domingo, 14 de junio de 2020

El caso Vicentin: expropiación y utilidad pública

La expropiación es el acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad  de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad  pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral de aquel bien.[1] 

La calificación de "utilidad pública" exigida por la Constitución argentina en el art. 17 o de "interés social" tal como lo establece el art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es determinada por el Congreso en forma discrecional exenta de arbitrariedad ponderando la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación. Esta exigencia representa una garantía constitucional que tiene por objeto resguardar el derecho fundamental y el derecho humano de propiedad que titularizan las personas.[2] 

Expropiación discrecional exenta de arbitrariedad implica que el Congreso tiene la potestad de utilizar dicha herramienta para cumplir con fines constitucional y convencionalmente posibles (que en un Estado constitucional y convencional de derechos se traduce en la satisfacción o garantía del sistema de derechos), siempre que, no exista otro medio razonablemente más idóneo para alcanzar los mismos fines planteados.                  

 La Corte Suprema de Justicia sostiene que la potestad del tribunal para revisar la declaración legislativa de utilidad pública está limitada a los casos de arbitrariedad o gravedad institucional[3], que si bien es cierto que corresponde al legislador resolver cuándo existe una causa de utilidad pública que justifique la expropiación, como así también decidir si dicha utilidad pública subsiste, ambos aspectos pueden ser revisados judicialmente en hipótesis de manifiesta arbitrariedad[4] y que la expropiación debe responder, inexcusablemente, a una causa de utilidad pública, calificada por ley y el planteo de su inexistencia debe ser desechado salvo en supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema.[5]

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia evidencia una suerte de alta intensidad en la deferencia reconocida al legislador en torno a la determinación de la utilidad pública o el interés social expropiatorio. En tanto que el control de constitucionalidad (y de convencionalidad interno) solo está habilitado a actuar cuando se evidencia de manera objetiva que existe una alternativa ostensiblemente más idónea que la vía expropiatoria.

En el caso "Vicentin" los motivos de utilidad pública o interés social en los que se basaría la pretensión estatal expropiatoria estarían condensados en los fundamentos expuestos por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 522/2020 de la siguiente manera:     

            * El grave peligro para la continuidad de las operaciones de Vicentin que es una de las principales empresas agroindustriales del país y la más importante de capitales nacionales.

            * El riesgo en que  encuentran  2.195 puestos de trabajo de la industria aceitera, 1.000 empleos de la empresa algodonera, 376 de la industria vitivinícola del grupo inversor y 2.057 de la planta frigorífica.

            * El volumen agro exportador de la empresa (10 millones de toneladas, esto es aproximadamente el 9% del total de la oferta exportable) que podría verse afectado sensiblemente y proyectar efectos negativos en materia laboral, comercial, económica y social.

            * Que la producción agropecuaria resulta estratégica para la República Argentina a través de la cual se garantiza la provisión de alimentos para la población y la exportación de materias primas (las cuales tienen un peso considerable en la estructura del comercio exterior).

Otras razones también podrían encontrase en los fundamentos de la ocupación temporánea anormal de la empresa dispuesta por 60 días a través del DNU 522/2020 aplicando el art. 59 de la ley 21.499, entre las que se encuentran:    

            * Asegurar la continuidad de la empresa.

            * Preservar sus activos y patrimonio.

            * Proteger los puestos de trabajo en peligro teniendo en cuenta el volumen de la empresa en cuestión (lo que se vuelve urgente en el marco del COVID-19).

            * La soberanía alimentaria.

            * La necesidad de evitar impactos de alta negatividad en la economía.

Gran parte de los fundamentos expuestos se vinculan con fines constitucional y convencionalmente posibles en términos de derechos y de realización de políticas públicas concatenadas a una situación contextual de probada crisis de la empresa. El único de los fundamentos que en este sentido considero débil es la invocación de la soberanía alimentaria. Si bien es un término expuesto por organizaciones de la sociedad civil intentado ampliar el concepto de seguridad alimentaria desarrollado por la FAO, a la vez, expone diferencias importantes tal como lo manifiestan Gordillo y Obed Méndez[6]:

            Ambos conceptos enfatizan la necesidad de aumentar la producción y la productividad de alimentos para enfrentar la demanda futura. Ambos subrayan que el problema central el día de hoy reside en el acceso a los alimentos y, en consecuencia, suponen políticas públicas redistributivas desde el ámbito del ingreso así como del empleo. Ambos asumen la necesaria articulación entre alimentos y nutrición. De ambos conceptos, también, se pueden derivar propuestas de protección social para enfrentar crisis temporales o programas de transferencias condicionadas como parte de programas de combate a la pobreza. Las diferencias centrales son dos. Primero, el concepto de seguridad alimentaria -adoptado por los países miembros de la FAO- es, si se quiere, un concepto neutro en términos de correlación de fuerzas. No prejuzga sobre la concentración de poder económico en los distintos eslabones de la cadena alimentaria ni en el comercio internacional de alimentos ni en la propiedad de medios de producción clave, como la tierra o, más contemporáneamente, el acceso a la información. En tanto, el concepto de soberanía alimentaria parte justamente de constatar la asimetría en los distintos mercados y espacios de poder involucrados, por ejemplo, en los ámbitos de las negociaciones comerciales multilaterales. Apela, entonces, al papel equilibrador que puede jugar un estado democrático, y concibe que los alimentos sean más que mercancías. En esencia, en un contexto como el actual, de alta volatilidad y potenciales insuficiencias en la oferta de alimentos, este concepto puede ser claramente incorporado a las estrategias de proteccionismo defensivo, como las que han adoptado recientemente varios países de Europa, como Rusia y Ucrania, o de Asia, como Vietnam o la India. La segunda diferencia sustancial tiene que ver con cómo producir alimentos. Aunque la FAO ha sido pionera en temas relacionados con mejores prácticas agrícolas (BPA), manejo sustentable de recursos naturales, el principio precautorio en relación con los OGM, agricultura verde, etc., precisamente por su naturaleza como organismo intergubernamental y multilateral, no podría adoptar una posición enfática o única respecto a las distintas formas de producir alimentos. En la literatura especializada, se reconocen tres grandes patrones tecnológicos: la llamada agricultura industrial, que se basa en el uso intensivo de combustibles fósiles; la agricultura biológica, que utiliza biomasa y biotecnologías, de las cuales los OGM son apenas una parte, y, más específicamente, la agricultura orgánica, que supone procesos que requieren de diversas formas de certificación. La UE ha planteado desde hace varios años la idea de la coexistencia de los tres sistemas, aunque, recientemente, en el diseño de las políticas agrícolas comunitarias se está insistiendo en un sistema de subsidios desacoplados de un producto en concreto, y que premie el uso sustentable de recursos naturales en la producción de alimentos. En cambio, el concepto de soberanía alimentaria está claramente orientado en primer lugar a la agricultura en pequeña escala (incluidas las actividades ganaderas, forestales y pesqueras), no industrial, preferentemente orgánica, que se relaciona sobre todo con la concepción de agro ecología.

La soberanía alimentaria no solo es un concepto en construcción que por su indeterminación posibilitaría al Congreso en el caso "Vicentin" adoptar cualquier tipo de decisión sin un marco contextual de amarre, sino que, directamente no es aplicable a las actividades desarrolladas por la empresa en crisis. En este punto existe un dato relevante que consiste en la sanción de la ley 26.631 mediante la cual se aprobó el "Acuerdo de Cooperación en Materia de Soberanía y Seguridad Alimentaria" entre el Estado argentino y la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo marco, ni directa o indirectamente se propone a la expropiación como un mecanismo útil para garantizar la soberanía alimentaria.

Llegado a este punto, la cuestión se vincula con la proporcionalidad de la expropiación como medio más idóneo para cumplir con los objetivos constitucionales y convencionales verificados frente a las alternativas que plantea el concurso preventivo de acreedores, sus distintos mecanismos de recomposición de los activos en crisis y la adopción de múltiples medidas por parte del juez competente para garantizar el funcionamiento de la empresa y evitar su vaciamiento.

En el debate que se suscite en el Congreso los legisladores y las legisladores que propongan la expropiación de Vicentin tienen la carga de probar que dicha alternativa es la más idónea de todas las disponibles. En otras palabras, deberán probar que la alternativa concursal es menos idónea que la expropiación.[7] Si esto no fuera sólidamente argumentado la decisión legislativa expropiatoria en términos de "utilidad pública" o "interés social" estaría muy cerca de la arbitrariedad extrema que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a través del control de constitucionalidad se encargó de inhibir para de esta manera garantizar plenamente el derecho de propiedad.



[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001,  p. 377.

[2] Ibídem, p. 379.

[3] CSJN Fallos: 312:1725 (1989).

[4] CSJN Fallos: 312:1725 (1989).

[5] CSJN Fallos: 317:221 (1994). 

[6] Gordillo, Gustavo y  Obed Méndez, Jerónimo," Seguridad y soberanía alimentaria", Organización de las Naciones Unidas para la alimentación y la agricultura, 2013, p. 8. http://www.fao.org/3/a-ax736s.pdf

[7] Diana, Nicolás, "Apuntes sobre expropiación y quiebra", La Ley, AR/DOC/268/2011.


miércoles, 10 de junio de 2020

Vicentin

El análisis del caso "Vicentin" necesariamente debe dividirse en dos temas. Por un lado, el proyecto de expropiación presentado en el Congreso. Por el otro, la ocupación temporánea anormal por el plazo de 60 días dispuesta por el DNU 522/2020.

La expropiación como límite al derecho de propiedad es un procedimiento previsto por la Constitución argentina y por los IIDH con jerarquía constitucional que tiene por objeto privar a una persona de sus bienes por razones de utilidad pública o interés social mediante el pago de una indemnización justa..

El DNU 522/2020 no expropia la propiedad de los dueños de Vicentin porque no los desplaza en la titularidad de sus bienes, con lo cual sostener que el DNU expropia a Vicentin es una clara muestra de  fake constituvencional.

La ocupación temporánea anormal es un procedimiento previsto por la ley de expropiaciones (ley 21.499 "sancionada" en 1977) que consiste en el uso transitorio de un bien o cosa individualizado por un tiempo determinado cuando se verifica "una necesidad anormal, urgente, imperiosa, o súbita".

La ocupación temporánea anormal puede ser dispuesta directamente por el Presidente mediante el dictado de un simple decreto y no genera ninguna indemnización salvo cuando se tengan que reparar los daños o deterioros que la ocupación le produjere a los bienes o pagar los daños y perjuicios emergentes del uso de los bienes con fines ajenos a la ocupación.

La ocupación temporánea anormal de Vicentin podría haber sido dispuesta por el Presidente mediante un simple decreto, sin embargo, optó por la herramienta del DNU mediante la cual habilitó la participación del Congreso en la decisión adoptada.

El problema constitucional y legal sustancial que presenta el DNU 522/2020 consiste en que la situación de emergencia que exige la ley 21.499  como habilitante de la ocupación temporánea anormal se asemeja en mucho a la situación de necesidad y urgencia requerida por la Constitución para los DNU. Por ende, debe existir una situación objetiva de urgencia súbita que no puede ser reparada por otro medio más idóneo para alcanzar el mismo fin.

En los considerados el DNU 522/2020 reconoce que la empresa está concursada desde febrero de 2020, que los principales acreedores son bancos públicos, que la producción agropecuaria resulta estratégica para nuestro país por cuanto garantiza la provisión de alimentos para la población y la exportación de materias primas (las cuales tienen un peso considerable en la estructura del comercio exterior) y que como empresa estratégica se debe garantizar que siga operando y no sea vaciada mediante maniobras  espurias. El Estado contaba con una herramienta más idónea que era solicitar en el proceso concursal la designación de un interventor a los efectos de cumplir los fines perseguidos por el DNU 522/2020 (los cuales comparto). Sin embargo se utilizó un medio menos idóneo que no cumple con el presupuesto de habilitación legal y que expone políticamente al Presidente al haber utilizado un instrumento que aunque esté vigente fue pergeñado jurídicamente por la dictadura militar (dicho sea de paso mecanismo que ningún gobierno democrático desde 1983 revisó o sustituyó legislativamente).

No es acertado el planteo que sostiene que el Presidente violó el art. 109 de la Constitución argentino por cuanto el DNU 522/2020 no inhibe ninguna de las facultades otorgadas por la Constitución y la ley de concursos y quiebras al juez, solo desplaza a quien tiene la administración de los bienes quienes siguen sometidos a la autoridad del juez competente.        

 El caso "Vicentin" también desnuda cómo funciona el capitalismo prebendario estatal en nuestro país y como existe una doble vara ética respecto de los recursos destinados a la ayuda social de los más vulnerables.   


miércoles, 3 de junio de 2020

Constitucionalismo digital

La repentina aparición del COVID-19 y las huellas que está dejando en las subjetividades aceleró el debate entre el constitucionalismo digital y el constitucionalismo analógico. 

 Alessandro Baricco sostiene que la primera huella geológica de la digitalidad es la aparición del juego Space Invaders a partir del cual dejamos atrás el metegol como muestra de lo físico y nos sumergimos en el mundo de lo inmaterial, gráfico e indirecto. Ese fue el día inicial de la persona-teclado-pantalla que posteriormente se transformó en una especie de postura cero en la que los dispositivos se convirtieron casi en prótesis orgánicas del cuerpo humano. A partir de este  momento se desarrolló un mundo que paulatinamente fue transitando en distintas etapas, una digitalidad que lleva en su ADN el patrimonio genético del videojuego ¿Cual fue la figura que representó el apego del siglo XX al metegol como representación de lo analógico? Un iceberg o una pirámide invertida en cuya cubierta flotan las percepciones superficiales y el juego consistía en superarlas guiados por alguna clase de mediación a través de un maestro, sacerdote, viajes, profesores, viajes, libros, goces, sufrimientos hasta llegar al punto de la experiencia descartando que dicho camino fuera sencillo de transitar. Esta figura la aplicábamos a los aspectos más diversos de la realidad se trate de investigar una noticia, entender una poesía o vivir un amor. Así funciona el derecho constitucional analógico en donde lo construido en términos de sentidos aparece como un saber consolidado que solo puede ser explicado pero nunca conmovido desde la superficie. La lucha entre los "mediadores" o "maestros" se reduce a demostrar quién sabe más del saber encapsulado por el constitucionalismo analógico, pero es atentar contra su corazón, plantear alternativas innovadoras

 ¿Qué aparece cuando invertimos el iceberg o la pirámide? El premio aparece arriba, el esfuerzo abajo, las esencias emergen a la superficie, la complejidad queda escondida en algún lugar. Así funcionan actualmente muchas de las aplicaciones más conocidas desplegando una simplicidad donde la complejidad de la realidad emerge en la superficie dejando atrás cualquier lastre que haga más pesado el corazón esencial. Con esa lógica también funciona el constitucionalismo digital de la cuarta revolución industrial donde la innovación siempre es posible más allá de las experiencias emergentes que circulan por la superficie casi sin intermediación y exige, una y otra vez, respuestas nunca dadas más que interrogantes basados en experiencias consolidadas. El constitucionalismo digital no pretende desconocer o destruir el saber acumulado, pero lejos de configurar un sesgo incuestionable, lo utiliza para encontrar respuestas a preguntas que requieren innovación, de la misma manera que Siri el sistema operativo de Apple nos trae la información que requerimos para adoptar decisiones en diversos sentidos.

 El COVID-19 incrementó notablemente el factor de aceleración de la cuarta revolución industrial dejando una impronta en la subjetividad que generará en breve interdicciones, en general, al discurso jurídico pero especialmente al constitucionalismo. Actualmente las personas son sujetos que gozan en términos lacanianos a través de los datos dejando a su paso un rastro digital (una suerte de "alma de datos" o de "oro azul") del que puede extraerse diversas conclusiones y perfiles con el uso de la herramienta tecnológica adecuada basada en el aprendizaje automático. Somos o vamos camino a configurarnos como "seres subjetivamente improntados por los datos" o "seres datados" que expresan una suerte de "narcisismo digital". Netflix nos invita a disfrutar una serie o película que según nuestros datos puede gustarnos, Wase se encarga de que lleguemos rápido y seguro a un destino para después indicarnos como volver a casa, las Apps de lugares de alojamientos nos envían ofertas permanentes sobre la base de los viajes realizados, Tinder es el Disney digital del ejercicio diverso de la sexualidad. Hay una nueva forma de consentimiento y relación con los datos innovadora. Seguramente en breve, y mucho más después de la pandemia, aparecerán conflictos sobre el alcance del consentimiento digital oportunamente otorgado porque una cosa es que alguien consienta entregar datos en relación sus preferencias cinéfilas y otras es que después se crucen con otras datos para perfilar sesgos biográficos. Ante esta situación: ¿Puede el derecho constitucional analógico brindar respuestas mínimamente racionales si todavía sigue enmarcado en proteger datos estáticos archivados en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes que solo se transfieren empaquetados?

 ¿En la era digital tenemos que aceptar que la privacidad es algo del pasado? El "oro azul" de los datos dispersos en la minas digitales están siendo explotados por muchas empresas (los data brokers) sin que las personas sean conscientes de lo rentable que son los rastros digitales, cuánta información está siendo utilizada ni para qué ¿Cómo no va a cambiar la noción de privacidad en un mundo digital si internet no solo sabe mejor que nosotros quiénes somos, sino también, quienes vamos a ser? Así como en el presente observamos sorprendidos que en el pasado los coches no tenían cinturón de seguridad o los médicos fumaban en los consultorios, quizás en un futuro cercano, parezca insensata la incontinencia narcista viral actual y esta primera época se recuerde como una especie de lejano Oeste digital en el que todo valía. ¿Está en condiciones el constitucionalismo analógico de proteger la intimidad digital del siglo XXI cuando sigue encorsetado en un concepto propio del siglo XX?                             

 Se podrían plantear numerosos escenarios en términos de democracia, derecho y tecnología en los cuales la opción entre el constitucionalismo analógico y el constitucionalismo digital se hace presente, y mucho más aún, a partir de una pandemia global que no sabemos cuándo y cómo terminará.


martes, 2 de junio de 2020

La consolidación jurisprudencial del stare decisis constituvencional

Sumario: I._ Introducción. II._ El stare decisis constituvencional. III._ A modo de conclusión.  

I._ Introducción.

En la causa "Farina, Haydée Suasana s/ homicidio culposo"[1] la mayoría[2] y la disidencia parcial[3] de la Corte Suprema de Justicia tuvieron que resolver el alcance de la prescripción de la acción penal interpretando el  sentido constitucional y convencional del art. 67 inciso e) del código penal.[4]   

La plataforma fáctica del caso estuvo determinada por la condena dispuesta por el Tribunal Criminal de Tandil respecto de Haydée Susana Fariña a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional y ocho años de inhabilitación especial para ejercer la medicina por considerarla autora penalmente responsable del delito de homicidio culposo, la cual fue confirmada por la Sala I del Tribunal de Casación Penal de las Provincia de Buenos Aires con atenuantes en la graduación de la pena impuesta. Oportunamente, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó por inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto contra la sentencia casatoria.

La defensa interpuso un recurso extraordinario federal contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y a la vez realizó en sede provincial, un planteo de prescripción penal. El máximo tribunal provincial declaró inadmisible el recurso extraordinario federal sin pronunciarse sobre el planteo de prescripción por entender que su jurisdicción se había agotado con la declaración de inadmisibilidad del REF.

Interpuesto el recurso de queja por  recurso extraordinario federal denegado, la Corte Suprema de Justicia suspendió por primera vez el trámite y devolvió las actuaciones a efectos de que el tribunal actuante se expidiese sobre la prescripción planteada.

La totalidad de las instancias provinciales resolvieron rechazar el planteo realizado argumentado que los actos jurisdiccionales posteriores a la sentencia condenatoria que la confirman total o parcialmente interrumpen la prescripción penal en los términos previstos por el art. 67 inciso e) del código penal.

Ante la nueva decisión jurisdiccional, la defensa promovió un recurso extraordinario federal, el cual fue rechazado. Esto originó un  recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado donde la Corte Suprema de Justicia resolvió suspender por segunda vez el trámite ordenando expresamente que el juzgado de origen se expidiese sobre la cuestión de la prescripción debiendo verificar previamente si concurría o no la causal de interrupción prevista por el art. 67 inciso a) del código penal.

Las instancias provinciales previa certificación que la Señora Farina no había cometido nuevos delitos rechazaron el pedido de prescripción sosteniendo que la ley penal erige como acto interruptivo de la prescripción una sentencia condenatoria que no se encuentre firme características que reúnen todas las sentencias dictadas en sede provincial.

La mayoría de la Corte Suprema de Justicia resolvió hacer lugar a la queja, revocó la sentencia, declaró prescripta la acción penal y sobreseyó a la  Señora Farina, y a la vez,  declaró que la doctrina judicial establecida en torno a la interpretación constitucional y convencional del art. 67 inciso e) del código penal es de seguimiento obligatorio para todos los tribunales judiciales del país

II._ El stare decisis constituvencional.

La mayoría de la Corte Suprema sostuvo que la sentencia apelada constituía un claro ejemplo de sentencia arbitraria por cuanto no constituía una derivación razonable del derecho vigente aplicable al caso al otorgarle al art. 67 inciso e) del código penal un alcance que excedía la interpretación posible del texto legal que impactaba de forma directa en la observancia del principio de legalidad en materia penal.

¿Cómo deben interpretarse las leyes? La mayoría recuerda que según la jurisprudencia del Tribunal la primera fuente es la letra vinculada con el contexto general y los principios y garantías constitucionales indagando el verdadero sentido y alcance de la misma; junto a la letra se ubica el principio pro persona que impone privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde a la persona frente al poder estatal, y en materia penal, se agrega el principio que establece el deber de utilizar al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico.[5]

La tramitación del caso había planteado dos interpretaciones posibles del art. 67 inciso e) del código penal. La primera desarrollada por la justicia de la Provincia de Buenos Aires en todas sus instancias para la cual por "sentencia condenatoria no firme" como causal de interrupción de la prescripción penal se debe entender el dictado de la sentencia de primera instancia y de las demás sentencias que se emitan en las distintas instancias de revisión que intervengan (interpretación A). La segunda expuesta por la mayoría de los miembros de la Corte Suprema de Justicia que establece como interpretación constitucional y convencional aplicable que por "sentencia condenatoria no firme" como causal de interrupción de la prescripción penal se debe entender exclusivamente el dictado de la sentencia de primera instancia (interpretación B).

La interpretación B es más pro persona que la interpretación A debido a que impacta directamente en el instituto de la prescripción de la acción penal como una garantía eficaz del derecho que titulariza una persona acusada de poder obtener un pronunciamiento que ponga en el más breve tiempo posible fin al proceso penal y al estado de sospecha frente a la sociedad. Este derecho se vincula con la garantía del debido proceso y la presunción de inocencia, y también, se encuentra expresamente previsto en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, que sin estar incorporados a la Constitución, comparten con ella su misma jerarquía normativa. Es que cuando el tiempo empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados resulta incompatible con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el único remedio posible es declarar la insubsistencia de la acción penal por medio de la prescripción para de esta forma poder salvaguardar el derecho constitucional y convencional federal vulnerado.[6]

Hasta acá una típica (aunque no frecuente) decisión jurisdiccional dictada por la Corte Suprema donde se hace lugar a un planteo de sentencia arbitraria (que las hay a raudales aunque pocos justiciables tienen la suerte de revertirlas debido al apetito insaciable del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial). Pero la mayoría no se queda inmersa en la habitualidad sino que se propone dar un paso más y desarrolla una línea argumental que consolida el stare decisis constituvencional en la modalidad vertical[7] en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

El punto de partida fue la permanente conducta contra legem verificada por los tribunales provinciales intervinientes respecto de la postura interpretativa adoptada por la Corte Suprema de Justicia respecto del  art. 67 inciso e) del código penal, a partir del cual la mayoría recuerda lo siguiente[8]:

            * La Corte Suprema de Justicia en el último tribunal para todos los asuntos, sus decisiones son finales y ningún tribunal las puede revocar.

            * Cuando ejerce su jurisdicción constitucional, la Corte Suprema de Justicia le impone a todos los tribunales la obligación de respetar y acatar la doctrina plasmada en sus decisiones.

            * Los poderes judiciales provinciales no pueden obstaculizar el efecto de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia.

            * La autoridad institucional de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia se funda en su condición de intérprete supremo de la Constitución argentina y determina que cuando los tribunales inferiores dicten sentencias en casos sustancialmente análogos los estándares interpretativos expuestos sean considerados y seguidos.[9]

            * Los jueces deben conformar sus decisiones a las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia en casos similares, la cual se sostiene en la responsabilidad institucional que le corresponde al Alto Tribunal como cotitular del Departamento Judicial del Gobierno Federal y en los principios de igualdad y seguridad jurídica, como así también, en razones de celeridad y economía procesal.

            * Las sentencias de los tribunales inferiores que se aparten de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Alto Tribunal carecen de fundamento y son arbitrarias.

El fallo aporta dos aportes novedosos en la construcción del stare decisis constituvencional. El primero es que la mayoría instituye una sanción de la conducta de los tribunales inferiores que desconozcan la lógica del precedente: constituye un alzamiento por parte de los tribunales intervinientes con la autoridad constitucional y convencional de la Corte Suprema de Justicia. El segundo es que como consecuencia del incumplimiento verificado la Corte Suprema de Justicia con efecto erga omnes o colectivo declara que la doctrina establecida es de seguimiento obligatorio para todos los tribunales del país.[10]

Ahora bien, el stare decisis constituvencional consolidado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia se distingue del stare decisis proveniente del comow law y del stare decisis alojado por el civil law. El primero se basa en la doctrina del precedente individual obligatorio que deriva, bajo ciertas condiciones, en una fuerza coercitiva para el sistema judicial. En el segundo la jurisprudencia adquiere importancia cuando una determinada solución se repite en el tiempo generando una costumbre y los precedentes pueden ser usados como criterio para decidir un caso nuevo.[11] El stare decisis constituvencional propio de los Estados constitucionales y convencionales de derecho -como el modelo argentino- se nutre de la fuerza normativa proveniente de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que configuran su regla de reconocimiento. Cuando la Corte Suprema de Justicia ejerce el control de constitucionalidad y de convencionalidad interno fijando los contenidos de un derecho fundamental y un derecho humano de forma específica o en relación a un texto legal está aplicando de forma directa la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos estableciendo su alcance de forma obligatoria respecto de la totalidad de los tribunales inferiores, y a la vez, está enviando un claro mensaje al órgano emisor de la norma sobre la validez de la misma. Por ello, cuando los jueces inferiores se aparten sin fundamento alguno del estándar constituvencional fijado esto no implica una ruptura de la lógica del precedente como fuente de derecho, sino por el contrario, un alzamiento contra la regla de reconocimiento constitucional que no solo debería impactar en la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional válido sino también en la estabilidad del magistrado o magistrada que actúe de esta manera.

El stare decisis constituvencional al garantizar la operatividad de los contenidos constitucionales y convencionales no necesita ser receptado expresamente por una norma constitucional o convencional para ser aplicado por la Corte Suprema de Justicia.[12] Sin el mismo la fuerza normativa de la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos tendría el mismo rango jerárquico que el código civil y comercial, o peor aún, estas normas tendría un mero valor político o programático.                                                                                                                              

IV._ A modo de conclusión.

 

El principal interrogante que surge del caso consiste en dilucidar cuál fue la motivación que tuvo la justicia de la Provincia de Buenos Aires para insistir dos veces con una interpretación del art. 67 inciso e) del código penal que la Corte Suprema de Justicia había desechado. Quienes hace años litigamos en los estrados del Alto Tribunal conocemos la respuesta. Lo que sucede habitualmente es que la gran mayoría de las   causas que arriban a la Corte Suprema de Justicia son rechazadas sin fundamento que lo justifique mediante la invocación dogmática del art. 280 del código procesal civil y comercial; pocas tienen la suerte de ser analizadas, revisadas y revocadas. Existen innumerables casos en diversas materias donde los tribunales inferiores no aplican la doctrina interpretativa establecida por la Corte Suprema de Justicia en fallos anteriores. Diría que casi es una práctica habitual en todo el país que subsiste porque fallos como este son una rara excepción. Por dicho motivo fue que la justicia provincial insistió en su postura: quizás de tanto tener que ir en queja la persona, en alguna de ella la causa quedaba atrapada en la normalidad del rechazo por art. 280.

              

El fallo fija un estándar muy valioso que consolida los alcances y efectos del stare decisis constituvencional. El real desafío que el sistema judicial argentino enfrenta es que su aplicación sea una regla habitual para los tribunales inferiores y no un caso especial que de tanto en tanto resuelve favorablemente la Corte Suprema de Justicia.



[1] CSJN 2148/2015/RH1, 26 de diciembre de 2020.

[2] Integrada por Maqueda, Lorenzetti y Rosatti.

[3] Integrada por Rosenkrantz.

[4] El art. 67 inc. e) del código penal establece lo siguiente: "... La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme..."

[5] Considerando 10.

[6] Considerando 14.

[7] Legarre, Santiago y Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis vertical”, La Ley 2009-E-820 y Legarre, Santiago, “La obligatoriedad horizontal de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis”, Jurisprudencia Argentina 30 de octubre de 2013. También ver Legarre, Santiago y Rivera (h), Julio César, “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, Jurisprudencia Argentina 2006-IV-1333.

[8] Considerando 18.

[9] Gil Domínguez, Andrés, "Libertad de expresión, publicidad oficial y stare decicis convencional”,  ElDial, 5 de febrero de 2014"; Gelli  "La obligatoriedad de las sentencias de la Corte Suprema (A propósito de " Arte Radiotelevisivo Argentino SA" y la libertad expresiva)", La Ley 2014-B-383 y Sodero, Eduardo, "Obligatoriedad de los precedentes y cosa juzgada. Discusión a partir de la distribución de la pauta oficial en la Corte Suprema", La Ley 2014-B-361.     

[10] Considerando 19.

[11] Sbdar, Claudia B., "El valor del precedente en el derecho judicial argentino", La Ley 2017-E-1129.

[12] En sentido opuesto ver Ábalos, María Gabriela, "Diálogo jurisprudencial y valor del precedente. Desafío de los superiores tribunales de justicia en el federalismo argentino", La Ley 2017-E-904.


viernes, 29 de mayo de 2020

El fallo "CFK": la Corte Suprema como Poder del Estado y la democracia digital

Sumario: I. Introducción. II. ¿Democracia digital?: 3+1(-1). III. Constitucionalismo digital vrs. constitucionalismo analógico. IV. A modo de conclusión.       

 

I. Introducción. 

 

En la causa "Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza"[1] la Presidenta del Senado promovió ante la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia una acción declarativa de certeza contra el Estado Nacional con el objeto de obtener del tribunal una declaración judicial que disipara el estado de incertidumbre legal o constitucional planteado en los siguientes términos: "¿Es constitucionalmente posible que tal como lo establece el art. 30 del Reglamento de la Honorable Cámara de Senadores sesione mediante medios digitales debido a la situación de gravedad institucional generada objetivamente por el COVID19?".

 

La Corte Suprema de Justicia como tribunal de justicia resolvió por unanimidad que la Presidenta del Senado estaba legitimada procesalmente para actuar ante los órganos jurisdiccionales en resguardo de las atribuciones y prerrogativas de la Cámara de Senadores ante un eventual conflicto concreto. También por unanimidad en dicho carácter resolvió rechazar la acción promovida porque no había un "caso justiciable", se verificó la "inexistencia de un caso" o "controversia" y no se observaron los supuestos constitucionales de habilitación de la competencia originaria.

 

La mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia (en adelante la mayoría) junto con un voto concurrente[3] (en adelante la mayoría concurrente) como Poder del Estado mediante "un disfraz de obiter para un auténtico holding"[4] invocando el principio de colaboración inter-poderes resolvió que el Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera digital de sesionar. La minoría[5] se abstuvo de actuar como Poder del Estado y no realizó ningún aporte a la construcción de la democracia digital.          

       

II. ¿Democracia digital?: 3+1(-1).        

El punto de partida de la mayoría fue reafirmar un concepto histórico básico el cual expresa que la Corte Suprema de Justicia cumple dos funciones constitucionales: tribunal de justicia y Poder del Estado. La primera atiende a la resolución de casos entre partes controversiales para determinar el alcance de los derechos debatidos. La segunda consiste en ser guardián último de las garantías constitucionales, cabeza de un Poder del Estado y máximo intérprete de la Constitución. En el presente, ambas funciones deben ser ejercidas en el contexto político, social y económico producido por COVID-19 a nivel mundial, regional y local, por lo tanto, las decisiones que adopte la Corte Suprema de Justicia como custodio de la Constitución siempre deben estar insertas en la realidad histórica.[6] Con cita de Oliver Wendell Holmes que hace suya, la mayoría fijó su postura sobre la naturaleza del derecho que produce el tribunal en ejercicio de las mencionadas funciones: "...el derecho encarna la historia del desarrollo de una Nación a través de muchos siglos y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas...".[7] Punto sobre el que retorna cuando expresa que dudoso favor le haría la Corte Suprema de Justicia a la República si frente a la emergencia inédita producida por el COVID-19 dejase de lado un antiguo y consolidado criterio jurisprudencial según el cual desconocer los elementos fácticos de una petición no se compadece con la función de administrar justicia, para hacer primar un criterio formal que puede desdibujar un planteo referido a la subsistencia de las reglas más esenciales de funcionamiento del sistema representativo, republicano y democrático que establece la Constitución argentina.[8]

 

La historia contemporánea del derecho demuestra que los aciertos y también los errores en la construcción del moderno Estado constitucional (significado en el hoy por el Estado constitucional y convencional de derecho)  responden a la capacidad -o falta de ella- de los tribunales constitucionales en receptar y traducir imperiosas demandas en contextos históricos cambiantes y a veces imprevisibles. Las grandes innovaciones producidas en dicha construcción fueron viabilizadas a través de jueces incompetentes y situaciones abstractas (ej. "Marbury vs Madison" en los EEUU, "Sojo" en nuestro país),  creando garantías hasta ese momento inexistentes (ej. "Rey c/ Rocha", "Kot", "Siri", "Ekmekdjian", "Halabi") o determinando el alcance de un derecho ante una causa devenida en abstracta (ej. "F. A., L.").[9]        

 

Sobre las bases expuestas el punto de vista constitucional que guió los pasos del tribunal fue garantizar la continuidad de la tarea de legislar atribuida constitucionalmente al Congreso, la cual resulta absolutamente esencial para el normal desarrollo de la vida institucional de la República Argentina.[10] Es por eso que se debe congeniar la necesidad de continuar sesionando con el respeto de las normas sanitarias recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS), lo cual inexorablemente deriva en la utilización de las diversas alternativas que ofrece la tecnología de la información y comunicación a través de de la interacción digital.

 

Descartando que existiese un caso justiciable que le permitiese actuar como un tribunal de justicia y asumiendo el rol de Poder del Estado en el marco generado por el COVID-19, la mayoría de la Corte Suprema construyó un estándar preciso sobre la procedencia constitucional de las sesiones digitales. En primer lugar, dispuso que el funcionamiento digital aplicado al procedimiento para la formación y sanción de las leyes es una atribución del Congreso el cual podrá optar entre un modelo digital puro o un modelo misto (presencial más digital) sin que esto suponga la invasión del Poder Legislativo en el ámbito de competencias que la Constitución le asigna a los demás poderes. En segundo lugar, sostuvo que la Constitución regula determinados aspectos en torno al funcionamiento del Congreso pero no establece ninguna indicación sobre el modo presencial o digital de sus sesiones. En tercer lugar, estableció que ninguna de las cláusulas constitucionales referidas al procedimiento de formación y sanción de las leyes veta la posibilidad de que las sesiones se realicen bajo el formato digital. En cuarto lugar, afirmó que las sesiones digitales configuran una garantía para la deliberación legislativa. Por último, expresó que el diseño de las sesiones digitales no puede ignorar los requisitos constitucionales del procedimiento de formación y sanción de las leyes.[11]                     

 

La mayoría concurrente considera que la verdadera situación de gravedad institucional está centrada en la imposibilidad de funcionamiento del Congreso como institución irremplazable del sistema republicano de gobierno.[12] En dicho contexto, ante la inédita situación planteada por la pandemia a la vida institucional, apela al "principio de colaboración entre poderes del Estado" para formular "consideraciones adicionales" desde la interpretación constitucional que, sin invadir competencias ajenas ni prejuzgar a futuro, permita al Congreso cumplir con el deber de sesionar.[13] Estas "consideraciones interpretativas" de la Constitución se vinculan con la habilitación de las sesiones digitales en la medida que el Congreso así lo resuelva mediante la vía de la interpretación (la cual coincido, es la más idónea) o el sendero de la reforma del reglamento de las Cámaras.[14] La Constitución argentina al regular el funcionamiento del Congreso no previó las sesiones no presenciales, pero esta circunstancia, no implica que esta clase de sistema deliberativo sea inconstitucional, puesto que no es posible exigirles a los Constituyentes originarios o reformadores que imaginaran el futuro tecnológico, que en el hoy, exhibe la cuarta revolución industrial. La ausencia de normas que puedan dar respuestas al desarrollo científico y tecnológico del siglo XXI exige un esfuerzo interpretativo a efectos de ponderar si las herramientas que se inventen son compatibles con la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional original y derivada.[15]  La Constitución tiene todas las respuestas a las posibles incertidumbres jurídicas que el factor de aceleración de la cuarta revolución digital pueda plantear solo hay que empeñarse en encontrarlas.[16]

La minoría argumentó que la Corte Suprema de Justicia se configura exclusivamente como un tribunal que conforme al derecho vigente resuelve las cuestiones que presentan partes controversiales y que nunca puede convertirse en un órgano de consulta de los restantes poderes del Estado.[17] Cumplir con un rol distinto implicaría pretender que el tribunal ejerciera una suerte de control de constitucionalidad abstracto, previo y concentrado característico de diseños institucionales ajenos al sistema previsto por la Constitución argentina.[18] Admitir esta variante implicaría ignorar el texto de la Constitución, desandar más de 150 años de historia institucional y alterar el carácter del Poder Judicial para transformarlo en un órgano distinto al que fuera constitucionalmente instituido.[19]    

                                             

III. Constitucionalismo digital vrs. constitucionalismo analógico.  

 

El caso "CFK" coloca nuevamente en escena el eterno "combate" desarrollado en las "arenas de la regla de reconocimiento" entre sustancialismo y formalismo judicial. La mayoría en sus dos variantes descarta de plano cualquier enser formalista que impida al tribunal poder realizar un aporte constitucional ante los obstáculos inéditos que propone el COVID-19. Esto claramente se visualiza cuando con cita de Holmes descarta expresamente la aplicación de criterios formales que inhiban el rol de la Corte Suprema como Poder del Estado (y menos aun ante una situación de pandemia global como la que estamos viviendo) o bien con la invocación del "esfuerzo interpretativo" como instrumento de búsqueda de respuestas constitucionales posibles ante los interrogantes que la innovación científica y tecnológica puedan generar. La minoría se apega "a lo dado o construido" como sinónimo de inmutabilidad tal como si el derecho constitucional se tratara de un dogma (en versión religiosa) o un algoritmo inmutable (en versión laica) que cualquier cambio podría destruir y no como una construcción de sentidos discursiva (muchas veces plagadas de ficciones conscientes e inconscientes). Esto se observa en la invocación conservadora de los 150 años de historia transcurridos que no pueden ser modificados, reinterpretados o superados bajo ningún contexto de aplicación a riesgo de tener que aceptar que estamos frente a una "alteración radical" del dogma central que lo rige y que repite como una suerte de mantra hipnótico "la ley es la ley".

 

La Corte Suprema de Justicia es tribunal y poder en todos los sentidos que se pueda atribuir al vocablo y a la realidad del poder cualificado como político (descartando obviamente la política partidaria). Es un tribunal que ejerce poder, que tiene poder, que lo usa, que "es" poder, que gobierna y cogobierna sin absorber a los otros poderes ni desconocer las distintas funciones que cumple cada Poder.[20] Como Poder de Estado colaboró con el Poder Legislativo interpretando implícitamente la obligación atribuida por la Constitución al Congreso en el art. 75 inciso 19 en torno a proveer al desarrollo científico y tecnológico su difusión y aprovechamiento, y de esta manera, habilitó el funcionamiento digital del Congreso en tiempos de pandemia pero también en tiempos de normalidad futura. Cuando la Corte Suprema de Justicia cumple este rol no ejerce funciones dirimentes abstractas propias de los sistemas de control de constitucionalidad concentrados como erróneamente afirmó la minoría, sino que, sin invadir la esfera de otro Poder ni tampoco invalidar lo producido por estos interpreta el alcance de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Cuando la Constitución argentina en el art. 116 sostiene que le "corresponde a la Corte Suprema el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución" la habilita tanto a "decidir" como a "pronunciarse" por lo que resuelve casos y se pronuncia ante una solicitud en este sentido por parte de los demás poderes.[21]

 

La sentencia dictada también hace ostensible la diferencia entre el constitucionalista digital y el constitucionalismo analógico. Baricco[22] sostiene que la primera huella geológica de la digitalidad es la aparición del juego Space Invaders a partir del cual dejamos atrás el metegol como muestra de lo físico y nos sumergimos en el mundo de lo inmaterial, gráfico e indirecto. Ese fue el día inicial de la persona-teclado-pantalla que posteriormente se transformó en una especie de postura cero en la que los dispositivos  se convirtieron casi en prótesis orgánicas del cuerpo humano. A partir de este momento se desarrolló un mundo que paulatinamente fue transitando en distintas etapas, una digitalidad que lleva en su ADN el patrimonio genético del videojuego (the game) ¿Cual fue la figura que representó el apego del siglo XX al metegol como representación de lo analógico? Un iceberg o una pirámide invertida en cuya cubierta flotan las percepciones superficiales y el juego consistía en superarlas guiados por alguna clase de mediación a través de un maestro, sacerdote, viajes, profesores, viajes, libros, goces, sufrimientos hasta llegar al punto de la experiencia descartando que dicho camino fuera sencillo de transitar. Esta figura la aplicábamos a los aspectos más diversos de la realidad se trate de investigar una noticia, entender una poesía o vivir un amor. Así funciona el derecho constitucional analógico en donde lo construido en términos de sentidos aparece como un saber consolidado que solo puede ser explicado pero nunca conmovido desde la superficie. La lucha entre los "mediadores" o "maestros" se reduce a demostrar quién sabe más del saber encapsulado por el constitucionalismo analógico pero es atentar contra su corazón siquiera plantear alternativas innovadoras ¿Qué aparece cuando invertimos el iceberg o la pirámide? El premio aparece arriba, el esfuerzo abajo, las esencias emergen a la superficie, la complejidad queda escondida en algún lugar. Así funcionan el Iphone, You Tube, Spotify, Facebook; WhatsApp, Tinder desplegando una simplicidad donde la complejidad de la realidad emerge en la superficie dejando atrás cualquier lastre que haga más pesado el corazón esencial. Con esa lógica también funciona el constitucionalismo digital de la cuarta revolución industrial donde la innovación siempre es posible más allá de las experiencias emergentes que circulan por la superficie casi sin intermediación y exige, una y otra vez, respuestas nunca dadas más que interrogantes basados en experiencias consolidadas. El constitucionalismo digital no pretende desconocer o destruir el saber acumulado, pero lejos de configurar un sesgo incuestionable, lo utiliza para encontrar respuestas a preguntas que requieren innovación, de la misma manera que Siri el sistema operativo de Apple nos trae la información que requerimos para adoptar decisiones en diversos sentidos.

 

El constitucionalismo digital se presenta como una banda de Moevius, no hay un arriba o un abajo determinado sino un constante movimiento de cambio entre el arriba y el abajo. La insurrección digital contra la civilización del siglo XX. La experiencia como realización, plenitud, rotundidad, sistema hecho realidad versus la posexperiencia como arrebato, exploración, pérdida de control, dispersión. Lo analógico como la conclusión de un gesto solemne, el resultado tranquilizador de una operación compleja, el regreso al final del hogar en contraposición con lo digital como el principio de un gesto, la apertura de una exploración, el rito del alejamiento, la trayectoria de un andar.  Constitucionalismo digital vrs. constitucionalismo analógico.[23]

 

Desde otro escenario esta dicotomía también es advertida por Rondina[24] cuando afirma que muchos juristas, jóvenes o viejos, analizan el derecho constitucional como médicos forenses sobre una mesa de autopsia: miran un organismo muerto y nos cuentan de qué murió, mientras que otros constitucionalistas consideran que el derecho constitucional no debe renunciar a ser herramienta de transformación que debe ser pensado y construido todo el tiempo.

 

La irrupción del COVID-19 incrementó notablemente el factor de aceleración de la cuarta revolución industrial dejando una impronta en la subjetividad que generará en breve interdicciones, en general, al discurso jurídico pero especialmente al constitucionalismo. Actualmente las personas son sujetos que gozan en términos lacanianos a través de los datos dejando a su paso un rastro digital (una suerte de "alma de datos" o de "oro azul") del que puede extraerse diversas conclusiones y perfiles con el uso de la herramienta tecnológica adecuada basada en el aprendizaje automático.[25] Somos o vamos camino a configurarnos como "seres subjetivamente improntados por los datos" o "seres datados" que expresan una suerte de "narcisismo digital". Netflix nos invita a disfrutar una serie o película que según nuestros datos puede gustarnos, Wase se encarga de que lleguemos rápido y seguro a un destino para después indicarnos como volver a casa, las Apps de lugares de alojamientos nos envían ofertas permanentes sobre la base de los viajes realizados, Tinder es el Disney digital del ejercicio diverso de la sexualidad. Hay una nueva forma de consentimiento y relación con los datos innovadora. Seguramente en breve, y mucho más después de la pandemia, aparecerán conflictos sobre el alcance del consentimiento digital oportunamente otorgado porque una cosa es que alguien consienta entregar datos en relación sus preferencias cinéfilas y otras es que después se crucen con otras datos para perfilar sesgos biográficos. Ante esta situación: ¿Puede el derecho constitucional analógico brindar respuestas mínimamente racionales si todavía sigue enmarcado en proteger datos estáticos archivados en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes que solos se transfieren empaquetados?

 

¿En la era digital tenemos que aceptar que la privacidad es algo del pasado?[26] El "oro azul" de los datos dispersos en la minas digitales están siendo explotados por muchas empresas (los data brokers) sin que las personas sean conscientes de lo rentable que son los rastros  digitales, cuánta información está siendo utilizada ni para qué ¿Cómo no va a cambiar la noción de privacidad en un mundo digital si internet no solo sabe mejor que nosotros quiénes somos, sino también, quienes vamos a ser?[27] Así como en el presente observamos sorprendidos que en el pasado los coches no tenían cinturón de seguridad o los médicos fumaban en los consultorios, quizás en un futuro cercano, parezca insensata la incontinencia narcista viral actual y esta primera época se recuerde como una especie de lejano Oeste digital en el que todo valía.[28] ¿Está en condiciones el constitucionalismo analógico de proteger la intimidad digital del siglo XXI cuando sigue encorsetado en un concepto propio del siglo XX?                              

 

Algo similar sucede en el ámbito de la teoría de la Constitución. Existe una corriente teórica muy intensa y productiva que desarrolla el modelo democrático deliberativo basado en la participación popular en la toma de las decisiones colectivas que se presenta como el paradigma moral y jurídico más relevante para establecer el contenido y alcance del sistema de derechos ¿Seguirán sus teóricos deambulando en las cómodas praderas del constitucionalismo analógico o empezarán a interiorizarse como funciona la tecnología blockchain para darle a tantos libros una operatividad digital?[29]

 

Así podría plantear numerosos escenarios en términos de democracia, derecho y tecnología en los cuales la opción entre el constitucionalismo analógico y el constitucionalismo digital se hace presente, y mucho más aún, a partir de una pandemia global que no sabemos todavía cuando y como terminará.

 

IV. A modo de conclusión.      

 

En el caso "CFK" la mayoría de la Corte Suprema de Justicia sin esconderse en formalismos propios de un derecho constitucional analógico habilitó la democracia digital y brindó una respuesta idónea para que el Congreso funcione ante los obstáculos que genera el COVID-19.

 

Más allá del debate jurídico que suscitó, la sentencia implicó una apertura hacía una concepción digital de la democracia que trasciende la emergencia causada por la pandemia, inaugurando quizás una nueva forma de pensar el constitucionalismo en el marco de la cuarta revolución industrial.                                     



[1] CSJN 353/2020/CS1.

[2] Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti.

[3] Voto concurrente de Rosatti.

[4] Rondina, Domingo, "El derecho constitucional no es LOT, debe ser JANO", Revista ES Nº1, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2020.  

[5] Integrada por Rosenkrantz.

[6] Considerando 2.

[7] Considerando 3.

[8] Considerando 7.

[9] Considerando 7.

[10] Considerando 8.

[11] Considerando 16.

[12] Considerando 8.

[13] Considerandos 10 y 15.

[14] Considerando 12.

[15] Considerando 11. 

[16] Considerado 15.

[17] Considerando 4.

[18] Considerando 5.

[19] Considerando 6.

[20]  Bidart Campos, Germán J., La Corte Suprema. El tribunal de las garantías constitucionales, Ediar, Ciudad de Buenos Aires, 1982, p. 3. Existe una versión de la obra "intervenida" por Pablo L. Manili publicada por Ediar en 2010 que no refleja el pensamiento de Germán en varios de los temas tratados.    

[21] Gargarella, Roberto, "La consulta del Senado a la Corte, y el diálogo entre poderes", http://seminariogargarella.blogspot.com/2020/04/la-consulta-del-senado-la-corte-y-el.html, 23 de abril de 2020. 

[22] Baricco, Alessandro, The Game, Anagrama, Barcelona, 2018. 

[23] Ibídem.

[24]  Rondina, Domingo, op. cit.

[25] Gil Domínguez, Andrés, Inteligencia artificial y derecho, Rubinzal- Culzoni Editores, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, p. 15.

[26] Lyseggen, Jorn, Outside. Insight, ESIC, Madrid, 2019, p. 237.

[27] García Aller, Marta, El fin del mundo tal y como lo conocemos, Planeta, Barcelona, 2019, p. 248.

[28] Ibídem, p. 244.

[29] Gil Domínguez, op. cit., p. 40.