26.862 cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida mediante una amplia cobertura prestada por los agentes de salud y la inclusión en el Programa Médico Obligatorio (PMO) de los respectivos procedimientos y al decreto reglamentario 956/2013 el cual establece que una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con TRHA de baja complejidad y hasta tres tratamientos de TRHA de alta complejidad con intervalos mínimos de tres meses cada uno de ellos.
     Aunque a primera vista pareciera que la postura adoptada por la mayoría aborda una interpretación que sintoniza con el principio pro persona en torno al derecho a la salud reproductiva respecto de la posición sostenida por la minoría; lo cierto es que esto puede asumirse como una ilusión óptica , que en realidad esconde que tanto la mayoría como la minoría, concuerdan en que es la ley la regla de reconocimiento que estructura el contenido de los derechos y la que constituye el techo del ordenamiento jurídico argentino.     
                   
II._ Las personas y el goce de los derechos.
            El paso del modelo de Estado legislativo de derecho al paradigma de Estado constitucional  y convencional de derecho trae consecuencias teórico-prácticas que impactan directamente en la configuración estructural de los derechos y en el funcionamiento del control judicial cuando se presentan casos de aplicación concretos.
            En el primer modelo, el techo del ordenamiento con fuerza normativa es la ley por más que exista una Constitución vigente. De forma tal que los contenidos estructurales  de los derechos (aunque estos estén previstos expresa o implícitamente en una Constitución y/o en un Instrumento Internacional sobre derechos humanos) son configurados por la ley a través de la interpositio legislatoris.  Aquello que la ley "dice" será el contenido otorgado a los derechos en términos de las potestades de goce que pueden aspirar los titulares en una situación precisa. Llámese como se llame, el control judicial opera en la zona de la legalidad subsuntiva entre los contenidos expresados por la ley de manera general y las demandas de goce particulares perseguidas por los titulares del derecho, y algunas veces el mismo, puede llegar a extenderse a efectos de  resolver las disputas interpretativas entre la ley y un decreto reglamentario.
            En el segundo modelo, la regla de reconocimiento con fuerza normativa está determinada por la retroalimentación permanente entre la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que se encuentran en una situación de igualdad jerárquica abstracta y apriorística. En este punto, los contenidos estructurales de los derechos están configurados por la textualidad expresa o implícita emergente de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, transformándose la ley en una garantía primaria general que no define, excluye o limita las respuestas particulares que debe brindar el control judicial de constitucionalidad y de convencionalidad interno en aquellos casos donde los titulares requieren respuestas al goce de los derechos que por acción u omisión no ofrece la ley. Es más, en aquellos supuestos en donde no se verifique una colisión de derechos sino una opción de concretización o determinación de derechos, la aplicación directa de los derechos fundamentales y de los derechos humanos posibilita que el control judicial resuelva un caso "apartando" o "corriendo" a la ley sin necesidad de tener que declararla inconstitucional y/o inconvencional ¿Implica esto el gobierno de los jueces, la dictadura de la toga o tantas otras fábulas vacías que se repiten en el éter académico jurídico? De ninguna manera, tan solo explica una coherencia entre los postulados teóricos y la práctica concreta del Estado constitucional y convencional de derecho que se extiende a los principales operadores del sistema: los abogados y las abogadas. Situémonos por un instante en nuestro estudio jurídico, donde una persona acude a consulta con una cuestión relacionada con la salud reproductiva que hasta ese momento estuvo signada por el dolor, el análisis del abogado legalista solamente se detendrá en la ley y su decreto reglamentario mientras que el abogado constituconvencional abordará el caso mirando los derechos que están en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos más allá de lo que sostenga la ley.
            El modelo argentino desde 1994 es en teoría el de Estado constitucional y convencional de derecho, aunque en la práctica muchos tribunales sigan afincados al Estado legislativo de derecho, como si la reforma constitucional nunca se hubiera producido y los contenidos de los derechos dependiesen exclusivamente de la voluntad del legislador de turno.
            La causa "Y., M. V." constituye  un buen ejemplo del quiebre emergente entre discurso y práctica. Al debatir el alcance del derecho a la salud reproductiva en torno a la pretensión concreta de goce planteada, tanto la mayoría como la minoría, se apoyan exclusivamente en la voluntad del legislador como elemento decisivo de la configuración estructural del mismo.
            La mayoría sostiene que las expresiones vertidas por el legislador en el texto de la ley 26.862 "son suficientemente elocuentes acerca del amplio alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva al que esta Corte ha reconocido carácter fundamental por su intima vinculación con el derecho a la vida (...)"[4], y seguidamente, reafirma que el único límite que la ley impone al respecto se "vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el propio texto normativo"[5] citando como precedente el fallo "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros cl O.S.E.P. si amparo"[6].  Este último caso se trató de una acción de amparo promovida  por un matrimonio heterosexual que perseguía que se condenase a la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza  a que  otorgarse  cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida in vitro (FIV) por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática) con DGP (diagnóstico genético preimplantacional) por ser la única vía posible de poder intentar tener un hijo luego de pasar por numerosas situaciones de abortos espontáneos. La Corte Suprema[7] por unanimidad rechazó la prestación del DGP solicitada como parte del derecho a la salud sexual en base a los siguientes argumentos: a)  La prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP) no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley 26.862 como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio. El decreto reglamentario 956/2013  al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales -fundamentalmente en relación con el concepto de "técnicas de alta complejidad" contenido eh la ley- solo menciona "la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos pero omite toda referencia al DGP[8]; b) Si bien es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnicocientíficos", la ley 26.862 determina que esa alternativa solo es viable cuando tales procedimientos sean autorizados por la autoridad de aplicación situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP[9]; c) Cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según el arto 43 de la Constitución Nacional- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación.[10]
            Volviendo al caso "Y., M. V.", la mayoría de la Corte Suprema al refutar los argumentos expuestos por el tribunal de alzada expone que convalidar dicha postura "importaría admitir la validez de una reglamentación que conspira contra los propósitos establecidos en la propia ley reglamentaria al punto de desnaturalizar el derecho que ella consagra y que, como se ha mencionado líneas más arriba, tiene carácter fundamental".[11]  
            En el mismo acuerdo en el cual se decidió el caso "Y., M. V.",  la Corte Suprema de Justicia[12]  en el caso "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa T., l. H., en rep. U. E.G. T.T. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)"[13] resolvió revocar la sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín que había hecho lugar a una acción de amparo promovida por la actora con el objeto de que la Obra Social del Poder Judicial de la Nación cubriera en su totalidad el costo que irrogaba la participación de su hijo menor en el proyecto deportivo especial "Despertar" que se desarrolla en el Club Social y Deportivo El Progreso (Club  Estudiantil Porteño) de Ramos Mejía. De nuevo, la Corte Suprema adoptó una postura apegada exclusivamente a la ley para resolver una cuestión donde estaban en juego los derechos provenientes de la Constitución y los Instrumentos Internacional sobre derechos humanos, como si dichas fuentes, tuvieran solamente naturaleza política y ninguna fuerza normativa. Entre los principales argumentos expuestos resaltan los siguientes: a) El proyecto "Despertar" consiste en la realización de actividades deportivas, lúdicas y recreativas entre las que se encuentran natación, tenis, fútbol, etc., que se desarrollan en el ámbito del club social El Progreso o Club Estudiantil Porteño, bajo la dirección de docentes de educación física[14]; b) La ley 24.901 que establece el Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad no contempla entre las prestaciones que las instituciones asistenciales deben cubrir obligatoriamente, la actividad cuyo costo la actora pretende que se le reembolse en su totalidad; ni tampoco está incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) cuyo acatamiento se impone a las obras sociales que integran el sistema de la ley 23.660  pues no se trata de un tratamiento médico asistencial, sino de una actividad recreacional o deportiva que excede el marco reglamentario del sistema de protección general de la salud y del particular que tutela a las personas con discapacidad[15]; c) La sola circunstancia de que la prestación requerida resulte beneficiosa para el menor, con miras a su integración e inclusión, no justifica la imposición a la entidad prestadora de salud de la obligación de solventarla, puesto que con el mismo criterio, debería hacerse pesar sobre esta cualquier otra actividad de carácter social que tuviera esa misma finalidad (asistencia a espectáculos públicos o lugares de interés cultural, etc.) lo cual carece de toda razonabilidad y no encuentra basamento normativo alguno. Máxime en este caso en el que la actividad en cuestión no constituye una terapia específica de carácter médico o educativo y los encargados de su implementación no son profesionales de la salud o especialistas en el tratamiento y rehabilitación de personas con discapacidad.[16]
            Si en casos en donde estuvieron en juego derechos tales como la salud reproductiva que se vincula con el amor filial, la descendencia y el linaje o bien  la protección efectiva de los niños discapacitados relacionados con un grupo sumamente vulnerable, la Corte Suprema argumentó que los derechos aunque provengan de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos solamente se hacen efectivos en los términos previstos, en general, por la ley poco queda para el resto de los derechos. Si los miembros de la Corte Suprema no se conmovieron ni un ápice ante situaciones particulares que reflejaban un dolor tan profundo que buscaba ser transformado en derechos gozados (además de no entender ni un poquito los distintos efectos positivos que el deporte produce en las personas que lo practican) y se refugiaron en la seguridad de una garantía primaria en vez de aplicar directamente los derechos fundamentales y humanos, lamentablemente en la práctica el Estado constitucional y convencional de derecho ha dejado de existir aunque la Convención Constituyente de 1994 lo haya instituido como pacto de convivencia plural y pacífica de la sociedad argentina. Imaginemos por un instante a la mujer que no pudo ser madre o al niño discapacitado que no pudo seguir realizando su práctica deportiva porque una ley general no contempló su subjetividad particularizada. Pensemos en ese dolor eterno sin respuestas judiciales que transforma a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos en instrumentos inertes y sin sentido alguno. Proyectemos ese  mismo sufrimiento en otros casos, en otras subjetividades. Ahí nos daremos cuenta lo traumático que es para el sistema de derechos el estándar que viene desarrollado la Corte Suprema de Justicia.                                     

III._ A modo de conclusión.
            ¿Y dónde están los derechos? Acorde a los últimos tiempos de regresiones que vivimos para la Corte Suprema de Justicia están exclusivamente en el texto de la ley -por lo menos cuando de prestaciones en materia de salud reproductiva y discapacidad se trata- aunque esto profundice el dolor de las personas y se ubique a contramano de lo que idearon los Constituyentes de 1994. Muchos de estos casos generan una sensación de injusticia y ausencia de sensibilidad difícil de explicar, especialmente cuando como abogados le tenemos que comunicar a un cliente que sus derechos, los que están en la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, han desaparecido bajo el exclusivo y formalista imperio de la ley.



[1] Integrada por Maqueda, Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosatti.
[2] CSJN Fallos CCF 4612/2014/CS1, 14 de agosto de 2018.
[3] Integrada por Rosenkrantz adhiriendo a los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal subrogante.    
[4] Considerando 4.
[5] Ibídem.
[6] CSJN Fallos 338:779 (2015).
[7] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[8] Considerando 7.
[9] Considerando 8.
[10] Considerando 11.
[11] Considerando 5.
[12] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Rosenkrantz.
[13] CSJN Fallos 44691/2014/2/RH1, 14 de agosto de 2018.
[14] Considerando 6.
[15] Considerando 7.
[16] Considerando 8. 

lunes, 2 de julio de 2018

Aborto voluntario, objeción de conciencia, registro de profesionales y datos sensibles


El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo que fue aprobado por la Cámara de Diputados el 14 de junio de 2018, al regular la objeción de conciencia de los profesionales de la salud que deban intervenir de manera directa en dicha práctica, establece como requisito que éstos comuniquen la objeción de forma fehaciente a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenecen y que cada establecimiento de salud deba llevar un registro de los profesionales objetores e informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción.

¿Esta forma de regular la objeción de conciencia es discriminatoria en los términos establecidos por el art. 43 párrafo tercero de la Constitución argentina y/o conculca la ley de protección de datos personales (ley 25.326)?

El art. 2 de la ley 25.326 define a los datos sensibles como aquellos datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. Las motivaciones de los objetores de conciencia en relación a la interrupción voluntaria del embarazo pueden ser subsumidos en la tipología "convicciones religiosas, filosóficas o morales". Ahora bien, los datos sensibles pueden ser recolectados y tratados si la persona titular de los mismos presta su consentimiento libre, expreso e informado (arts. 5.1 y 7.1), o bien, cuando medien razones de interés general autorizadas por la ley (art. 7.2).
            
El objetor de conciencia de la IVE no debe expresar o manifestar las convicciones religiosas, filosóficas o morales que dan lugar a la objeción y a la exención de las obligaciones establecidas por la ley, tal solo debe manifestar que es un objetor, con lo cual no existe ni directa o indirectamente una revelación de los motivos que lo llevaron a objetar.

El objetor de conciencia al ejercer su derecho asume que debe prestar una necesaria colaboración para facilitar la tarea de las autoridades públicas de organizar el servicio de salud vinculado a la interrupción voluntaria del embarazo, como por ejemplo  en lo concerniente a la disponibilidad de personal sanitario. De esta manera, cuando la persona objeta también presta su consentimiento a los efectos de la recolección y tratamiento de la manifestación de la objeción como dato personal.

El registro de objetores de conciencia se afirma en la necesidad de poder garantizar la prestación eficaz de la interrupción voluntaria del embarazo. En este sentido, es una  norma neutra que no produce en abstracto ninguna discriminación directa o indirecta, la cual podría generarse en un caso concreto con un registro o con una simple declaración jurada de objeción de conciencia presentada ante las autoridades competentes. En otras palabras, la situación de discriminación podrá ser concebida por una autoridad pública o por un privado más allá de la elección de un registro o de una declaración jurada como método de concreción de la objeción. En este sentido, para evitar toda forma de discriminación, los registros de objetores no deben ser públicos o de libre acceso a cualquier persona que no esté relacionada directamente con la organización del sistema de salud.

El Tribunal Constitucional Español tuvo oportunidad de analizar la inconstitucionalidad promovida por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso del Congreso de los Diputados a través de la promoción de un recurso de inconstitucionalidad con la Ley Foral de Navarra 16/2010 mediante la cual se creó un Registro de Profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo por considerar que algunos artículos de dicha norma conculcaban el derecho a la libertad ideológica y a la intimidad previstos por los artículos 16.1 y 18.1 de la Constitución española.[1] La mayoría del TC resolvió desestimar el recurso de inconstitucionalidad y solamente declarar la inconstitucionalidad de un artículo de Ley Foral de Navarra que permitía que podían acceder a los Registros de Profesionales aquellas personas que fueran autorizadas expresamente por el titular de la Gerencia del Servicio Navarro de Salud en ejercicio legítimo de sus funciones. Los argumentos expuestos por la mayoría del tribunal fueron los siguientes:
            * La creación de un Registro de Profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, lejos de constituir un límite al ejercicio del derecho, permite verificar que el objetor realizó la declaración cumpliendo los requisitos legalmente previstos, y la vez, ayuda a garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos a los que necesariamente deben tener acceso los responsables pertinentes del Servicio Público de Salud a fin de que tengan conocimiento de las disponibilidad del personal sanitario, y en base a esto, puedan organizar en la debida forma la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo con medios propios o mediante contratación de personal externo con entidades privadas.[2]
            * El ejercicio del derecho a la objeción de conciencia no puede permanecer en la esfera íntima de la persona puesto que se basa en la exención del cumplimiento de un deber. En consecuencia, el objetor debe prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos.[3]
            * La creación de un Registro autonómico de profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo con la finalidad de que la Administración autonómica conozca, a efectos organizativos y para una adecuada gestión de dicha prestación sanitaria, quienes en ejercicio de su derecho a la objeción de conciencia rechazan realizar tal práctica no afecta a las condiciones básicas que han de garantizar la igualdad en el ejercicio de sus derechos, y su existencia no implica per se, un límite al ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, ni un sacrificio desproporcionado e injustificado de los derechos a la libertad ideológica e intimidad, sin que pueda afirmarse, que con el mismo se persigue disponer de una lista de objetores con la finalidad de discriminarlos y represaliarlos, pues esta es una afirmación sin base jurídica alguna.[4]
            * La previsión normativa según la cual pueden acceder a los datos del Registro aquellas personas “que autorice expresamente la persona titular de la Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, en ejercicio legítimo de sus funciones”, al posibilitar un nuevo acceso, posesión y uso de los datos personales que contiene el Registro en unos términos tan abiertos e indeterminados supone un límite injustificado en el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE).[5]

El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo al establecer un registro de profesionales objetores de conciencia no conculca el art. 43 párrafo tercero de la Constitución argentina, ni tampoco viola los arts. 2 y 7 de la ley 25.326. En primer lugar, no obliga a los profesionales a tener que expresar las convicciones religiosas, filosóficas o morales en las cuales se funda la objeción, éstos únicamente deben manifestar la objeción. En segundo lugar, el registro no es público o de libre acceso, solamente recolectan, tratan y acceden a los datos personales de manifestación de la objeción, las autoridades que intervienen en la organización del sistema de salud, mientras que para las demás personas el registro mantiene un carácter confidencial. En tercer lugar, implica una garantía de pleno ejercicio de la objeción de conciencia, puesto que una vez registrada, la persona objetora no puede ser obligada a realizar la práctica de interrupción voluntaria del embarazo. En cuarto lugar, la registración posibilita la eficiente organización del sistema de salud en relación a la interrupción voluntaria del embarazo. En quinto lugar, el registro permite el ejercicio de la objeción de conciencia parcial que se verifica cuando un profesional de la salud objeta respecto de algunas causales de aborto no punible pero aceptan realizar la práctica respecto de las demás. Por último, no se deprende de la mera existencia de un registro la concreción o posible verificación de situaciones de discriminación directa o indirecta por parte de las autoridades de los establecimientos de salud o de cualquier persona ajena al sistema de salud.   

El proyecto de ley IVE amalgama la tutela efectiva del derecho a la objeción de conciencia en relación a los datos sensibles con la garantía útil de la prestación del servicio de salud respecto de las mujeres que, en ejercicio de los derechos que titularizan, decidan interrumpir voluntariamente el embarazo.   


[1] TCE, sentencia del 25 de septiembre de 2014.
[2] Considerando 5.
[3] Ibídem.
[4] Ib.
[5] Considerando 7. También ver en el mismo sentido Nora, Juan Pablo, "El derecho a la objeción de conciencia frente al aborto no punible", Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés, Número 4/2017, agosto de 2017, p. 138.

jueves, 21 de junio de 2018

Aborto voluntario y objeción de conciencia institucional y/o de ideario (SEGUNDA PARTE)


    El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo que fue aprobado por la Cámara de Diputados el 14 de junio de 2018 actualizó las causales de despenalización del aborto voluntario previstas por el código penal desde 1921 tomando como referencia los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en el caso "F.A., L."[1] e incorporó dos nuevas causales. De esta manera, no es punible el aborto realizado con el consentimiento de la mujer o persona gestante en los siguientes supuestos: a) si estuviera en riesgo la vida o la salud de la mujer o persona gestante, considerada la salud como derecho humano; b) si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de salud interviniente; c) Si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto; d) si se realizare hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
   Con el objeto de garantizar el derecho de las mujeres o personas gestantes de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, la ley establece como regla que las autoridades de cada establecimiento de salud deben garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo con los alcances establecidos por el artículo 40 de la ley 17.132[2] y el artículo 21 de la ley 26.529[3] (art. 13), como así también, que el/la profesional de la salud que intervenga de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización (art. 15). También modifica el código penal e incorpora el art. 85 "bis" en los siguientes términos: "Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la autoridad de un establecimiento de salud o profesional de la salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años si, como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado perjuicio en la vida o la salud de la mujer o persona gestante" (art. 2).
       La objeción de conciencia forma parte del contenido iusfundamental del derecho a la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y realización de la biografía de una persona.[4] En principio, opera cuando es inofensiva para terceros, esto es mientras no vulnere de forma directa e inmediata los derechos de terceras personas[5] o bien existan alternativas plausibles que posibiliten cumplir con determinadas obligaciones sin desconocer las razones morales y religiosas invocadas. Dicha garantía no atenta contra el sistema de derecho en general (como sí lo hace la desobediencia revolucionaria) ni contra las instituciones jurídicas (como lo hace la desobediencia civil) sino que se posa exclusivamente en la obligatoriedad de la norma respecto del objetor. El contenido de la objeción de conciencia está orientado primordialmente a tutelar a la persona como sujeto titular de derechos fundamentales y derechos humanos frente a determinadas obligaciones impuestas desde la actividad estatal. En cualquier supuesto y a efectos de no hacer ilusorios los derechos de la mujer y de la persona gestante, la regulación de la objeción de conciencia requiere una previsión detallada y realista de  aquellas vicisitudes que puedan alterar la correcta prestación del servicio de salud. Todo caso de colisión entre el derecho de objeción de conciencia de los profesionales médicos y el derecho de la mujer y de la persona gestante a interrumpir un embarazo será el resultado de una mala previsión y una inadecuación organización de la prestación médica estatal que nunca puede transformar a la objeción de conciencia en un derecho absoluto del profesional médico.[6]      
     Como excepción a la regla expuesta, la ley incorpora un régimen de objeción de conciencia que exime de las obligaciones impuestas a el/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, en la medida que se cumplan los siguientes requisitos: a) la objeción de ser manifestada de forma previa; b) es individual; c) debe hacerse por escrito; d) debe comunicarse de forma fehaciente a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece; e) debe mantenerse en igualdad de condiciones en todos los ámbitos públicos o privados (art. 15). La revocación de la objeción de conciencia procede en idénticos términos (art. 15).
      La objeción de conciencia no procede cuando la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable (art. 15).
      Los establecimientos de salud deben llevar un registro de los profesionales objetores e informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción (art. 15). Tratándose de un registro de datos público y de datos sensibles, estos últimos deben ser protegidos en los términos previstos por la ley 25.326.
     La ley prohíbe la objeción de conciencia institucional y/o de ideario (art. 15). Esta clase de objeción se concreta cuando una persona jurídica no estatal invoca determinados ideales éticos o religiosos que configuran un elemento sustancial de su existencia para evitar tener que cumplir con determinados mandatos legales. En este sentido, la ley establece como mandato expreso que la cobertura integral de la interrupción voluntaria del embarazo en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda queda incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y deberá ser prestada por el sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean (art. 16).
      ¿Cómo opera la prohibición de objeción de conciencia institucional y/o de ideario establecida en el art. 15? Mediante una interpretación sistémica e integral del artículo 15 con lo establecido por el art. 13 cuando este expresa que en el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse en el plazo máximo de 5 días corridos desde su requerimiento, siendo responsable de la efectiva realización el establecimiento derivante. Esto implica que si una mujer o persona gestante concurre a un establecimiento que por imperativo legal debe desarrollar dicha práctica y que se acogió a la objeción de conciencia institucional y/o de ideario, la prohibición establecida por la ley no le impone la realización de la misma, sino que lo obliga a no ser un obstáculo o una carga indebida del pleno ejercicio del derecho a interrumpir el embarazo, y por ello, tiene el deber de realizar y verificar que se concrete la pertinente derivación a un establecimiento donde se realice el aborto voluntario. En caso de no hacerlo, se aplicarán a las autoridades de los establecimientos de salud o al profesional de la salud las sanciones penales y administrativas previstas por la ley en los arts. 2 y 13.
       Un antecedente similar se encuentra en el Decreto 1282/2003 que tuvo por objeto reglamentar la ley 25.673 mediante la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. En este sentido, el art. 10 sostiene lo siguiente: "Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando corresponda".[7]  
   La ley establece un régimen compatible con la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que ostentan jerarquía constitucional, puesto que, con la extensión de la objeción de conciencia a los establecimientos de salud privados se protegen los derechos de las personas humanas que los integran y los ideales que las aglutinan en los términos expresados por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 573 U.S" (2014)[8] y por el Tribunal Constitucional de Chile[9], y a la vez, se evita que la objeción de conciencia sea utilizada como una zona liberada para violar los derechos de las mujeres y de las personas gestantes.[10] 



[1] CSJN Fallos 335: 197.
[2] Artículo 40: "Los establecimientos asistenciales deberán tener a su frente un director, médico y odontólogo, según sea el caso, el que será responsable ante las autoridades del cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamentaciones vigentes en el ámbito de actuación del establecimiento bajo su dirección y sus obligaciones serán reglamentadas. La responsabilidad del director no excluye la responsabilidad personal de los profesionales o colaboradores ni de las personas físicas o ideales propietarias del establecimiento".
[3] Artículo 21: "Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley 17.132 -Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas- y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas". 
[4] Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario y derechos humanos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2018, p. 155.
[5] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B,  Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 54.
[6] Capodiferro Cubero, Daniel, La objeción de conciencia a la interrupción del embarazo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, p. 205 y ss.
[7] Artículo 6 inciso b) de la ley 25.673: "...b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT".
[8] Didier, María Marta, Romero, Esteban José Ignacio, Parini, Nicolás Francisco, "Objeción de conciencia: Un fallo trascendente de la Corte Suprema de los Estados Unidos", La Ley 2014-F-206.
[9] Tribunal Constitucional de Chile, caso "Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de Senadores que representan más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio, respecto del proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, correspondiente al boletín Nº 9895-11", p. 124 y ss., 28 de agosto de 2017.
[10] Deza, Soledad, "Objeción de conciencia institucional: zona liberada para violar derechos",  La Ley, Revista de Derecho de Familia, 2017-VI-17.