martes, 24 de abril de 2018

Los derechos colectivos como derechos humanos


Aunque históricamente los derechos colectivos "aparecieron" antes que los derechos subjetivos, en el plano de la normatividad, la irrupción se configuró de manera inversa. Tanto en el formato de bien indivisible como en el de bien pluriindividual, esta clase de derecho, fue receptada como un derecho fundamental por las Constituciones o como un derecho legal por leyes que regulaban materias colectivas específicas tales como el derecho al ambiente o los derechos de los usuarios y consumidores, pero en principio, no fue alojada por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos generales (tales como la Convención América sobre Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos) o específicos (tales como la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de  discriminación contra la mujer o la Convención sobre los derechos del niño).

La primera aparición normativa de los derechos colectivos como derechos humanos llegó de la mano del Protocolo adicional a la Convención América sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (también denominado Protocolo de San Salvador) el cual en el art. 11 establece: "1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente". También fue un aporte importante la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la propiedad colectiva que titularizan las comunidades indígenas y tribales vinculada a los recursos naturales necesarios para la supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de estos pueblos (entre otros casos: "Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", "Pueblo Saramaka vs. Surinam", "Pueblos Kañiña y Lokono vs. Surinam"). Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 22/16[1] sostuvo que "...por disponerlo varios instrumentos jurídicos internacionales, de los que son partes los Estados del sistema interamericano, y algunas de sus legislaciones nacionales, las comunidades indígenas y tribales, por encontrarse en una situación particular, deben ser consideras como titulares de ciertos derechos humanos. Adicionalmente, ello se explica en atención a que, en el caso de los pueblos indígenas su identidad y ciertos derechos individuales, como por ejemplo el derecho a la propiedad o a su territorio, solo pueden ser ejercidos por medio de la colectividad a la que pertenecen".

La confirmación de los derechos colectivos como derechos humanos se consolidó con la Opinión Consultiva 23/17[2] dictada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos con el objeto de "interpretar el efecto de las obligaciones derivadas del derecho ambiental en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana".[3] El punto de partida fue reconocer la interdependencia existente entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible[4] para luego establecer lo siguiente: "El derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad".[5]

La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que el derecho humano al medio ambiente sano es un derecho autónomo con un contenido ambiental distinto del que surge de la protección de otros derechos tales como la vida o la integridad física y que en el sistema interamericano está consagrado en el art.11 del Protocolo de San Salvador.[6] En este punto, lo más relevante de lo expresado por el órgano trasnacional consiste en incluir el derecho humano al medio ambiente sano entre los derechos económicos, sociales y culturales protegidos por el art. 26 de la Convención América sobre Derechos Humanos debido a que bajo dicho artículo se encuentran protegidos los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (en la medida en que ésta última “contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”) y los que se deriven de una interpretación de la Convención Americana acorde con los criterios establecidos en su artículo 29.[7]

¿Cuál es la sustancial importancia del estándar establecido en términos de protección efectiva del ambiente sano? La Corte Interamericana en el caso "Lago del Campo vs. Perú"[8] sostuvo que en virtud del art. 26 los derechos económicos, sociales y culturales son susceptibles de ser tutelados eficazmente mediante el sistema de protección convencional externo previsto por la Convención Americana; con lo cual sería posible ante un caso concreto y agotando los recursos de jurisdicción interna denunciar a un Estado cuando se observe la violación del derecho a un medio ambiente sano.

La Opinión Consultiva 23/2017 implica un gran avance normativo para los derechos colectivos al establecer que uno de ellos, el ambiente, es un derecho humano inscripto en un Instrumento Internacional sobre Derechos Humanos que responde al corpus iuris de derecho ambiental internacional y que es susceptible de ser garantizado a través de los mecanismos de protección internacional previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Una evolución teórica, normativa y jurisprudencial propia del Siglo XXI que se conjuga con la dimensión del homo constituvencional de estos tiempos.                      


[1] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, "Titularidad de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos ", 26 de febrero de 2016, acápite 83.
[2] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17, "Medio ambiente y derechos humanos", 15 de noviembre de 2017.
[3] Acápite  44.
[4] Acápite 54.
[5] Acápite 59.
[6] Acápites 59 y 63.
[7] Acápite 57.
[8] Corte IDH, "Caso Lagos del Campos vs. Perú", 31 de agosto de 2017.

miércoles, 18 de abril de 2018

Autonomía(s) y aborto voluntario

El código penal argentino establece en el art. 86 que el aborto no es punible cuando una mujer decide interrumpir el embarazo en cualquier momento del mismo invocando y oponiendo el derecho a la vida, el derecho a la salud o el derecho a la libertad sexual. En tanto, el ordenamiento penal vigente en el art. 88 castiga a la mujer que se causare un aborto o consintiera que otro lo causara con la pena de prisión de uno a cuatro años, imposibilitando de esta manera, que una mujer pueda invocar y oponer el derecho a la intimidad (entendido como el desarrollo pleno del plan de vida, biografía o mismidad de la persona) para interrumpir el embarazo.

Tal cual está regulado el aborto voluntario, en principio, parecería estar habilitado cuando la mujer invoca determinados derechos y prohibido cuando desea oponer el derecho a la intimidad; con lo cual vida, salud y libertad sexual tendrían mayor peso ponderado que el embrión o la persona por nacer en cualquier momento del embarazo, mientras que el embrión o la persona por nacer tendría mayor peso ponderado que la intimidad de la mujer en cualquier momento del embarazo.

¿Es en realidad tal lineal el juego de derechos que actualmente prescribe el ordenamiento penal argentino en relación a la autonomía de la mujer?

Cuando una mujer embarazada resuelve abortar porque prioriza su vida o su salud, más allá de si las relaciones sexuales que lo precedieron persiguieron la reproducción y/o el goce, lo hace sobre la base de estipular un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

Cuando una mujer queda embarazada producto de un abuso sexual con acceso carnal en una relación totalmente exenta del goce y decide interrumpir el embarazo, lo hace sobre la base de construir un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

Cuando una mujer producto de una relación sexual basada en el goce que no tuvo por objeto la reproducción, por algún factor de los múltiples que pueden suscitarse queda embarazada y desea interrumpir el embarazo, lo hace teniendo en cuenta un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

En todos los casos expuestos, la decisión que se adopte está sostenida con menos o mayor intensidad por la autonomía de la mujer relevada en distintos planos ¿Porque entonces en algunos supuestos el ordenamiento jurídico protege la autonomía de las mujeres y en otros utiliza el derecho penal para perseguirla y eventualmente castigarla? Tomemos como punto de referencia la violación. A una mujer abusada sexualmente se le impuso una relación sexual sin su consentimiento y sin su goce, y esta circunstancia, hace posible que su autonomía deba ser protegida garantizándole el plan de vida por el cual opte. En tanto que a una mujer que mantuvo relaciones sexuales persiguiendo exclusiva y excluyentemente el goce, se la inhibe de poder desarrollar el plan de vida que desea basado en su autonomía. Si en ambos casos está en juego la autonomía de la mujer: ¿cuál es la razón que marca la diferencia de trato entre un evento y otro? Desfollando la performatividad y deconstruyendo el orden simbólico instaurado por el discurso jurídico, lo que emerge con nitidez es que aquello que se castiga con la penalización del aborto voluntario es el goce de la mujer que habilita la separación postulada por Lacan entre la posición de mujer y la posición de madre.

La penalización del aborto configura una apropiación estatal del cuerpo de la mujer que goza ejerciendo su autonomía, imponiéndole -sin ninguna clase de opción- la posición de madre, aunque esto colisione con su autonomía, que es mantener como plan de vida su posición de mujer. 

Mirada así la autonomía se hace mucho más evidente la sinrazón del castigo penal de la mujer que desea interrumpir voluntariamente un embarazo. Mucho más aún cuando el hombre sigue gozando libremente  sin que la autonomía sea afectada en ningún caso por la apropiación estatal de su cuerpo.    

domingo, 15 de abril de 2018

La Orangutana Sandra y el embrión

El comienzo del debate en el Congreso sobre la incorporación de una nueva causal basada en la libertad de intimidad y autonomía que le permita a las niñas, adolescentes y mujeres interrumpir voluntariamente el embarazo dentro de las primeras catorce semanas hace que quienes se oponen esgriman argumentos que se contradicen con las prácticas que desarrollaron hasta el presente.

El primero se vincula con el súbito compromiso que exhiben con el derecho la educación sexual integral y el derecho a la salud sexual y procreación, cuando en todo momento y lugar, se opusieron a su plena vigencia mediante la promoción de acciones judiciales en todo el país y múltiples prácticas de obstrucción. Basta recordar como ejemplo, la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la Liga de Amas de Casa respecto de Ley 418.    

El segundo se conecta con el cuestionamiento del estatus legal adquirido por la Orangutana Sandra como persona no humana y sujeto de derecho sosteniendo que a la querida Sandra se le reconoce una mayor entidad ontológica y jurídica que a un embrión en las primeras catorce semanas de desarrollo. Un pionero de esta postura fue Julio Conte-Grand, quien siendo Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires publicó en el Diario la Nación del 25 de agosto de 2015 una columna titulada "Darwin ha  muerto", en la cual sostuvo que calificar a Sandra como sujeto de derecho implicaba descalificar a la teoría darwiniana puesto que una parte importante de esa misma corriente de pensamiento, al tiempo que reclamaba el reconocimiento de la personalidad de los animales no humanos, se la negaba a los embriones humanos con lo cual si el embrión humano no es persona y el orangután sí lo es, es evidente que éste debe entenderse como una etapa evolucionada de aquél y que el ser humano, en alguna de las etapas de su vida, constituye una instancia evolutiva inferior a la de los monos.

¿Es incompatible reconocer a Sandra como persona no humana y sujeto de derecho y sostener que es constitucional y convencionalmente posible que las mujeres pueden abortar en las primeras catorce semanas del embarazo? Considero que no. Veamos.

La Orangutana Sandra es una persona no humana nacida con un grado de cognitividad y auto reflexión asimilable a un niño o niña de cinco años y con grado de sintiencia superior a la de un embrión en las primeras catorce semanas. Esto implica la existencia de marcadas diferencias ontológicas que impiden cualquier asimilación posible tales como: a) Sandra nació y se desarrolló y el embrión todavía no nació ni se desarrolló; b) Sandra tiene un grado de cognitividad y de sintiencia que los embriones no poseen; c) Sandra titulariza derechos como la libertad física relacionada con la interdicción del cautiverio que pueden ser ejercidos en el hoy, mientras que el embrión no los titulariza, y si los titulariza, no pueden ser ejercidos en el presente; d) Sandra se puede comunicar mediante el lenguaje de señas mientras que el embrión no puede hacerlo; e) Sandra puede desarrollar un rústico esquema cultural que el embrión no puede estructurar.        

En caso de que corra peligro la vida o la salud de Sandra durante un embarazo, en garantía de los derechos que titulariza, podría legalmente interrumpirlo, como así también podría hacerlo, si en base al sistema de apoyos interdisciplinarios con lo que hoy cuenta se verificase que un embarazo afecta su bienestar actual y futuro relacionado, por ejemplo, con un traslado a un santuario o reserva que se encuentra en trámite de concreción.

Ahora bien, la trampa argumental de emparentar a Sandra con el embrión intenta ocultar una situación que planteo desde hace veinte años con relación al aborto voluntario: más allá de cual sea el derecho invocado por la mujer (vida, salud, libertad sexual, autonomía) siempre se trata de una colisión de derechos en el marco de un caso trágico, donde los representantes del Pueblo, aún reconociendo cierto estatus constitucional-convencional al embrión, ponderan con distintas intensidades que tiene más peso específico los derechos de las mujeres durante todo el embarazo o en las primeras doce o catorce semanas que el derecho a la vida del embrión. Este deriva en un sistema que garantiza el pluralismo moral en una sociedad heterogénea dejando que cada mujer, según su sistema de valores y creencias, resuelva que hacer ante un embarazo. 

En vez de estar perturbando a la pobre Sandra o buscando contradicciones donde no las hay, la lucha por sus derechos obliga a realizar alguna reflexión respecto de las eventuales alternativas posibles a la estigmatizante y fracasada penalización del aborto voluntario. Mirando a Sandra y teniendo en cuenta la colisión de derechos, tal vez sea el sistema de plazo con asesoramiento o consejería estatal previa a la adopción de la decisión final aquel que permita garantizar los derechos de la mujer, y a la vez, tutelar indirectamente la vida del embrión en un ámbito de dolor como es la interrupción voluntaria del embarazo para una mujer y para los hombres comprometidos que las acompañan.  

sábado, 14 de abril de 2018

Laicidad, neutralidad estatal, no discriminación y educación religiosa en los colegios públicos


Sumario: I._ Introducción. II._ El paradigma constitucional argentino y el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública. III._ La discriminación encubierta basada en normas con apariencia de neutralidad y los alcances del control de constitucionalidad y de convencionalidad. IV._  El derecho a la educación religiosa en el ámbito de los colegios públicos V._  Conclusión.

 I._ Introducción.
            En la causa "Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo"[1], la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 27 inciso ñ) de la ley 7546 y de la disposición 45/09 de la Dirección General de la Provincia de Salta en cuanto dichas normas habilitaban la enseñanza de religión en colegios públicos en horarios de clase y como parte del plan de estudios y establecían que los padres y tutores de los niños, niñas y adolescentes debían manifestar si deseaban o no deseaban que sus hijos recibieran educación religiosa (y en caso afirmativo respecto de que credo), como así también, declaró la inconstitucionalidad de las prácticas religiosas tal como se habían venido desarrollando en las escuelas públicas de la Provincia de Salta. En tanto que la minoría[3]  mediante el dictado de una sentencia intermedia sui generis declaró la constitucionalidad de la normativa impugnada exhortando a las autoridades de la Provincia de Salta que adopten una serie de medidas, y a la vez, declaró la inconstitucionalidad de ciertas prácticas que implicasen la conculcación de la libertad religiosa o del principio de igualdad y no discriminación (como por ejemplo la prevalencia de un culto por sobre los demás, la imposición de las clases de catequesis o la obligación de los alumnos de tener que permanecer en el aula cuando se desarrollen las clases de religión que no respeten las convicciones de sus padres y tutores, entre otras).
            El voto de la mayoría aborda de forma concatenada varios temas que definen los contornos del paradigma constitucional y convencional argentino en lo atinente a las relaciones posibles entre el Estado y la religión, en general, y el Estado, la religión y la educación pública en particular.
            El objeto del presente artículo consiste en observar y analizar dichos tópicos que trascienden el contexto de aplicación del caso y se proyectan a múltiples supuestos.

II._ El paradigma constitucional argentino y el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública.
            Uno de los aspectos estructurales más relevante que ofrece el voto de la mayoría es la solidificación jurisprudencial del paradigma constitucional argentino en lo referente a las relaciones entre el Estado y la religión, sobre la base de analizar la voluntad del Convencional Constituyente histórico respecto del alcance del "sostenimiento" del culto católico apostólico romano previsto por el art. 2 de la Constitución argentina y de reafirmar una consolidada práctica pretoriana edificada por la Corte Suprema de Justicia.
            En el ámbito de la Convención Constituyente de 1853 se suscitó un fuerte debate entre aquellos que proponían establecer el culto católico como una religión de Estado y aquellos que se oponían bajo la premisa de respetar la libertad de culto y de conciencia. El debate fue saldado con el triunfo de la postura liberal, y de este modo, la Constitución de 1853 -a diferencia de lo acontecido en las Constituciones de 1819 y 1826- fue el primer texto constitucional argentino que no consagró una religión oficial de Estado.[4] 
            En el seno de la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860 encargada de revisar la Constitución de 1853 el tema surgió nuevamente, pero la propuesta de reformar el art.2 con el objeto de establecer que la religión católica apostólica romana era la religión de la República Argentina no prosperó.[5]
            La voluntad del Convencional Constituyente histórico fue precisa al establecer que el privilegio que recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/1860 por ser la religión mayoritaria de los habitantes del país, no implicó que la misma adquiriese el estatus de religión de Estado, sino que se circunscribió al "sostenimiento económico" del culto católico en el marco de una posición neutral del Estado frente a las religiones en los demás aspectos.[6]                  
            La interpretación constitucional expuesta fue acogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en numerosos casos ("Correa"[7], "Didier Desbarats"[8], "Sejean"[9], a los cuales cabe agregar Carbonell"[10] y "Villacampa"[11]) en los cuales el tribunal afirmó que ningún culto reviste el carácter de religión oficial del Estado argentino.
La reforma constitucional de 1994 produjo un cambio sustancial en la relación constitucional-convencional existente entre la religión y el Estado argentino.
Antes de la reforma constitucional, coexistían varias normas constitucionales que estructuraron un modelo secular con tendencia a la sacralidad. El art. 67 inc. 15 le otorgaba al Congreso de la Nación la facultad de promover la conversión de los indios al catolicismo. El 76 establecía como requisitos para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación pertenecer a la comunión católica apostólica romana. El art. 80 imponía al presidente o vicepresidente al tomar posesión de su cargo la obligación de jurar por "Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios". El art. 86 inc. 8 había incorporado dentro de los atribuciones del Poder Ejecutivo la potestad de ejercer los derechos del patronato nacional en la representación de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna por parte del Senado, mientras que el inc. 9 le posibilitaba conceder el pase o retener los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma con acuerdo de la Corte Suprema de Justicia.
Después de la reforma constitucional, la derogación y reconversión de las mencionadas normas constitucionales derivó en la configuración de un modelo secular con tendencia a la laicidad. El art. 75 inc. 17 reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. El art. 89 habilita a cualquier creyente o no creyente a ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación. El art. 93 permite que el presidente o vicepresidente al tomar posesión de su cargo presten juramento respetando sus creencias religiosas. El resto de los artículos fueron derogados. La transformación normativa se produjo a pesar de que en seno de la Convención Constituyente se registraron posturas minoritarias que se oponían a la modificación referida a las condiciones exigidas para ser presidente y vicepresidente.[12]       
            Una vez definido el modelo argentino vigente, la mayoría establece como eje de articulación el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación. El Convencional Constituyente de 1994 al incorporar el art. 75 inc. 19 tercer párrafo persiguió un doble objetivo: consagrar expresamente principios básicos que habían caracterizado a la educación pública argentina (tales como la neutralidad y la gratuidad) y asegurar la igualdad real de oportunidades. El resultado fue el establecimiento normativo del deber estatal de garantizar en el ámbito de la educación pública la promoción de los valores democráticos y la igualdad de posibilidades sin discriminación alguna. En este sentido, la totalidad de los Convencionales aludieron al carácter laico de la educación pública que mantenía los contenidos estipulados por la ley 1420 (la cual estableció el carácter laico y gratuito de la educación pública).[13] El principio de neutralidad también comprende la no preferencia respecto de ninguna posición religiosa en particular que incluye a la que sostienen los no creyentes y una faz de tolerancia hacia todos aquellos que quieran profesar su culto en el ámbito escolar.[14]
            El principio de neutralidad se vincula con la actitud de equidistancia e imparcialidad que el Estado está obligado a sostener frente a los exponentes individualizados del fenómeno religioso que no constituyen un ejercicio del derecho fundamental y del derecho humano a la libertad de religión y de conciencia de las personas o de las comunidades. Su consagración implica que el Estado no debe identificarse religiosamente frente a los ciudadanos de tal forma que trasmita un mensaje de reconocimiento o aprobación de una religión frente al resto de la comunidad. La aplicación dinámica o concretización de dicho principio requiere un juicio de verificación delimitado por las circunstancias particulares de un caso. El test de constitucionalidad y convencionalidad de una norma, acto u omisión puede ser sometido a las siguientes evaluaciones utilizadas de forma escalonada: a) analizar si la práctica institucional con connotaciones religiosas tiene un inequívoco significado tradicional o arraigo cultural; b) considerar si la tradición favorece o promociona a una religión sobre las otras religiones o no religiones; en caso de verificarse que esto suceda, la práctica no es neutral y es inconstitucional e inconvencional; c) verificar si la dimensión religiosa de la práctica institucional es de naturaleza simbólica y no implica ningún gasto financiero importante por parte del Estado; d) auscultar que la práctica institucional no coarte de ninguna forma la libertad de conciencia de aquellos ciudadanos que no se sientan identificados con la religión promovida por el Estado, siendo el mero riego de coerción indirecta un motivo suficiente para considerarla inconstitucional e inconvencional.[15] La neutralidad o "distancia por principio" es una consecuencia de sociedades pluralistas, lo cual implica que: a) nadie puede ser coaccionado en materia de religión o de creencias básicas; b) debe garantizarse una igualdad real entre personas con diferentes credos, creencias o no creencias; c) se debe escuchar por igual a todas las corrientes y garantizar su participación en la elaboración y disfrute de los bienes comunes.[16]
            Aún inmersos en el campo del federalismo de concertación o del respeto por un "margen de apreciación provincial" (como postula Rosatti[17]), la mayoría remarca que si bien el Estado Nacional delinea "las bases de la educación" teniendo en cuenta la convivencia pacífica y el diálogo entre distintas religiones y filosofías de vida, y la vez, las provincias conservan la facultad de introducir sus propias particularidades en materia educativa, respetando sus tradiciones, símbolos e identidades locales y regionales; existe un piso mínimo establecido por la Constitución argentina basado en sus fuentes históricas y los precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia que permite afirmar con claridad el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública.[18]

III._ La discriminación encubierta basada en normas con apariencia de neutralidad y los alcances del control de constitucionalidad y de convencionalidad.

            Luego de la reforma constitucional de 1994 el principio de igualdad y no discriminación tiene por objeto garantizar la igualdad real de oportunidades mediante la incorporación del mecanismo de las acciones positivas y la delimitación de las categorías sospechosas, y por ende, debe ser entendido no solo desde una lógica individual, sino también, desde una perspectiva estructural que considere el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y sus prácticas derivadas y el impacto efectivo en los grupos desventajados.[19]       
     La perspectiva de la igualdad expuesta implica la utilización de criterios de control de constitucionalidad (y de convencionalidad interna) más estrictos que el utilizado para evaluar los casos desde un enfoque tradicional de la igualdad. En el control de constitucionalidad de la igualdad clásica se utiliza el principio de razonabilidad que solamente analiza si la distinción o diferencia de trato impuesta persigue fines legítimos y constituye un medio adecuado para alcanzar los objetivos propuestos. En el control de constitucionalidad de la igualdad y no discriminación basado en la interdicción de categorías "específicamente prohibidas" o "sospechosas" se parte de la presunción de invalidez de las normas, se invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que acreditar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir con el fin sustancial propuesto.[20]     
            Existen supuestos en los cuales las normas no contienen una distinción sospechosa, sino que en su literalidad, aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos (y agregaría personas) para dar o quitar derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia, su aplicación en un contexto social determinado puede producir lesiones concretas a la igualdad real, lo cual amplia los contornos del control de constitucionalidad hacia los efectos que la aplicación generó en la realidad de situaciones concretas.[21] Como la norma cuestionada es la que produce o posibilita la práctica discriminatoria encubierta, solamente invalidando dicha norma, se evitará que el efecto negativo que habilita se perpetúe más allá de la invalidación de cada práctica concreta; por eso es necesario invalidar la práctica discriminatoria y la norma que funciona como habilitante.[22]            
            En el presente caso, el art. 27 inciso ñ) de la ley 7546 en apariencia neutral porque de su literalidad no surgía ninguna preferencia por ningún culto respecto de otro, aplicado en un contexto social caracterizado por la preponderancia de la población que profesa la religión católica, causó un efecto desproporcionado respecto de grupos religiosos minoritarios y favoreció conductas discriminatorias hacia los niños y niñas que no integran el grupo religioso predominante. Las constancias acreditadas en la causa demuestran que en numerosas escuelas se adoctrinaban a los alumnos en el catolicismo, que alumnos cuyos padres habían manifestado su voluntad de que sus hijos no recibieran educación religiosa o que no profesaban ninguna religión permanecían en las aulas durante las clases de catequesis, que las prácticas y usos propios del catolicismo se efectuaron fuera del espacio curricular destinado a la "educación religiosa" (tales como bendición de la mesa y agradecimiento a Dios en los desayunos y meriendas, rezos al comienzo de la jornada escolar y ocasionales lecturas de la Biblia, escritura de oraciones en los cuadernos de los alumnos al inicio de cada día de clases y celebración de festividades patronales).[23] Por ello, es que la mayoría se esfuerza en aclarar que no se trata de una hipótesis de aplicación irrazonable de una norma en un caso concreto o una situación en la que el inconveniente se presenta en una aplicación práctica de la norma que es contraria a su contenido lo cual no invalidaría la disposición  pero sí la práctica ilegal; se trata de una norma irrazonable por contener una discriminación encubierta a pesar de su literalidad por cuanto genera como consecuencia natural un comprobado y sistemático efecto discriminatorio.[24] También la mayoría refuerza la construcción del nuevo estándar probatorio diferenciando el presente criterio del utilizado en los casos "Pellicori"[25] y "Sisnero"[26] en los cuales aquello que se encontraba en juego eran solo prácticas discriminatorias.[27] En este punto, la mayoría expresó con claridad lo siguiente:
            El texto del inciso "ñ" del art. 27 de la ley de educación provincial no contiene un supuesto de discriminación directa sino que, bajo la apariencia de neutralidad, tiene decisivos efectos discriminatorios y, de este modo, viola el principio de igualdad y no discriminación que debe orientar e inspirar las políticas con miras a alcanzar una educación inclusiva que priorice la igualdad plena de oportunidades. Los desequilibrios fácticos descriptos afectan la constitucionalidad de la norma, en la medida en que esta última ha contribuido causalmente a su producción, aumentando la situación de desventaja en que se encuentran los grupos religiosos minoritarios y los no creyentes. No solo serán violatorias del principio de igualdad las normas que deliberadamente excluyan a determinado grupo, sino también aquellas que, como sucede en el presente caso, tienen comprobados efectos o impactos discriminatorios.[28]

            La mayoría adopta un compendio de tipologías discriminatorias relacionadas al control de constitucionalidad y de convencionalidad que ya habían sido receptadas de alguna manera por la jurisprudencia interamericana[29] y por la ley 5261 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que son las siguientes:

             * Directa normativa: cuando se utiliza alguna de las categorías prohibidas de forma expresa en una norma con el objeto de distinguir, excluir, restringir o menoscabar un derecho.

            * Indirecta normativa: cuando una norma aparentemente neutra habilita de forma encubierta prácticas discriminatorias.

            * Indirecta práctica: cuando bajo la apariencia de neutralidad una práctica discrimina utilizando alguna de las categorías prohibidas.   
            El gran aporte del fallo consiste en otorgarle a las sentencias que invalidan normas aparentemente neutras pero que habilitan prácticas discriminatorias respecto de grupos un efecto erga omnes o general, por cuanto la norma declarada inconstitucional se deja de aplicar para cualquier caso y no solamente para el caso concreto.     
         
            Ahora bien, quizás sea necesario aclarar un punto que pueda suscitar algunas dudas sobre el derecho a la no discriminación y los alcances del control de constitucionalidad y convencionalidad. Cuando el Estado o un particular utiliza directa o indirectamente una categoría "prohibida", "interdictoria", "sospechosa" la presunción de invalidez y la reversión de la carga de la prueba se aplica tanto en los casos donde una persona no pertenece a un grupo históricamente desventajado o minoritario (estándar desarrollado en por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Pellicori" o en el caso "Álvarez[30], o bien por la Corte Interamericana en el caso "Artavia Murillo") como en aquellos donde la persona afectada si pertenece a esta clase de grupo. En otras palabras, estas categorías operan con la misma intensidad en los casos individuales (porque justamente cuando un Instrumento Internacional de Derechos Humanos o la jurisprudencia interamericana determinan una categoría plasman en la normatividad la interdicción del dolor de la persona sostenido sobre una característica descriptiva) como en los casos donde la persona pertenezca a un grupo históricamente afectado o minoritario. 
                                   
IV._  El derecho a la educación religiosa en el ámbito de los colegios públicos
            La libertad de conciencia junto a la libertad de culto tiene como objeto garantizar la diversidad de pensamiento y evitar que se pueda imponer a las personas ninguna clase de uniformidad que se condice con la ideología liberal que orienta a la Constitución argentina.[31] Esta tutela de la diversidad se proyecta en la tutela deparada a los datos personales a través de la ley 25.326, especialmente de aquellos definidos como "sensibles" por quedar directamente subsumidos en los contenidos iusfundamentales de las libertades referidas. En consecuencia, la obligación de completar y entregar un formulario el cual quedaba agregado al legajo escolar del alumno donde los padres tenían que especificar la religión que profesan o el carácter de no religiosos es violatorio de las libertades de conciencia y de culto puesto que impone la carga de divulgar una faceta de la personalidad destinada a la dimensión propia de la persona.[32]                   
            En el ámbito del derecho de aprender los alumnos de las escuelas públicas titularizan la potestad de recibir contenidos de historia y filosofía de la religiones dentro del plan de estudios y en horario escolar, los cuales deben ser enseñados de forma objetiva y neutral para estimular la masa crítica que pueda verificarse en cada grupo de alumnos. En lo que considero uno de los más importantes argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia a lo largo de su historia respecto de la aspiración de alcanzar la "unidad en la diversidad" y la "paz social" la mayoría expresa lo siguiente:
             Si desde la escuela se promoviera una aproximación histórica y cultural de las religiones, muchos estereotipos se derrumbarían desde la más temprana edad. [33]      

            En el campo del derecho a profesar un culto o no profesar ninguno, dentro de los distintos mecanismos que pueden ser diseñados por el Estado para garantizar su pleno ejercicio dentro de la escuela pública, reviste especial significación histórica el modelo que encarnó la ley de educación pública 1420 sancionada en 1884, especialmente a través de lo dispuesto por el art. 8 que habilitó la enseñanza religiosa en las escuelas públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos antes o después de los horarios de clase.[34]      
            Ante la colisión de los derechos titularizados por aquellos alumnos que desean recibir educación religiosa en los colegios públicos en horario de clase y como parte del plan de estudios versus la afectación de la privacidad de grupos religiosos minoritarios o de aquellos que no profesan ningún credo, la mayoría utiliza el principio de igualdad y no discriminación como parámetro de evaluación de las intensidades respectivas de los derechos en juego. Como ello exige un "juicio de ponderación razonable", el examen debe ser estricto y quien establece la diferencia de trato debe justificar su necesidad. Acá es donde el estándar vinculado al respeto de las identidades a fin de evitar los conflictos divisorios en una comunidad como premisa normativa-empírica define el destino de la colisión porque la enseñanza religiosa fuera del horario de clase representa un medio más idóneo o un esfuerzo menor frente al sacrificio de los derechos fundamentales en directa vinculación con la igualdad y no discriminación.[35]           

V._  Conclusión.
            El caso "Castillo" fue una oportunidad muy bien aprovechada por la mayoría de la Corte Suprema para reafirmar el paradigma constitucional argentino en torno a las relaciones entre Estado y religión, mostrar cómo funciona el principio de neutralidad religiosa (especialmente en el ámbito de la educación pública), delinear la forma y efectos del control de constitucionalidad y de convencionalidad interno cuando se verifican prácticas discriminatorios habilitadas por normas aparentemente neutras y establecer los contenidos del derecho a la educación religiosa en el ámbito de los colegios públicos.
         Otro gran acierto del tribunal fue convocar a una audiencia pública donde se  habilitó como expositores a todos los amicus curiae que se habían presentado. Quizá allí, en los valiosos intercambios surgidos de posturas antagónicas que obligaron a una reflexión espejada en el otro, podamos encontrar el germen de la unidad en la diversidad y la paz social por la que apuesta fuertemente el fallo.  


[1] CSJN Fallos 1870/2014/CS1, 12 de diciembre de 2017.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti.
[3] Integrada por Rosatti.
[4] Considerado 6.
[5] Considerando 7.
[6] Considerando 8.
[7] CSJN Fallos 53:188.
[8] CSJN Fallos 151:403.
[9] CSJN 308:2268 (voto de los magistrados Petracchi y Baqué).
[10] CSJN Fallos 304.1139.
[11] CSJN Fallos 312:122.
[12] Alfonso, Santiago, Religión y política. Sus relaciones con el actual magisterio de la Iglesia Católica y a través de la historia constitucional argentina, Ad-Hoc, Ciudad de Buenos Aires, 2008,  p. 297.
[13] Considerando 13.
[14] Considerando 14.
[15] Vázquez Alonso, Víctor J., Laicidad y constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012,  p. 592. También ver Gil Domínguez, Andrés, "Neutralidad estatal, y libertad religiosa y de conciencia", La Ley 23 de agosto de 2017. 
[16] Taylor, Charles, "Por qué necesitamos una redefinición radical del secularismo", El poder de la religión en la esfera pública, AAVV, Trotta, Madrid, 2011, p. 39.
[17] Considerando 18.
[18] Considerando 37.
[19] Considerando 18.
[20] Considerando19.
[21] Considerando 21.
[22] Considerando23.
[23] Considerando 27
[24] Ibídem.
[25] CSJN Fallos 334:1387.
[26] CSJN Fallos 337:611.
[27] Considerando 21.
[28] Considerando 26.
[29] Corte IDH casos "Atala Riffo", "Artavia Murillo", "Duque" y "Flor Freire" y opiniones consultivas  OC/ 18 y  OC/24.
[30] CSJN Fallos 333:2306.
[31] Considerando 29.
[32] Considerando 32.
[33] Considerando 35.
[34] Considerando 36.
[35] Considerando 37.