lunes, 2 de julio de 2018

Aborto voluntario, objeción de conciencia, registro de profesionales y datos sensibles


El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo que fue aprobado por la Cámara de Diputados el 14 de junio de 2018, al regular la objeción de conciencia de los profesionales de la salud que deban intervenir de manera directa en dicha práctica, establece como requisito que éstos comuniquen la objeción de forma fehaciente a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenecen y que cada establecimiento de salud deba llevar un registro de los profesionales objetores e informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción.

¿Esta forma de regular la objeción de conciencia es discriminatoria en los términos establecidos por el art. 43 párrafo tercero de la Constitución argentina y/o conculca la ley de protección de datos personales (ley 25.326)?

El art. 2 de la ley 25.326 define a los datos sensibles como aquellos datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. Las motivaciones de los objetores de conciencia en relación a la interrupción voluntaria del embarazo pueden ser subsumidos en la tipología "convicciones religiosas, filosóficas o morales". Ahora bien, los datos sensibles pueden ser recolectados y tratados si la persona titular de los mismos presta su consentimiento libre, expreso e informado (arts. 5.1 y 7.1), o bien, cuando medien razones de interés general autorizadas por la ley (art. 7.2).
            
El objetor de conciencia de la IVE no debe expresar o manifestar las convicciones religiosas, filosóficas o morales que dan lugar a la objeción y a la exención de las obligaciones establecidas por la ley, tal solo debe manifestar que es un objetor, con lo cual no existe ni directa o indirectamente una revelación de los motivos que lo llevaron a objetar.

El objetor de conciencia al ejercer su derecho asume que debe prestar una necesaria colaboración para facilitar la tarea de las autoridades públicas de organizar el servicio de salud vinculado a la interrupción voluntaria del embarazo, como por ejemplo  en lo concerniente a la disponibilidad de personal sanitario. De esta manera, cuando la persona objeta también presta su consentimiento a los efectos de la recolección y tratamiento de la manifestación de la objeción como dato personal.

El registro de objetores de conciencia se afirma en la necesidad de poder garantizar la prestación eficaz de la interrupción voluntaria del embarazo. En este sentido, es una  norma neutra que no produce en abstracto ninguna discriminación directa o indirecta, la cual podría generarse en un caso concreto con un registro o con una simple declaración jurada de objeción de conciencia presentada ante las autoridades competentes. En otras palabras, la situación de discriminación podrá ser concebida por una autoridad pública o por un privado más allá de la elección de un registro o de una declaración jurada como método de concreción de la objeción. En este sentido, para evitar toda forma de discriminación, los registros de objetores no deben ser públicos o de libre acceso a cualquier persona que no esté relacionada directamente con la organización del sistema de salud.

El Tribunal Constitucional Español tuvo oportunidad de analizar la inconstitucionalidad promovida por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso del Congreso de los Diputados a través de la promoción de un recurso de inconstitucionalidad con la Ley Foral de Navarra 16/2010 mediante la cual se creó un Registro de Profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo por considerar que algunos artículos de dicha norma conculcaban el derecho a la libertad ideológica y a la intimidad previstos por los artículos 16.1 y 18.1 de la Constitución española.[1] La mayoría del TC resolvió desestimar el recurso de inconstitucionalidad y solamente declarar la inconstitucionalidad de un artículo de Ley Foral de Navarra que permitía que podían acceder a los Registros de Profesionales aquellas personas que fueran autorizadas expresamente por el titular de la Gerencia del Servicio Navarro de Salud en ejercicio legítimo de sus funciones. Los argumentos expuestos por la mayoría del tribunal fueron los siguientes:
            * La creación de un Registro de Profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, lejos de constituir un límite al ejercicio del derecho, permite verificar que el objetor realizó la declaración cumpliendo los requisitos legalmente previstos, y la vez, ayuda a garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos a los que necesariamente deben tener acceso los responsables pertinentes del Servicio Público de Salud a fin de que tengan conocimiento de las disponibilidad del personal sanitario, y en base a esto, puedan organizar en la debida forma la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo con medios propios o mediante contratación de personal externo con entidades privadas.[2]
            * El ejercicio del derecho a la objeción de conciencia no puede permanecer en la esfera íntima de la persona puesto que se basa en la exención del cumplimiento de un deber. En consecuencia, el objetor debe prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para facilitar la tarea de los poderes públicos.[3]
            * La creación de un Registro autonómico de profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo con la finalidad de que la Administración autonómica conozca, a efectos organizativos y para una adecuada gestión de dicha prestación sanitaria, quienes en ejercicio de su derecho a la objeción de conciencia rechazan realizar tal práctica no afecta a las condiciones básicas que han de garantizar la igualdad en el ejercicio de sus derechos, y su existencia no implica per se, un límite al ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, ni un sacrificio desproporcionado e injustificado de los derechos a la libertad ideológica e intimidad, sin que pueda afirmarse, que con el mismo se persigue disponer de una lista de objetores con la finalidad de discriminarlos y represaliarlos, pues esta es una afirmación sin base jurídica alguna.[4]
            * La previsión normativa según la cual pueden acceder a los datos del Registro aquellas personas “que autorice expresamente la persona titular de la Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, en ejercicio legítimo de sus funciones”, al posibilitar un nuevo acceso, posesión y uso de los datos personales que contiene el Registro en unos términos tan abiertos e indeterminados supone un límite injustificado en el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE).[5]

El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo al establecer un registro de profesionales objetores de conciencia no conculca el art. 43 párrafo tercero de la Constitución argentina, ni tampoco viola los arts. 2 y 7 de la ley 25.326. En primer lugar, no obliga a los profesionales a tener que expresar las convicciones religiosas, filosóficas o morales en las cuales se funda la objeción, éstos únicamente deben manifestar la objeción. En segundo lugar, el registro no es público o de libre acceso, solamente recolectan, tratan y acceden a los datos personales de manifestación de la objeción, las autoridades que intervienen en la organización del sistema de salud, mientras que para las demás personas el registro mantiene un carácter confidencial. En tercer lugar, implica una garantía de pleno ejercicio de la objeción de conciencia, puesto que una vez registrada, la persona objetora no puede ser obligada a realizar la práctica de interrupción voluntaria del embarazo. En cuarto lugar, la registración posibilita la eficiente organización del sistema de salud en relación a la interrupción voluntaria del embarazo. En quinto lugar, el registro permite el ejercicio de la objeción de conciencia parcial que se verifica cuando un profesional de la salud objeta respecto de algunas causales de aborto no punible pero aceptan realizar la práctica respecto de las demás. Por último, no se deprende de la mera existencia de un registro la concreción o posible verificación de situaciones de discriminación directa o indirecta por parte de las autoridades de los establecimientos de salud o de cualquier persona ajena al sistema de salud.   

El proyecto de ley IVE amalgama la tutela efectiva del derecho a la objeción de conciencia en relación a los datos sensibles con la garantía útil de la prestación del servicio de salud respecto de las mujeres que, en ejercicio de los derechos que titularizan, decidan interrumpir voluntariamente el embarazo.   


[1] TCE, sentencia del 25 de septiembre de 2014.
[2] Considerando 5.
[3] Ibídem.
[4] Ib.
[5] Considerando 7. También ver en el mismo sentido Nora, Juan Pablo, "El derecho a la objeción de conciencia frente al aborto no punible", Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés, Número 4/2017, agosto de 2017, p. 138.

jueves, 21 de junio de 2018

Aborto voluntario y objeción de conciencia institucional y/o de ideario (SEGUNDA PARTE)


    El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo que fue aprobado por la Cámara de Diputados el 14 de junio de 2018 actualizó las causales de despenalización del aborto voluntario previstas por el código penal desde 1921 tomando como referencia los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en el caso "F.A., L."[1] e incorporó dos nuevas causales. De esta manera, no es punible el aborto realizado con el consentimiento de la mujer o persona gestante en los siguientes supuestos: a) si estuviera en riesgo la vida o la salud de la mujer o persona gestante, considerada la salud como derecho humano; b) si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de salud interviniente; c) Si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto; d) si se realizare hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
   Con el objeto de garantizar el derecho de las mujeres o personas gestantes de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, la ley establece como regla que las autoridades de cada establecimiento de salud deben garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo con los alcances establecidos por el artículo 40 de la ley 17.132[2] y el artículo 21 de la ley 26.529[3] (art. 13), como así también, que el/la profesional de la salud que intervenga de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización (art. 15). También modifica el código penal e incorpora el art. 85 "bis" en los siguientes términos: "Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la autoridad de un establecimiento de salud o profesional de la salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años si, como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado perjuicio en la vida o la salud de la mujer o persona gestante" (art. 2).
       La objeción de conciencia forma parte del contenido iusfundamental del derecho a la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y realización de la biografía de una persona.[4] En principio, opera cuando es inofensiva para terceros, esto es mientras no vulnere de forma directa e inmediata los derechos de terceras personas[5] o bien existan alternativas plausibles que posibiliten cumplir con determinadas obligaciones sin desconocer las razones morales y religiosas invocadas. Dicha garantía no atenta contra el sistema de derecho en general (como sí lo hace la desobediencia revolucionaria) ni contra las instituciones jurídicas (como lo hace la desobediencia civil) sino que se posa exclusivamente en la obligatoriedad de la norma respecto del objetor. El contenido de la objeción de conciencia está orientado primordialmente a tutelar a la persona como sujeto titular de derechos fundamentales y derechos humanos frente a determinadas obligaciones impuestas desde la actividad estatal. En cualquier supuesto y a efectos de no hacer ilusorios los derechos de la mujer y de la persona gestante, la regulación de la objeción de conciencia requiere una previsión detallada y realista de  aquellas vicisitudes que puedan alterar la correcta prestación del servicio de salud. Todo caso de colisión entre el derecho de objeción de conciencia de los profesionales médicos y el derecho de la mujer y de la persona gestante a interrumpir un embarazo será el resultado de una mala previsión y una inadecuación organización de la prestación médica estatal que nunca puede transformar a la objeción de conciencia en un derecho absoluto del profesional médico.[6]      
     Como excepción a la regla expuesta, la ley incorpora un régimen de objeción de conciencia que exime de las obligaciones impuestas a el/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, en la medida que se cumplan los siguientes requisitos: a) la objeción de ser manifestada de forma previa; b) es individual; c) debe hacerse por escrito; d) debe comunicarse de forma fehaciente a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece; e) debe mantenerse en igualdad de condiciones en todos los ámbitos públicos o privados (art. 15). La revocación de la objeción de conciencia procede en idénticos términos (art. 15).
      La objeción de conciencia no procede cuando la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable (art. 15).
      Los establecimientos de salud deben llevar un registro de los profesionales objetores e informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción (art. 15). Tratándose de un registro de datos público y de datos sensibles, estos últimos deben ser protegidos en los términos previstos por la ley 25.326.
     La ley prohíbe la objeción de conciencia institucional y/o de ideario (art. 15). Esta clase de objeción se concreta cuando una persona jurídica no estatal invoca determinados ideales éticos o religiosos que configuran un elemento sustancial de su existencia para evitar tener que cumplir con determinados mandatos legales. En este sentido, la ley establece como mandato expreso que la cobertura integral de la interrupción voluntaria del embarazo en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda queda incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y deberá ser prestada por el sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la ley 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliadas o beneficiarios independientemente de la figura jurídica que posean (art. 16).
      ¿Cómo opera la prohibición de objeción de conciencia institucional y/o de ideario establecida en el art. 15? Mediante una interpretación sistémica e integral del artículo 15 con lo establecido por el art. 13 cuando este expresa que en el caso excepcional de ser necesaria la derivación a otro establecimiento, la interrupción voluntaria del embarazo debe realizarse en el plazo máximo de 5 días corridos desde su requerimiento, siendo responsable de la efectiva realización el establecimiento derivante. Esto implica que si una mujer o persona gestante concurre a un establecimiento que por imperativo legal debe desarrollar dicha práctica y que se acogió a la objeción de conciencia institucional y/o de ideario, la prohibición establecida por la ley no le impone la realización de la misma, sino que lo obliga a no ser un obstáculo o una carga indebida del pleno ejercicio del derecho a interrumpir el embarazo, y por ello, tiene el deber de realizar y verificar que se concrete la pertinente derivación a un establecimiento donde se realice el aborto voluntario. En caso de no hacerlo, se aplicarán a las autoridades de los establecimientos de salud o al profesional de la salud las sanciones penales y administrativas previstas por la ley en los arts. 2 y 13.
       Un antecedente similar se encuentra en el Decreto 1282/2003 que tuvo por objeto reglamentar la ley 25.673 mediante la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. En este sentido, el art. 10 sostiene lo siguiente: "Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando corresponda".[7]  
   La ley establece un régimen compatible con la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que ostentan jerarquía constitucional, puesto que, con la extensión de la objeción de conciencia a los establecimientos de salud privados se protegen los derechos de las personas humanas que los integran y los ideales que las aglutinan en los términos expresados por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 573 U.S" (2014)[8] y por el Tribunal Constitucional de Chile[9], y a la vez, se evita que la objeción de conciencia sea utilizada como una zona liberada para violar los derechos de las mujeres y de las personas gestantes.[10] 



[1] CSJN Fallos 335: 197.
[2] Artículo 40: "Los establecimientos asistenciales deberán tener a su frente un director, médico y odontólogo, según sea el caso, el que será responsable ante las autoridades del cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamentaciones vigentes en el ámbito de actuación del establecimiento bajo su dirección y sus obligaciones serán reglamentadas. La responsabilidad del director no excluye la responsabilidad personal de los profesionales o colaboradores ni de las personas físicas o ideales propietarias del establecimiento".
[3] Artículo 21: "Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley 17.132 -Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas- y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas". 
[4] Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario y derechos humanos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2018, p. 155.
[5] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B,  Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 54.
[6] Capodiferro Cubero, Daniel, La objeción de conciencia a la interrupción del embarazo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, p. 205 y ss.
[7] Artículo 6 inciso b) de la ley 25.673: "...b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT".
[8] Didier, María Marta, Romero, Esteban José Ignacio, Parini, Nicolás Francisco, "Objeción de conciencia: Un fallo trascendente de la Corte Suprema de los Estados Unidos", La Ley 2014-F-206.
[9] Tribunal Constitucional de Chile, caso "Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de Senadores que representan más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio, respecto del proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, correspondiente al boletín Nº 9895-11", p. 124 y ss., 28 de agosto de 2017.
[10] Deza, Soledad, "Objeción de conciencia institucional: zona liberada para violar derechos",  La Ley, Revista de Derecho de Familia, 2017-VI-17.


miércoles, 30 de mayo de 2018

lunes, 28 de mayo de 2018

Presentación como cotitular de derecho colectivo en la causa Estado Nacional-Ministerio de Ambiente


ME PRESENTO COMO COTITULAR DE DERECHO COLECTIVO. OPONGO EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN (ACTIVA Y PASIVA) Y DE DEFECTO LEGAL.

Señor Juez:

         ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ (CPACF T 52 F 101), en mi carácter de cotitular de los derechos colectivos individuales homogéneos de tutela judicial efectiva colectiva y de usuario y consumidor del servicio de gas e integrante activo del derecho al ambiente, con domicilio en la LLLL, constituyendo domicilio en la LLLL, con domicilio electrónico en LLLL, en los autos caratulados "En-M Ambiente y Desarrollo sustentable c/ Centro de Estudio para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) s/ proceso de conocimiento" (Expediente Nº 31516/2018), con mi propio patrocinio letrado, me presento y digo:                    

         I. Objeto.

         Que conforme a la cotitularidad colectiva invocada y acreditada, vengo a interponer en legal tiempo y debida forma la pertinente excepción de previo y especial pronunciamiento referida a la falta de legitimación activa colectiva del sujeto demandante como de legitimación colectiva pasiva del sujeto demandado y la excepción de defecto legal en los términos establecidos por el art. 347 incisos 3 y 4  del Código Civil y Procesal de la Nación       
        
         II. Ubicación en el grupo o clase afectado. 

         En el carácter acreditado, vengo a manifestar que integro como cotitular de los derechos colectivos esgrimidos el grupo o clase que invocando la respectiva legitimación procesal colectiva prevista por el art. 43 de la Constitución argentina y en ejercicio del derecho colectivo a la tutela judicial efectiva colectiva podría cuestionar la Resolución Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y las Resoluciones Nº 300 a 309/2018 del ENARGAS mediante la promoción de las respectivas acciones colectivas en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, del derecho a la tutela judicial efectiva colectiva y del derecho al ambiente de las personas humanas, las personas no humanas y la generaciones futuras.

         III. Fundamentos.

         III.1 El Estado Nacional mediante el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sustentable promovió una acción colectiva de certeza contra el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) y contra cualquier otro que invoque legitimación colectiva para cuestionar la Resolución Nº 74/2017 del Ministerio de Energía y Minería y las Resoluciones Nº 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308 y 309 de 2018 del ENARGAS.

         El proceso promovido tiene como sujeto activo colectivo-titular de derechos colectivos al Estado Nacional (el derecho al uso racional de los recursos no renovables, la protección del ambiente y la prestación eficiente y de calidad del servicio público de provisión de gas) y como sujeto pasivo colectivo a los cotitulares del derecho de los usuarios y consumidores, al Defensor del Pueblo de la Nación y todas las ONGs que tienen por objeto la defensa de los usuarios y consumidores (entre las que se encuentra CEPIS).

         El objeto del proceso colectivo es inhibir respecto de la totalidad de los sujetos pasivos colectivos el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva colectiva en relación con los derechos de los usuarios y consumidores respecto de las normas que establecen el monto fijado para la tarifa del servicio de provisión de gas.

         III.2 El primer antecedente normativo de los derechos colectivos se encuentra en el art. 33 de la Constitución argentina.

    Una de las reformas propuestas por la Convención Revisora de la Provincia de Buenos Aires –la cual toma como base la Constitución de los Estados Unidos– fue la incorporación de una cláusula que contemplara los derechos implícitos. En palabras del miembro informante: “Por lo tanto, la enumeración que se hace de la primera parte de la Constitución de la Confederación, ‘de los derechos y garantías de los individuos, que en algunos casos se hacen extensivos a los pueblos como entidades colectivas’, no deben tomarse sino como ejemplos para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido o tácito, puesto que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia lógica del principio ya establecido...”.

    Más allá de las apreciaciones de Sarmiento y Vélez Sarsfield acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta, fue la polémica entre Mitre y Esteves Seguí sobre la conveniencia de incorporación del artículo de los derechos implícitos, la que contribuyó de modo más contundente a la existencia histórica de los derechos colectivos. Esteves Seguí se oponía a la incorporación de la cláusula constitucional, pues consideraba que la fórmula del art. 19 (“ningún habitante será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”) comprendía todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Confederación. Como respuesta a este argumento, Mitre pronunció las siguientes palabras:

   “Voy a hacer una explicación del principio fundamental que ha guiado a la Comisión al proponer esta reforma. ”Si el Sr. Diputado que habló antes hubiera estudiado la filiación de esta idea, no habría partido de un punto distinto del que se ha colocado la Comisión. Si el Sr. Diputado hubiera consultado por los elementos del derecho, y hubiera divido las cosas, las personas y las acciones, habría prescindido de las personas y se habría fijado en las cosas; ‘habría advertido que es uno de los puntos en que el derecho moderno ha enseñando más, porque no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva; no sólo legisla para la soberanía individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que científicamente hablando tiene derechos distintos y distintos modos de legislar’. Bien, pues, todos estos derechos no pueden estar comprendidos en ese artículo que dice: “ningún habitante del Estado está obligado a hacer lo que la ley no manda”. Eso es del derecho personal, pero los diversos ejemplos que citan los miembros de la Comisión, no provienen de acciones particulares, sino de facultades que pueden abrogarse los Gobiernos respecto de los pueblos. Por ejemplo, el Congreso de Gobernadores de que salió el acuerdo de San Nicolás. Las facultades extraordinarias acordadas a un Ministro, no es la prohibición de un derecho acordado a un individuo; es la usurpación de los derechos de todo un pueblo. Así es que pido al Sr. Diputado se fije en esta distinción fundamental: ‘esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha consignado en el catálogo de sus derechos, principios inmortales, que son su propiedad, que son el resultado de la civilización, y a los cuales se subordinan todas las leyes, a la vez que domina la marcha de los gobiernos que le han dado para que hagan cumplir y respetar’. El derecho que nos ocupa es una conquista de la humanidad, y debe consignarse expresamente para hacerlo más firme y valedero, y para que la interpretación de lo contrario, no lo anule de hecho”.

         III.3 La reforma constitucional de 1994 incorporó derechos colectivos expresos en los arts. 41, 42 y 43 (el ambiente, los usuarios y consumidores, la no discriminación y la defensa de la competencia en los mercados, como así también, estableció en el art. 43 mediante la fórmula "derechos de incidencia colectiva en general" una categoría de derechos colectivos implícita que permite hospedar la defensa de otros bienes -como por ejemplo la cultura, salud y la educación- cuando se presentan en la modalidad colectiva.

         III.4 La primera aparición normativa de los derechos colectivos como derechos humanos llegó de la mano del Protocolo adicional a la Convención América sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (también denominado Protocolo de San Salvador) el cual en el art. 11 establece: "1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente". También fue un aporte importante la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la propiedad colectiva que titularizan las comunidades indígenas y tribales vinculada a los recursos naturales necesarios para la supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de estos pueblos (entre otros casos: "Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", "Pueblo Saramaka vs. Surinam", "Pueblos Kañiña y Lokono vs. Surinam"). Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 22/16[1] sostuvo que "...por disponerlo varios instrumentos jurídicos internacionales, de los que son partes los Estados del sistema interamericano, y algunas de sus legislaciones nacionales, las comunidades indígenas y tribales, por encontrarse en una situación particular, deben ser consideras como titulares de ciertos derechos humanos. Adicionalmente, ello se explica en atención a que, en el caso de los pueblos indígenas su identidad y ciertos derechos individuales, como por ejemplo el derecho a la propiedad o a su territorio, solo pueden ser ejercidos por medio de la colectividad a la que pertenecen". La confirmación de los derechos colectivos como derechos humanos se consolidó con la Opinión Consultiva 23/17[2] dictada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos con el objeto de "interpretar el efecto de las obligaciones derivadas del derecho ambiental en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana".[3] El punto de partida fue reconocer la interdependencia existente entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible[4] para luego establecer lo siguiente: "El derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad".[5]

III.5 En la causa "Halabi" la mayoría de la Corte Suprema de Justicia “delimitó con precisión” las tres categorías de derechos (fundamentales y humanos) que conforman la dimensión sustancial del Estado constitucional y convencional de derecho argentino: a) los derechos subjetivos o individuales, b) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y c) los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Los derechos subjetivos o individuales son aquellos ejercidos por un titular. Son divisibles, no homogéneos y se caracterizan por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados (esta calificación no varía aún en los supuestos de: a) las obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores o b) una representación plural).[6] Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna (por ende, en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien). Estos derechos, no tienen por sujetos titulares a una pluralidad indeterminada de personas (ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular) ni tampoco hay una comunidad en sentido técnico (ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad). Por el contrario, pertenecen a la esfera social.[7] Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y que se identifica como una causa fáctica homogénea. Como ejemplo de esta categoría, se observan “los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”.[8]
.
         III.6 La ley general del ambiente (ley 25.675) establece en el art. 30 que producido un daño ambiental colectivo el Estado nacional legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado.

         III.7 Conforme surge de los puntos precedentes, los derechos colectivos como derechos fundamentales o como derechos humanos son titularizados por las personas humanas y por las personas no humanas como parte de un grupo o clase divisible o como parte indivisible de la sociedad. En tanto que están legitimados para promover acciones colectivas cualquier cotitular, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos colectivos. Ni para los Constituyentes de 1860, ni para los Constituyentes de 1994, ni para la comunidad internacional redactora de los IIDH, el Estado titulariza como sujeto activo derechos colectivos, sino que por el contrario, su rol excluyente es el de sujeto pasivo colectivo. Por dicho motivo, el Estado Nacional-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable carece de legitimación procesal activa colectiva para promover el presente proceso colectivo, ni tampoco está constitucional o legalmente habilitado como representante colectivo. En este punto, cabe destacar que la ley 25.675 sólo lo habilita para actuar en defensa del ambiente cuando se verificó la existencia de un daño ambiental colectivo con el exclusivo fin de lograr la recomposición del ambiente dañado, pero bajo ninguna clase de supuesto, lo habilitó a promover acciones colectivas para obturar el derecho a la tutela judicial efectiva colectiva en relación a los derechos de los usuarios y consumidores.

         Por los mismos fundamentos, los cotitulares del derecho de los usuarios y consumidores, al Defensor del Pueblo de la Nación y todas las ONGs que tienen por objeto la defensa de los usuarios y consumidores no puedan ser considerados como legitimados pasivos colectivos por cuanto sería un oxímoron jurídico que los titulares de un derecho colectivo y sus representantes colectivos establecidos por la Constitución argentina puedan ser demandados por un sujeto pasivo. 

         III.8 La demanda promovida incurre en un objetivo defecto legal por cuanto es improponible, no determina la identidad del sujeto pasivo y no acredita la existencia de un gravamen cierto, actual y concreto.

         El principal efecto y consecuencia del advenimiento de los derechos colectivos fue sustraerle al Estado la titularidad del interés público o el bien común, trasladarlo a las personas y a la sociedad en su conjunto y establecer un límite a su accionar a través de los procesos colectivos. De esta manera, se reafirmó la idea de que los derechos son "puestos" en una Constitución o un IIDH para limitar al Estado y no para que el Estado limite los derechos individuales y colectivos que titularizan las personas.                                               

         El fundamento de la demanda se basa en presuponer que el Estado es titular de derechos que pueden ser opuestos a la personas, lo cual implica retroceder a tiempos anteriores a la revoluciones francesa y norteamericana, recrear los peores fantasmas de los totalitarismos del Siglo XX y adherir a los populismos decadentes de la región.

         La demanda es irrazonable, improponible, se sustenta en la derogación del art. 43 de la Constitución argentina, la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva y debe ser rechazada debido  al evidente defecto legal que surge de la forma en que fue propuesta.  

         También la demanda incurre en un objetivo defecto legal en la determinación del sujeto pasivo, puesto que CEPIS no tiene la exclusividad de la legitimación activa colectiva prevista por el art. 43 de la Constitución argentina y el resto del componente del sujeto pasivo "cualquier otro que invoque legitimación colectiva" no está determinado en cuanto a su identidad y domicilio.

         Por último, la demanda incurre en un objetivo defecto legal por cuanto no invoca ni acredita la existencia de un gravamen actual, cierto y concreto sino solamente de una afectación conjetural e incierta que no está acreditada y para la cual tampoco se ofrece prueba alguna mediante la cual se pueda verificar.             

                   IV. Caso federal.

         Que vengo a formular planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la pretensión deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 inciso 1 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Cuestión Federal Constitucional y Convencional Directa que se verifica expresa y objetivamente por la interpretación del art. 43 de la Constitución argentina y del derecho al ambiente como derecho humano en los términos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Halabi" y por OC 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 

         V. Solicito.

            Que vengo a solicitar que se autorice a realizar toda clase de diligenciamientos en el marco del presente expediente a la LLLLL.

         VI. Petitorio.

         Por todo lo expuesto, al juez actuante solicito:
   
         1._ Que me tenga por presentado y por acreditada la cotitularidad de los derechos colectivos invocados. 
        
2._  Que oportunamente haga lugar a las excepciones planteadas y rechace la demanda promovida por el Estado Nacional.   
  
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA                  



[1] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, "Titularidad de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos ", 26 de febrero de 2016, acápite 83.
[2] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17, "Medio ambiente y derechos humanos", 15 de noviembre de 2017.
[3] Acápite  44.
[4] Acápite 54.
[5] Acápite 59.
[6]  Considerando 10.
[7]  Considerando 11.
[8]   Considerando 12.