viernes, 14 de abril de 2017

Los contenidos constitucionales pétreos en la obra de Germán J. Bidart Campos: una necesaria aclaración

El considerando 16º del voto de Lorenzetti en el caso "Schiffrin" en el cual sostiene que procede el control de constitucionalidad de una reforma constitucional cuando la actividad de la Convención Constituyente afecte de modo "sustantivo y grave" los "derechos fundamentales inderogables que forman parte del contenido pétreo de  la Constitución", ubica una vez más en escena, a la teoría de los contenidos constitucionales pétreos elaborada por Germán J. Bidart Campos. Como he detectado mucha cita de segunda mano que tergiversa la doctrina expuesta por Germán, considero necesario realizar algunas precisiones al respecto.

Bidart Campos desarrolló su obra adoptando como plafón filosófico el trialismo de Werner Goldschmidt, el cual enfocaba el fenómeno jurídico desde tres dimensiones: la normativa, la sociológica y la axiológica. Dentro de este esquema Germán siempre sostuvo la existencia de contenidos constitucionales sociológicamente pétreos, pero nunca, sostuvo que existían contenidos constitucionales normativamente pétreos. En sus palabras:

       Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que, mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y de reforma, pero no de destrucción o supresión.[1]   

Otro punto que también está signado muchas veces por la ignorancia de los críticos, se vincula con los contenidos que Germán consideraba pétreos. Estos son[2]:
            * La democracia como forma de Estado.
            * El federalismo como forma de Estado.
            * La forma republicana de gobierno.
       * La confesionalidad del Estado, exclusivamente ceñido al reconocimiento de la Iglesia Católica como persona de derecho público.     

Dentro del campo de referencia expuesto, un novedoso aporte que realizó Germán antes de la reforma constitucional de 1994, fue sostener que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado argentino constituían un límite heterónomo a la voluntad del Constituyente reformador. Germán proponía el siguiente ejemplo: si mediante una reforma constitucional "a alguien, con una idea peregrina, se le ocurriera que hay que incluir una cláusula previendo la pena de muerte o estableciendo que el congreso queda habilitado a establecerla para los delitos que él juzgue necesario"; ante dicho supuesto su respuesta era que una norma de estas características era inconstitucional, no porque el tratado estuviera por encima de la Constitución, sino porque el poder constituyente traspasaría el mencionado límite heterónomo.[3] Postura que en el presente, en virtud de lo dispuesto por el art. 75.22 de la Constitución argentina, adopta una relevancia teórica y práctica que no puede dejarse de analizar y debatir.

Germán era una persona que disfrutaba de la crítica y el intercambio de ideas. Esta práctica solamente será posible y constructiva, si primero se conoce cuál fue su postura y no se repiten -a veces con tono peyorativo- argumentos sinsentido que Bidart Campos nunca sostuvo.                     




[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2000, p. 322.  
[2] Ibídem, p. 323.
[3] Bidart Campos, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1994, p. 163.

lunes, 10 de abril de 2017

Libertad de expresión, sátira corrosiva y responsabilidad civil ulterior. El caso "Pando vrs. Revista Barcelona"

En la causa ¨Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, la Sala D de la Cámara Nacional Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó la sentencia de grado que había condenado a la Revista Barcelona por una publicación donde aparecía en la contratapa satirizada y caricaturizada la figura de Cecilia Pando en su carácter de pública defensora de los militares y personal de la fuerzas armadas que prestaron servicios durante la dictadura militar y posteriormente  fueron condenados como autores de delitos de lesa humanidad. Asimismo, aumentó el monto de la indemnización establecida en primera instancia (de $ 40.000 a $ 70.000) y mantuvo la condena en costas a la Revista Barcelona.

La Sala D en el voto de Patricia Barbieri (al que adhieren Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María Brilla de Serrat) estableció una serie de estándares en relación a la protección de la libertad de expresión, cuando su ejercicio se relaciona con la actividad desarrollada por una figura pública respecto de un tema de interés público, que hacen totalmente incongruente la resolución confirmatoria que finalmente adopta. En otras palabras, con los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales invocados sumados a los hechos acreditados el resultado lógico hubiera sido una sentencia revocatoria.

El primer argumento esbozado se refiere al contenido constitucional y convencional del derecho a la libertad de expresión que tutela la más amplia facultad de poder expresarse por cualquier medio que ostenta una dimensión colectiva que optimiza el funcionamiento del sistema democrático.

El segundo argumento se refiere a las distintas categorías de personas frente a las cuales la libertad de expresión tiene un mayor ámbito de tutela frente al derecho a la intimidad. Es posible distinguir entre funcionarios públicos electos popularmente, personas públicas que adquieren voluntariamente tal carácter debido a las actividades que desarrollan y las personas privadas. Entre las segundas es posible distinguir entre aquellas que adquieren notoriedad debido al desarrollo de actividades de entretenimiento, lúdicas y deportivas y aquellas que se transforman en públicas debido a su intervención en temas de relevancia pública. Estas últimas se asemejan más a la categoría de funcionarios públicos. La regla que se aplica en estos casos es que a mayor interés público de los temas, mayor protección de la libertad de expresión respecto de la libertad de intimidad de los funcionarios o personas públicas.

El tercer argumento abarca una cuestión sumamente relevante: las características de la sátira y la caricatura como forma de ejercicio de la libertad de expresión. La sátira deconstruye los discursos dominantes con el objeto de generar a través del humor un debate sobre ciertos temas planteados como tabú para evitar que aquel que hable del tabú se convierta en tabú. La Sala D argumenta que esta clase de humor corrosivo “desnuda al poder para poder leerlo mejor” desde la inteligencia y la creación artística y cuando es ejercida por “los cómicos” difícilmente los poderes religiosos, políticos y económicos salen inmunes. También expresa que la caricatura es una de las vías más frecuentes para expresar, mediante la burla o la ironía, criticas sociales o políticas que resultan esenciales para el funcionamiento de la opinión libre como institución habilitando de esta manera la participación y el control político de una sociedad democrática y plural.

En el presente caso, la figura satirizada y caricaturizada es una figura pública que adquirió dicho carácter por expresarse respecto de un sensible tema de relevancia pública, como lo es, la comisión de delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar. En el campo de dicho debate, Pando adoptó una postura de defensa de los militares condenados y de un permanente negacionanismo sobre el terrorismo de Estado. Lo hizo libremente sin ninguna clase de condicionamiento y una consecuencia democrática de esto fue quedar expuesta a las críticas posibles aunque provengan del humor satírico y la caricatura corrosiva. Dicha decisión la ubica en un espacio donde las críticas que reciba deben estar protegidas por la libertad de expresión como sus expresiones también oportunamente lo estuvieron.

¿Cuándo la sátira y la caricatura exceden el campo tutelado por la libertad de expresión y es susceptible de responsabilidad civil? Cuándo incita al odio o a la violencia contra un grupo social o se desvincula de los objetivos democráticos. La Revista Barcelona con su publicación no incitó al odio o a la violencia, sino por el contrario, contribuyó al debate democrático respecto de un tema de interés o relevancia pública rebatiendo desde el humor las posturas vertidas por una persona de militancia pública y activa.

No puede existir responsabilidad civil ulterior sin que existe un daño acreditado que materialice un mayor peso ponderado en relación a la libertad de expresión. En este caso, la Sala D reconoce que no se comprobó ninguna clase de daño ni siquiera moral tal como surge de la pericia psicológica y entonces ¿cómo puede imputarse  responsabilidad civil si no hay un daño acreditado? Más incongruente aún es sostener que una indemnización no debe llegar al punto de sojuzgar a un medio periodístico y acto seguido aumentar el monto de una indemnización.    

La sentencia de la Sala D y la decisión jurisdiccional de grado configuran precedentes regresivos del ejercicio útil de la libertad de expresión vinculado a la discusión de temas de interés o relevancia pública, que en última instancia, robustecen el debate en una sociedad realmente democrática y pluralista. 

La actora pudo expresar sus opiniones donde y cuando quiso, aún a costa de herir o afectar los sentimientos de los familiares de la víctimas de los delitos de lesa humanidad y del colectivo social que lo considera una de las mayores afrentas a la dignidad humana. La libertad de expresión la amparó. Cuando tuvo que soportar las críticas que sus opiniones generaron, su respuesta fue limitar la libertad de expresión. Quizás esta actitud sea un síntoma que describe la intolerancia de la actora respecto de la libertad de expresión de sus críticos. Lo preocupante es la acogida jurisdiccional de esta forma de limitación desproporcionada de la libertad de expresión que espero que sea revisada oportunamente por la Corte Suprema de Justicia.      

jueves, 30 de marzo de 2017

El caso "Schriffin" y el control de constitucionalidad de la reforma constitucional

I._ La mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia conformada por tres votos concurrentes en la causa "Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa"[2] abandonó y sustituyó el estándar del control de constitucionalidad de una reforma constitucional que desarrolló la Corte Suprema de Justicia con otra composición en el precedente "Fayt"[3]. En tanto la minoría[4], decidió mantener íntegramente el estándar constitucional del caso "Fayt", y a la vez, lo actualizó con nuevos argumentos.

            Cabe recordar que el caso "Fayt", la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inciso 4 párrafo tercero por considerar que la Convención Constituyente se había extralimitado en las facultades establecidas por la Asamblea Preconstituyente, por cuanto no estaba ni expresa o implícitamente previsto en la ley 24.309 que pudiera modificarse el carácter vitalicio del cargo de los jueces y juezas federales.

II._ La mayoría y la minoría de manera coincidente, con distintos matices en torno al grado de intensidad, mantuvieron el estándar expuesto en el caso "Fayt" sobre la procedencia del control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Por ende, el caso "Schriffin" consolidó la facultad del Poder Judicial de revisar mediante el control de constitucionalidad de una reforma constitucional.

            La mayoría concurrente estableció un estándar basado en un criterio de deferencia amplio y extensivo de las facultades que titulariza una Convención Constituyente acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que ostenta como representante de la voluntad soberana del pueblo, y que en caso de duda, el Poder Judicial siempre debe optar a favor de las modificaciones introducidas por el órgano reformador.

      Lorenzetti propone un control de constitucionalidad formal (cuando se demuestre categóricamente que existe una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida y la actuación llevada a cabo por la Convención Constituyente) y sustancial (cuando lo decidido por la Convención afectara, de un modo sustantivo y grave, el sistema republicano como base del estatuto del poder constitucional o los derechos fundamentales inderogables que forman parte del contenido pétreo de la Constitución).[5] Al ampliar la segunda forma de control, el voto de Lorenzetti ingresa en un cono de sombras argumental. En primer lugar, sostiene que los derechos humanos que forman parte de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional son "inderogables" y constituyen un límite a una Convención Constituyente[6].  En segundo lugar, expresa que existen "principios fundantes del Estado de Derecho que integran el contenido pétreo de nuestra Ley Fundamental".[7] En tercer lugar, invoca una serie de autores y teorías que se contradicen entre sí y que juntos se asemejan a una psicodélica reave argumental. Ahora bien, los IIDH no son inderogables puesto que el art. 75.22. segundo párrafo de la Constitución argentina permite que sean denunciados por el Estado argentino, y de este manera, retirados de la regla de reconocimiento constitucional local. Tampoco existen contenidos normativos pétreos en nuestra Constitución, Bidart Campos cuando defendía la existencia de ciertos contenidos pétreos lo hacía sobre la base de considerar que su imposibilidad de abolición (pero si de reforma) provenía de la fisonomía de una determinada estructura social y que si esta cambiaba el "contenido pétreo" dejaba de serlo.[8]

            Maqueda propone un control de constitucionalidad que procede "en el supuesto de demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley".[9]  El escrutinio judicial debe partir de la premisa según la cual la soberanía popular otorga a los procesos de reforma constitucional el más alto nivel de legitimidad que la democracia representativa reconoce[10] y solo podrá invalidarse la actuación del Poder Constituyente en el marco de un proceso de reforma constitucional si se corrobora una clara y manifiesta violación de las facultades que le fueran atribuidas mediante la verificación de una inconcebible incompatibilidad entre la habilitación conferida y la actuación del constituyente.[11] La postura de Maqueda es clara puesto que propone un control de constitucionalidad de la reforma constitucional formal y excepcional.                             
           
            Rosatti comienza su exposición argumental sugiriendo dos caminos posibles respecto del control de constitucionalidad de una reforma constitucional: la imposibilidad y la excepcionalidad.[12] Respecto de este último, distingue entre el control formal de los procedimientos de reforma establecidos por la Constitución y el control sustancial sobre lo decidido por la Convención Constituyente.[13] El control formal procede solamente cuando el impugnante demuestre la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley.[14] El control sustancial permitiría indagar si la cláusula aprobada por el Constituyente: a) se desprende o no de las facultades otorgadas por la ley habilitante; b) si es en sí misma irrazonable y c) si colisiona con el texto constitucional considerado como un sistema.[15] El cualquier caso los jueces deben evitar ejercer un control predominantemente político e incidentalmente jurídico para ponderar al trabajo del órgano reformador.[16] El problema de la postura argumental de Rosatti es que el carácter descriptivo que utiliza es más propicio para un artículo de doctrina que para una sentencia. Al final de cuentas no queda lo suficientemente claro el alcance o intensidad del estándar elaborado.

            Rosenkrantz propone un control de constitucionalidad que tiene por objeto verificar la regularidad de los procesos de reforma constitucional (nacional y provincial)[17], de naturaleza excepcional[18] y que no puede ser visto como un enfrentamiento entre poder constituido y poder constituyente derivado sino que debe ser concebido como un ejercicio que milita en defensa de la Constitución que es la fuente común de la autoridad de ambos poderes.[19]  La actuación del Congreso Nacional como órgano preconstituyente y las restricciones que se imponen a una Convención reformadora no constituye un obstáculo al poder constituyente derivado puesto que dichas restricciones potencian la soberanía popular.[20] En este punto, Rosenkrantz sostuvo:
           
            Si en la tarea de reformar la Constitución Nacional la Convención no estuviera restringida por la declaración efectuada por el Congreso, el pueblo de la Nación vería reducida su aptitud para determinar qué es lo que, en última instancia, formará parte de la Constitución bajo la cual deberá vivir. De esa manera, su soberanía se vería limitada. En efecto, si la Convención ignorara los límites impuestos por la declaración de la necesidad de reforma no solo se burlaría "la competencia y la calificación de la mayoría del Parlamento prevista en la Constitución" sino también "el voto del electorado que tuvo en cuenta la declaración de ese órgano al elegir los miembros de la Convención" (...).[21]

            Una interpretación de la Constitución y de la declaración de necesidad de reforma apegada a sus textos no es un artilugio para dificultar o anular el juego democrático, del cual sin duda depende el bienestar de los argentinos. Se trata de la mejor manera de facilitar los acuerdos políticos de los que dependen las reformas constitucionales futuras, necesarias para que la Constitución, sin perder su estabilidad, pueda ser actualizada a las necesidades de los tiempos. Si somos fieles al texto de lo dispuesto por el Congreso, validando únicamente las reformas constitucionales explícitamente habilitadas, brindaremos a nuestros representantes los necesarios reaseguros de que los acuerdos a los que se arribe en el Congreso de la Nación para reformar la Constitución serán siempre honrados por las convenciones reformadoras por venir. La política, en realidad, se vería afectada si se validaran reformas no autorizadas por el Congreso, lugar en el que, por excelencia, la política -incluso la de la reforma constitucional- debe llevarse a cabo. Por otro lado, la protección de la Constitución nunca puede ser entendida como un acto en contra de la política. Antes bien, la política, tal como lo ha enfatizado esta Corte, tiene la "obligación de respetar y acatar el proyecto de república democrática que establece la Constitución Nacional" (Fallos 336:1756, considerando 15).[22]

III._ La mayoría y la minoría difieren respecto del alcance de las facultades otorgadas por el Congreso de la Nación a la Convención Constituyente al sancionar la ley de necesidad de reforma constitucional (ley 24.309).
             
            El punto debatido fue el alcance de los artículos 2 .c y 3.F que habilitaron a la Convención Constituyente a llevar a cabo una actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional.

            La mayoría considera que dentro del campo de habilitación estaba subsumida implícitamente la duración del cargo de los jueces y juezas. En primer lugar, porque el Constituyente realizó una exégesis constitucionalmente posible del alcance de la norma habilitante, y aunque no sea la única interpretación disponible, no constituye una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida por la Asamblea Preconstituyente y la actuación desarrollada por la Convención.[23] En segundo lugar, porque la garantía de inamovilidad de los jueces no exige un cargo de por vida, sino un sistema jurídico institucional que cree las condiciones necesarias para que los jueces se desempeñen de manera independiente y sin injerencia o presión de poderes externos con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley.[24] En tercer lugar, porque el límite de 75 años de edad no afecta la sustancia de la garantía de la inamovilidad ni el principio de la independencia judicial. [25]  En cuarto lugar, porque la ley 24.309 al habilitar a la Convención Constituyente a actualizar las funciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional incluyó los diversos componentes que rigen el proceso de designación de los jueces federales.[26]

            La minoría sostuvo que el texto de la ley 24.309 no habilitó a la Convención para reducir la duración del mandato de los jueces fijando un plazo diferente al que estaba regulado en el artículo 96 de la Constitución (actual artículo 110).[27] La habilitación se refirió al procedimiento de designación de los jueces federales, pero en modo alguno, habilitó la modificación de la duración del cargo de los jueces.[28] Al disponer que los jueces conservaran el cargo mientras durase su buena conducta, la Constitución consagró la inamovilidad vitalicia de los jueces y juezas[29] y esta condición no estaba sujeta a modificación ni en el paquete expuesto por el Núcleo de Coincidencias Básicas ni en el temario abierto.[30]                 
                                     
IV._ La habilitación otorgada por la ley de necesidad de la reforma para modificar la duración del mandato de los jueces fue un álgido punto de debate en el seno de la Convención Constituyente.

           El Convencional Vázquez sostuvo: "No es posible que este recinto se convierta en un escenario de trueque para difundir ante el mundo que ésta es una Constitución con reformas progresistas. Sostengo que estas reformas son insanablemente nulas; inclusive, he requerido esa nulidad ante la justicia federal y ante la Corte Suprema, y no tengo la menor duda de que se va a resolver la nulidad insanable de estas reformas pergeñadas con objetivos inconfesables, que fulminan la estabilidad republicana de la Nación"[31]. En tanto el Convencional Llano expresó: "Debo destacar un reconocimiento a la pequeña comisión —el petit comité— que se organizó dentro de la Comisión de Redacción para llevar adelante esta tarea, la que integré, pero no pude colaborar debido a las múltiples obligaciones que surgen por el hecho de pertenecer a un bloque limitado en su número. Mi reconocimiento se debe a que se manejaron con prudencia, pero ella terminó cuando llegamos al plenario ya que a último momento se introdujeron algunas modificaciones, y la Comisión de Redacción de ninguna manera estaba habilitada para este fin. Me estoy refiriendo expresamente a la norma incluida en el inciso 4º del artículo 86, que establece una excepción al principio de la inamovilidad de los jueces, que está directamente relacionada con el sistema de prestaciones y contraprestaciones que incluía el Pacto de Olivos. Se acaba de hacer referencia a este tema con gran elocuencia. No quiero abundar en detalles, pero desde esta banca debo señalar que la modificación introducida a último momento en forma casi clandestina no constituye el broche que esperábamos que tuviera esta asamblea, ya que se trata de una norma que desjerarquiza y desvaloriza en forma alarmante el final de esta Convención Nacional Constituyente"[32]. En igual sentido se manifestó el Convencional Saravia Toledo[33]. Por último, el Convencional Maeder expuso: "El tercero y  último punto es el que se refiere al Poder Judicial. Aquí se ha explicado con argumentos suficientes que este sí no era un tema habilitado. Esta es una primera afirmación que creo compartir, porque las razones que se han dado parecen más que suficientes. Además, es legítimo pensar que cualquier cuerpo puede establecer normas por las que en determinado momento, a raíz de la edad, los "achaques", las enfermedades o alguna razón de disminución, se pueda apartar a alguno de sus miembros de las funciones que eventualmente desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no parece lógico que en esta oportunidad, en la que estamos reformando la Constitución Nacional, abordemos el caso de los jueces, no sólo porque se ha leído con toda claridad el artículo 96, que indica que permanecerán en sus funciones mientras dure su buena conducta, sino también porque a pesar de las aclaraciones que se han hecho —me felicito de que así haya ocurrido—, siempre queda la duda de que eventualmente se puede afectar a personas con nombre y apellido; y por otra parte, se trata de casos que se han hecho públicos a través del periodismo y que han circulado por los corrillos. Justamente por eso creo que todo el mundo sabe de quién se trata. De manera tal que al no estar habilitado este tema, considero que la comisión ha incurrido —quiero decirlo con una palabra que no tenga un tono agresivo ni ofensivo— en una imprudencia muy grave al plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad de los jueces y se pone de manifiesto las sospechas que aunque hayan sido aventadas en este recinto,  no sé si serán aventadas, definitivamente, en la opinión pública. Por esta razón, adelanto mi voto negativo a la inclusión de esta cláusula, a pesar de las modificaciones que se le introdujeron con posterioridad".[34]

            En tanto, no se registró ningún la intervención de ningún Convencional Constituyente que respondiera estos cuestionamientos y sostuviera argumentos respaldatorios de la norma incorporada.

            Lo expuesto implica que para una "porción de la soberanía popular" el tema no estaba habilitado y la reforma era improcedente.

V._ La Constitución establece un mecanismo de designación de los jueces federales que se concreta mediante un acto complejo donde intervienen el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación representado por el Senado. Este procedimiento es el que permite que un candidato o candidata se transforme en juez o jueza. Una vez alcanzado dicho rango, los designados cuentan con una serie de garantías de ejercicio del cargo como lo es el carácter vitalicio del mismo. Las habilitaciones previstas por la ley 24.309 no hacen ninguna referencia a la duración de los cargos. No lo hacen directa o indirectamente. Ni siquiera lo menciona. Frente a una situación tan contundente legitimar una modificación como la incorporada por la Convención Constituyente de 1994 convierte al control de constitucionalidad de la reforma constitucional en una mera apariencia ficcional, por cuanto en la realidad deconstruida, implica que se está optando por la negación del control de constitucionalidad en esta materia. 

       El voto de Rosenkrants es el que con mayor densidad argumental ratifica y amplia los fundamentos expuestos en el caso "Fayt". 

          Como final quiero que conste que hace años que sostengo que los jueces y las juezas deben tener un plazo de duración en el cargo (15 o 20 años) con opción de renovación, pero esto debería ser introducido por una reforma constitucional a través de una habilitación precisa, clara y concreta de una Asamblea Preconstituyente. Ya bastante tuvo de oscuridad la reforma constitucional de 1994 con el nefasto Pacto de Olivos, para que en un tema tan sensible como este, la inferencia habilitante también pecara de incertidumbre normativa y excesos constituyentes.   

                           
    
        


[1] Integrada por Lorenzetti, Maqueda y Rosatti.
[2] CSJN Fallos 159/2012 (48-S) /CS1, 28 de marzo de 2017.
[3] CSJN Fallos 322:1616 (1999).
[4] Integrada por Rosenkrantz.
[5] Considerando 16.
[6] Considerando 17.
[7] Considerando 21.
[8] Bidart Campos, Germán J. Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos  Aires, 2000, p. 485. Queridos amigos de la Corte Suprema  de Justicia les doy un cariñoso consejo, cuando lo citen a Germán por favor utilicen el Tratado actualizado y no el Manual de la Constitución Reformada o el viejo Tomo VI porque es mucho más completo y refleja integralmente su pensamiento.  
[9] Considerando 17.
[10] Considerando 25.
[11] Considerando 26.
[12] Considerando 8.
[13] Considerando 9.
[14] Considerando 10.
[15] Considerando 11.
[16] Considerando Ibídem.
[17] Considerando 9.
[18] Ibídem.
[19] Ib.
[20] Considerando 11.
[21] Ibídem.
[22] Considerando 17.
[23] Considerando 20 del voto de Lorenzetti.
[24] Considerando 22 del voto de Lorenzetti y considerandos 16, 17 y 18 del voto de Rosatti.
[25] Considerando  23 del voto de Lorenzetti.
[26] Considerando 34 del voto de Maqueda.
[27] Considerando 19 del voto de Rosenkrantz.
[28] Considerando 20 del voto de Rosenkrantz.
[29] Considerando 21 del voto de Rosenkrantz.
[30] Considerandos 24, 25 y 26 del voto de Rosenkrantz.
[31] Convención Nacional Constituyente, 34º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación), 19 de agosto de 1994, p. 4625.
[32] Ibídem, p. 4626.
[33] Ib., p. 4631.
[34] Ib., p. 4657.

martes, 28 de marzo de 2017

¿Qué pasaría si la actual composición de la Corte Suprema de Justicia revierte el estándar establecido en el caso "Fayt"?

Existe una corriente denominada historia contrafactual que posando su mirada sobre determinados sucesos históricos pretende dilucidar un curso hipotético de los mismos respondiendo a la pregunta “¿qué hubiera pasado si ...?”.  En el ámbito del discurso jurídico podríamos plantearnos un ejercicio, al cual denominaré doctrina de la anticipación que respondería a la pregunta "¿qué pasaría si...?", con el objeto de intentar dilucidar los eventuales argumentos que fundarían una decisión judicial que no se dictó, pero que podría dictarse en un futuro próximo.

El 26 de marzo de 2017 Irina Hauser publicó un interesante artículo periodístico en el diario Página/12 titulado “Sobre cuándo se deben jubilar Sus Señorías" mediante el cual informó que la Corte Suprema de Justicia en su nueva composición con una mayoría de tres de sus miembros (Lorenzetti, Maqueda y Rosatti) y en una causa impulsada por el juez Leopoldo Schiffrin modificaría el estándar elaborado en al caso “Faty”  sosteniendo la validez constitucional del art. 99.4.tercer párrafo de la Constitución argentina (que establece que todos los jueces federales una vez que arriban a la edad de 75 años necesitan de un nuevo acuerdo del Senado para continuar por cinco años más en el cargo). Cabe recordar que en el caso “Fayt”, la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad absoluta e insanable de dicha cláusula por considerar que la Convención Constituyente se extralimitó en el ámbito de las competencias habilitadas por la Asamblea Preconstituyente violando de esta manera el art. 6 de la ley 24.309.

¿Qué pasaría si actual composición de la Corte Suprema de Justicia decidiese modificar la doctrina establecida en el caso “Fayt”?

En primer lugar, habida cuenta que se trata de una cuestión que atañe a la magistratura, deberían intervenir los conjueces abogados para evitar caer en la parcialidad corporativa que se le adjudicó -con razón- a la integración de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el caso “Fayt”, aunque esto es muy poco probable que suceda.

En segundo lugar, será interesante observar la nueva postura que asumiría la Corte Suprema en un tema que genera muchas dudas, como lo es, la facultad del Poder Judicial de revisar la constitucionalidad y/o nulidad de una reforma constitucional. En otras palabras, si un poder constituido puede controlar el accionar de un poder constituyente derivado o si este último está exento de todo control una vez que se conforma la Convención Constituyente y comienza a sesionar. En este punto la Corte Suprema podría adoptar dos posturas:

            * Que el Poder Judicial no está facultado para controlar la constitucionalidad y/o nulidad de una reforma constitucional puesto que una Convención Constituyente es la máxima expresión de la soberanía popular.

            * Que el Poder Judicial está facultado para controlar la constitucionalidad y/o nulidad de una reforma constitucional con el objeto de verificar si la Convención Constituyente desconoció los límites impuestos por la Asamblea Preconstituyente, pero dentro de esta lógica, sostener que la Convención Reformadora de 1994 actuó dentro de sus facultades, puesto que surge implícitamente de los temas habilitados por la ley 24.309 el establecer un límite de edad con posibilidad de renovación del cargo de juez por cinco años al llegar a la edad de 75 años. Esto es: que fue voluntad de la Asamblea Preconstituyente limitar el carácter vitalicio del cargo de los jueces, con lo cual el art. 110 de la Constitución argentina debería leerse de la siguiente manera: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras que dure su buena conducta y hasta que cumplan 75 años de edad”.

En tercer lugar, un tema que es sumamente polémico y poco debatido se vincula con la irreversibilidad o reversibilidad de una declaración de nulidad absoluta e insanable con efectos erga omnes ¿Es constitucionalmente posible que la actual composición de la Corte Suprema revierta una declaración de nulidad absoluta e insanable de una reforma constitucional dictada por otra composición de la Corte Suprema y mantenida como estándar durante casi l8 años?

Por último, una cuestión novedosa sería el procedimiento aplicable para hacer funcionar el art. 99.4.tercer párrafo, puesto que hasta el día de hoy, nunca se aplicó. Considero que el mismo tendría las siguientes características:

            * Una vez cumplidos los 75 años el juez o jueza que desee continuar en el cargo debe comunicarle su voluntad al Poder Ejecutivo Nacional.

            * El Poder Ejecutivo puede enviar o no enviar la solicitud de un nuevo nombramiento al Senado. El art. 99.4. tercer párrafo habla de "un nuevo nombramiento" y el art. 99.4. primer y segundo párrafo expresa que el PEN "nombra" a los magistrados; en ambos supuestos está subsumida la facultad de proponer a un candidato o candidata para ser designado juez o jueza, como así también, la de proponer una renovación del cargo de los jueces y jueza que fueron oportunamente nombrados.

            * No se aplica el decreto 222/2003.

           * No se aplica el régimen de audiencias públicas en el Senado.
   
       * Una vez elevada la propuesta por el PEN al Senado, hasta tanto dicho órgano apruebe o rechace el acuerdo, el juez o jueza sigue detentando el cargo.                       
      
         * La decisión de no elevar el nuevo nombramiento por parte del PEN y el rechazo del acuerdo por parte del Senado: ¿son actos que deben estar razonablemente fundados y son susceptibles de revisión judicial o dependen exclusivamente de la discrecionalidad política?
            
La historia contrafactual no puede ser verificada empíricamente, en tanto que, la doctrina de la anticipación permite en algunos casos poder observar las coincidencias y diferencias entre el pronóstico anticipado y la realidad concretada. Esperemos entonces ver qué hace la Corte Suprema de Justicia con el precedente "Fayt".