Sumario: I._ Introducción. II._ Derechos
económicos, sociales y culturales, políticas públicas y control de
constitucionalidad. III._ La fuerza normativa del derecho de acceso a una
vivienda digna. IV._ A modo de conclusión.
I._ Introducción.
1._ La Corte Suprema de Justicia en el
caso “Q. C. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo” resolvió revocar la
sentencia apelada, y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 16
de la ley 48, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que: a) intervenga con los equipos
de asistencia social y salud con los que cuenta para asegurar que el niño
disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y
provea a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la
solución de las causas de su problemática habitacional en los términos
previstos por la normativa local vigente y b) garantice a la actora, aun en
forma no definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la
patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la
solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada; también
ordenó que hasta tanto el Gobierno de
la Ciudad de
Buenos Aires cumpla efectivamente con lo dispuesto en el fallo se mantenga la medida
cautelar oportunamente dictada.
2._ La actora por derecho propio y en representación de su hijo (un niño
que sufre de encefalopatía crónica no evolutiva) promovió una acción de amparo
contra el Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires con el objeto de lograr una respuesta estatal para salir de la
“situación de calle” en la que se encontraba y una solución que le permitiera
acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad a efectos de
preservar su integridad familiar. Asimismo, solicitó una medida cautelar que
fue concedida y que se mantenía vigente al momento del dictado del fallo del
Alto Tribunal.
Tanto la instancia de
grado como el tribunal de alzada hicieron lugar a la acción de amparo. En
tanto, el Tribunal Superior de Justicia revocó la sentencia (con el voto en
disidencia de Alicia Ruiz) invocando los argumentos expuestos oportunamente en
la causa “Alba Quintana”.
3._ Si bien la decisión fue unánime, el fallo se conformó con el voto
concurrente de cuatro magistrados y una
magistrada (al
cual denominaré la mayoría), el voto propio de una magistrada (al
cual denominaré la mayoría A) y el voto propio de un magistrado (al
cual denominaré la mayoría B).
4._ El objeto del presente comentario es analizar los alcances del fallo en
lo atinente a la relación existente entre las políticas públicas y los derechos
económicos, sociales y culturales en el marco del Estado constitucional de
derecho argentino.
II._ Derechos económicos, sociales y culturales,
políticas públicas y control de constitucionalidad.
5._ La determinación de la obligación del Gobierno
de la Ciudad
de Buenos Aires en materia de vivienda como política pública surge de una regla
de reconocimiento delimitada por la Constitución argentina y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (a la cual se suma la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires). Según lo establece el Instrumento Internacional, los Estados no están
obligados a proporcionar vivienda a cualquier habitante de un país que adolezca
de dicha necesidad, su deber constitucional y convencional, se concreta en
fijar de manera progresiva programas y condiciones de acceso a una vivienda
(dentro de las posibilidades que sus capacidades económicas les permitan
conforme el aprovechamiento máximo de sus recursos disponibles) que demuestren
un avance en las políticas públicas destinadas a garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales.
El Estado tiene un amplio margen de
discrecionalidad con respecto a qué medidas o políticas son más oportunas,
convenientes o eficientes para implementar el derecho de acceso a una vivienda
digna. Para
ello deben cumplir con los siguientes recaudos: a) ser proporcionadas, esto es
adecuadas para alcanzar la finalidad impuesta por la Constitución
argentina, y para ello tener en cuenta las distintas capacidades personales,
sociales y económicas de los habitantes y, sobre esa base, implementar
políticas apropiadas y conducentes para lograr los objetivos planteados (en
este caso acceder a una vivienda digna); b) respetar las prioridades que la Constitución argentina
asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales y a los grupos más
vulnerables de la población; c) realizar el mayor esfuerzo posible para lograr,
en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones económicas,
la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales que
titularizan todos los habitantes del Estado argentino. Por dicho motivo, las políticas de acceso a la vivienda pueden
variar o fijar prioridades según las distintas necesidades y capacidades de los
habitantes, e incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes puedan proporcionarla. En particular, cuando se
trata de personas que están en condiciones de trabajar, la exigencia de un
aporte -ya sea en dinero o en trabajo- no sólo resulta constitucionalmente
válida sino que, además, contribuye a garantizar otros derechos fundamentales,
tales como la dignidad humana y el derecho a procurarse la satisfacción de las necesidades
básicas y vitales mediante el propio trabajo.
La mejora progresiva de la
implementación de políticas públicas, debe medirse respecto del conjunto
general de la población y no según lo situación particular de una persona; no
obstante el referido Instrumento Internacional impone a los Estados la
obligación de asegurar mediante dichas políticas públicas la satisfacción de
niveles mínimos y esenciales de los derechos económicos, sociales y culturales que en el
caso de derecho a la vivienda consiste en brindar “abrigo” a quienes carecen de
un techo. Sobre esta base, la
Corte Suprema de Justicia afirma que las políticas públicas
de subsidios parciales, temporarios e insuficientes para solventar el costo de
una vivienda digna diagramada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (mediante
decretos dictados por el Jefe de Gobierno) no son inconstitucionales.
6._ Conforme lo expuesto
por el Alto Tribunal, de la
Constitución argentina y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales surge
como una obligación constitucional y convencional desarrollar políticas
públicas que posibiliten el acceso a la vivienda digna de la mayor cantidad de
personas. Por ende, dicha materia no es una cuestión que podrá ser plebiscitada
en el campo de la arena política como una opción o alternativa binaria que
permita elegir entre desarrollar políticas públicas con el objetivo de
satisfacer las demandas sociales o no hacerlo. Se podrá debatir políticamente
de que manera se llevarán a cabo esta clase de acciones públicas, pero queda
fuera como opción constitucional y convencional posible, que la alternativa que
se plantee sea: políticas de acceso a la vivienda o ninguna clase de políticas
de acceso a la vivienda. Los representantes del pueblo podrán elegir entre
distintas alternativas, pero no están habilitados, a omitir toda clase de política
pública. Posibilitar el acceso a la vivienda mediante el desarrollo de
políticas públicas orientadas específicamente a dicho fin, no es una mera pauta
orientadora sin ninguna clase de fuerza normativa, sino por el contrario,
configura una obligación constitucional y convencional ineludible para los
poderes constituidos.
La
regla de reconocimiento expuesta interdicta toda forma de omisión estatal (esto
es que la prestación sea negada de en su totalidad) en el desarrollo de políticas
públicas vinculadas a los derechos económicos, sociales y culturales, y a la vez, le impone a los
Estados una obligación de hacer que presenta un contenido prestacional
específico.
7._ Las
políticas públicas que se desarrollen deben ser generales, progresivas y delimitadas por los recursos con los que
cuente el Estado. Por dicho motivo, la principal garantía primaria de tutela de
los derechos
económicos, sociales y culturales son los
indicadores objetivos, confiables y profesionales; es que no hay otra
manera de poder auscultar con efectividad el desarrollo progresivo (y no
regresivo) de políticas públicas. Cuando un Estado falsea los indicadores le
está haciendo una cínica burla a los más vulnerables.
A
lo largo de su obra, Luigi Ferrajoli
distingue entre garantías primarias y garantías secundarias cuyo objeto es
tutelar la fuerza normativa de los mandatos establecidos en una Constitución.
Las primeras consisten en la prohibición de derogar y en la obligación de
actuar conforme lo establece el sistema de derechos, que sólo puede ser
modificado por los procedimientos agravados previstos para la reforma
constitucional (en resguardo de la rigidez) o no variados por procedimiento
alguno. Las segundas consisten en el control de constitucionalidad y de convencionalidad
que la jurisdicción realiza de forma mediata (mediante los procesos ordinarios)
e inmediata (mediante los procesos constitucionales). En aquellos países en
donde a pesar de que no existe el control de constitucionalidad, los derechos
están razonablemente garantizados (como por ejemplo Suecia), esto no se debe a
que su satisfacción esté confiada a la naturaleza filantrópica de los hombres,
sino a que funcionan cabalmente –como un signo de solidez democrática- las
garantías primarias significadas por las pertinentes funciones e instituciones
administrativas y legislativas.
Una garantía
primaria de los derechos económicos, sociales y culturales -desde una vertiente
objetiva- la configura el desarrollo de indicadores que puedan servir como parámetro para distinguir si el
incumplimiento de las obligaciones estatales se puede atribuir a la falta de
capacidad o a la falta de voluntad de un Estado, o bien, si en un Estado se han
producido entre un período determinado y otro situaciones de regresión, de
estancamiento o de progreso insuficiente. La recolección, desagregación y
análisis de datos, estadísticas e indicadores sociales y económicos constituyen
un elemento medular para el desarrollo de políticas públicas, y a la vez,
configuran un instrumento esencial a efectos de garantizar la efectividad de
los derechos económicos, sociales y culturales al poner en evidencia las
acciones u omisiones conculcadoras. Las estadísticas y los datos inexactos,
incorrectos o directamente falseados, suelen ser un elemento determinante a la
hora de analizar el alcance de las violaciones proferidas a los derechos
económicos, sociales y culturales y viabilizar garantías útiles y eficaces.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en las Observaciones Finales, consignadas
respecto del Estado argentino en el punto C referente a los principales motivos
de preocupación y recomendaciones expresó: “11. Preocupa
al Comité que la adopción, desde 2007, de diferentes métodos estadísticos en el
Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC), los cuales no siempre están
disponibles públicamente, plantee dificultades para la interpretación correcta
de los datos y la comparación de los avances y los obstáculos en cuanto al
disfrute por todos de los derechos consagrados en el Pacto. El Comité observa
también con preocupación las discrepancias existentes en los datos y cálculos
entre ciertas estadísticas oficiales, tanto
provinciales como nacionales, así como las dudas expresadas por instituciones
cívicas, investigadoras y financieras nacionales e internacionales sobre la
credibilidad de los datos presentados por el INDEC (art. 2). El Comité subraya la importancia de disponer
de datos fiables y completos para la
elaboración y la aplicación de políticas públicas. Asimismo, recomienda
al Estado parte que adopte las medidas necesarias para que sus estadísticas
oficiales sean comparables con los datos obtenidos por las instituciones
internacionales pertinentes. Asimismo, recomienda al Estado parte que vele por
que las metodologías utilizadas y los datos
reunidos por el INDEC en el curso de sus estudios sean accesibles a los
usuarios externos y reciban una difusión adecuada. 12. Preocupa al
Comité el hecho de que los datos proporcionados en relación con los derechos
enunciados en el Pacto no hayan sido presentados en forma comparativa,
desglosados por año, como se solicitaba en las anteriores observaciones finales
del Comité. Se pide al Estado parte
que, en su próximo informe periódico, proporcione datos desglosados, por año,
con respecto a cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, teniendo en
cuenta los motivos prohibidos de discriminación”.
La tergiversación y
falseamiento de los datos producidos por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) no sólo es preocupante
desde una óptica institucional, sino que configura una violación de una
garantía primaria fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales.
La realidad
económica es la que marca las necesidades de las personas socialmente más
vulnerables. Por ello, la presencia de indicadores objetivos y confiables, las
protegen de las mentiras estatales respecto de la insatisfacción de sus
derechos y el incumplimiento de las respectivas obligaciones de prestación.
Mentir desde el
INDEC en temas tales como los índices de inflación o de pobreza, permite
articular significantes vacíos,
desde un ejercicio coyuntural del poder presentado como un “modelo estatal
eficaz y revolucionario” que no tiene ninguna apoyatura empírica real que lo
sostenga.
8._ Al
sostener que la política desarrollada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
mediante el dictado de decretos no era susceptible de ninguna clase de
cuestionamiento desde la perspectiva de las formas de producción del derecho, la Corte Suprema de
Justicia dejó pasar una oportunidad propicia para establecer como garantía
primaria de los derechos económicos, sociales y culturales a la reserva de ley, mediante la
cual es potestad originaria y exclusiva del Poder Legislativo establecer las
políticas públicas que deben ser ejecutadas por el Poder Ejecutivo en
cumplimiento de las obligaciones constitucionales y convencionales que
titularizan.
En el marco del sistema de fuentes, la reserva de ley de
los derechos económicos, sociales y culturales impone la necesidad de la
deliberación democrática respecto de las prioridades de las asignaciones
presupuestarias y de sus mecanismos de actualización. Esta garantía implica una
nítida frontera entre las decisiones adoptadas como producto de un debate entre
mayorías (por mas profusas es estas sean) y minorías y el decisionismo mágico,
demagogo y populista de una sola persona que sin tener siquiera que
intercambiar alguna idea mínima con quiénes representan a las minorías resuelve
a placer (obvio claro siempre “¡a favor del pueblo!”). ¿O acaso la solidaria
asignación universal por hijo no hubiera tenido en términos deliberativos otra
legitimidad epistémica si hubiera sido instituida por una ley del Congreso (con
claros mecanismos de distribución y control ulterior) en vez de haber sido
impuesta mediante un decreto de necesidad urgencia que debido a la inconstitucional
ley 26.122 nunca se debatió parlamentariamente?
9._ Dentro del campo general de las políticas
habilitadas por el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, el otorgamiento de los subsidios no
es absolutamente discrecional y los jueces tienen el deber de controlar y
asegurar que la asignación de estos beneficios respete las prioridades
previstas por la regla de reconocimiento constitucional que rige la materia. En
este punto, el control de constitucionalidad que deben ejercer los magistrados
respecto de una política pública específica, se basa en los siguientes
presupuestos:
* No es posible subsidiar a un grupo sin subsidiar a otro
sector que esté más necesitado, y a tal fin, quién pretende obtener el subsidio
debe cumplir con la carga de probar su situación prioritaria en relación con
otros posibles destinatarios de la política pública desarrollada.
* Cuando se demuestra que
el Estado, al elegir las prioridades presupuestarias, ha dejado en situación de
desamparo a personas en grado de extrema vulnerabilidad que no pueden
procurarse necesidades vitales básicas y perentorias, se impone la presunción
de que prima facie no ha implementado
políticas públicas razonables, ni tampoco ha realizado el máximo esfuerzo
exigido por el art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esta
presunción no implica que el Estado
tenga obligaciones más allá de sus reales capacidades económicas, ni tampoco
que las limitaciones de recursos no deban ser tenidas en cuenta al momento de
determinar el alcance de sus deberes. No obstante, es el Estado quien debe
demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes y no el
afectado que ve sus derechos insatisfechos.
Dicha carga probatoria en cabeza del Estado deriva de la
presunción de inconstitucionalidad y responde a la incontrastable realidad de
que es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria, y no el
habitante, para quien el acceso a esos datos resulta notoriamente más dificultoso.
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en la Observación
General Nº 3 sostuvo respecto de la interpretación de la
fórmula “hasta el máximo de los recursos disponibles” establecida en el art. 2.1
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que un
Estado puede intentar justificar su incumplimiento respecto de las obligaciones
mínimas emergentes invocando la falta de recursos pero debe demostrar que
realizó todos los esfuerzos para utilizar los recursos existentes con carácter
prioritario, y aunque demuestre que los recursos son insuficientes, sigue en
pie la obligación de garantizar el disfrute más amplio posible de los derechos económicos, sociales y
culturales aún en tiempos de ajuste, recesiones o limitaciones graves de
recursos.
La presunción de inconstitucionalidad y de
inconvencionalidad de los argumentos expuestos por el Estado, a efectos de
justificar la escasez de los recursos para llevar adelante las políticas
públicas necesarias con el fin de hacer efectivos los derechos económicos,
sociales y culturales, se proyecta en un examen de proporcionalidad en sentido
amplio de la insuficiente acción estatal que
en el marco del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto genera una
regla de la cual surge: a) que existe una presunción en contra de la acción
defectuosa; b) que la carga probatoria es titularizada por aquellos que alegan
la proporcionalidad de la acción insuficiente (en este caso, el Estado
significado por el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires); c) que se observa una exigencia
agravada de justificación que implica que la desproporcionalidad de la acción
insuficiente solo puede ser revertida si quien tiene la carga de la
argumentación, logra alegar y demostrar que existen razones más importantes y
d) que se verifica la existencia de una regla epistémica que sostiene que si
persisten dudas al final de la argumentación, la acción estatal insuficiente
queda catalogada como desproporcionada.
De esta manera,
ante la presencia de un caso concreto, se conjugan las siguientes cargas
probatorias: a) la persona que titulariza un derecho económico, social y
cultural tiene la carga de probar que, conforme a su situación de vida, ostenta
una prioridad para recibir los beneficios de una política pública en relación
con otros grupos o personas en situación de vulnerabilidad social y b) el
Estado que titulariza la obligación de promover políticas públicas en pos de
desarrollar los derechos económicos, sociales y culturales, ante un caso
concreto en donde se invoque la escasez de recursos como argumento justificante
de la insuficiencia de la acción, tiene la carga de probar que realizó el
máximo de los esfuerzos posibles y que su accionar está proporcionalmente
justificado.
III._ La fuerza normativa del derecho de acceso a
una vivienda digna.
10._ De la regla
de reconocimiento expuesta surge que el derecho de acceso a una vivienda diga
es un derecho fundamental y un derecho humano, y que existe un correlativo
deber por parte del Estado como sujeto pasivo de proteger a los sectores más
vulnerables como las personas con discapacidad y los niños en situación de
desamparo. Dicho derecho está íntimamente relacionado
con otros derechos fundamentales y derechos humanos, por cuanto un individuo
que no tiene un lugar donde instalarse para pasar sus días y sus noches y debe deambular
por las calles no sólo carece de una vivienda, sino que también ve afectadas su
dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no está en condiciones de
crear y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los
habitantes. En consecuencia, quedan
descartados los argumentos normativos y la tesis históricas, teóricas y
dogmáticas que intentaban justificar la programaticidad y/o la menor jerarquía
axiológica de los derechos económicos, sociales y culturales.
11._ Conforme surge de la Constitución
argentina, de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, del Pacto Internacional de de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de la interpretación realizada por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General
Nº 5 (que es el intérprete autorizado del Pacto en el plano internacional y cuya
interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de
vigencia” de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos
del art. 75 inc. 22 de la
Constitución argentina) los derechos económicos, sociales y culturales no son meras declaraciones, sino normas
jurídicas operativas con vocación de efectividad.
12._ La operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales presenta un
carácter derivado, en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a
cargo del Estado que requieren, en principio, su implementación mediante una
ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación.
Esto responde a la necesidad de valorar de modo general otros derechos (como
por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, etc.), como así
también, los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja
entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el
Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en
definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos. Es incuestionable que
no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe
desarrollar el gobierno. Por ende, los derechos económicos, sociales y culturales no consagran una operatividad directa, en
el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisión de una vivienda por la vía judicial.
13._ Los derechos
económicos,
sociales y culturales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado
con operatividad derivada están sujetos al control de razonabilidad por parte
del Poder Judicial. Ello significa que hay una garantía mínima del derecho
fundamental que constituye una frontera ineludible a la discrecionalidad de los
poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de
la garantía proyectada como una amenaza grave para la existencia misma de la
persona. En consecuencia, la razonabilidad significa que sin perjuicio de las
decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías
mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en
situaciones de extrema vulnerabilidad. Esta interpretación permite hacer
compatible la división de poderes y la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo
y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos
cuando éstos piden el auxilio de los jueces.
Los derechos
fundamentales y los derechos humanos que consagran obligaciones de hacer a cargo del
Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por
parte del Poder Judicial. Esto implica que, sin perjuicio de las decisiones
políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas
indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de
extrema vulnerabilidad.
14._ En el campo de la plena normatividad de los
derechos económicos,
sociales y culturales, el
razonamiento de la Corte Suprema
de Justicia, presupone la existencia de una actividad legislativa y ejecutiva
previa que se torna insuficiente frente a un caso concreto delimitado por una
situación de vulnerabilidad social. Ante dicho extremo, el Poder Judicial puede
ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad, a efectos de
dotar de una garantía eficaz a los contenidos mínimos de estos derechos. La
duda surge cuando lo que se verifica, aún en un caso concreto, es la omisión
lisa y llana de toda clase de política pública activa o de desarrollo
progresivo. Ante una laguna absoluta, ¿los derechos económicos, sociales y
culturales siguen siendo derechos con fuerza normativa o se transforman en
meras directrices programáticas?, ¿cómo se aplica el concepto de operatividad
derivada sin que existe una actividad estatal prestacional previa?, ¿cuándo
mediante el control de constitucionalidad y convencionalidad se resuelve un caso
concreto aplicando directamente la Constitución y los Instrumentos Internacionales
sobre derechos humanos se desconoce la división de poderes y la
discrecionalidad política?
Si bien los derechos civiles y políticos presentan una
estructura conceptual distinta respecto de los derechos económicos, sociales y
culturales, todos son indivisibles e interdependientes, conforman
la dimensión sustancial de la validez del Estado constitucional de derecho e
irradian su fuerza normativa con igual intensidad a toda clase de relación
horizontal y vertical. Por dicho motivo, de la totalidad de los argumentos
expuestos por la Corte Suprema
de Justicia, es posible inferir que tanto el Poder Legislativo como el Poder
Ejecutivo tienen una obligación primaria mínima de desarrollar políticas
públicas que satisfagan las exigencias de los derechos económicos, sociales y
culturales, y que a la par, existe una interdicción normativa de la omisión que
habilita ante un caso concreto la intervención del Poder Judicial a afectos de
aplicar directamente la regla de reconocimiento constitucional. El ocio omisivo
no puede transformar de forma legítima la operatividad en programaticidad, ni tampoco
inhibir el pleno ejercicio del control de constitucional y de convencionalidad,
por el contrario, el incumplimiento de las obligaciones primarias por parte del
Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo implican
una renuncia implícita de sus prerrogativas políticas y habilita la aplicación
directa de la Constitución. En
otras palabras, la operatividad derivada solo procede si se verifica como
presupuesto de habilitación la existencia de una actividad legislativa o
ejecutiva precedente y el control de constitucionalidad y de convencionalidad
se centrará en analizar la razonabilidad de la insuficiencia de la respuesta
estatal ante la pretensión esgrimida en un caso concreto; en tanto, la
operatividad derivada se transforma en operatividad plena cuando no existe
ninguna clase de actividad legislativa o ejecutiva previa y el control de
constitucionalidad y de convencionalidad se centrará en aplicar directamente la Constitución para dar
una respuesta razonable ante la pretensión esgrimida en un supuesto
determinado.
15._ En el presente caso, una vez verificada la
desproporcionalidad existente entre la insuficiente respuesta esgrimida por el
Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires y la pretensión invocada por la actora en los términos de la
exigibilidad de poder acceder una vivienda diga conforme las circunstancias de
vida acreditadas, la ejecución de la cosa juzgada constitucional -en cuanto
delimitadora de las obligaciones estatales y la eficacia del derecho en juego-
se bifurca en tres sentidos:
*
Una postura amplia que expresa la máxima garantía, le impone al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
conductas prestacionales determinadas.
*
Una postura intermedia que condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a
otorgar a la actora y a su hijo menor de edad una solución habitacional en los
términos de los argumentos expuestos pero sin fijar una política concreta.
*
Una postura restrictiva que no incluye la determinación de la prestación que debe
otorgársele ni su cuantificación en términos económicos, siendo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien deberá establecer la
modalidad que adoptará para cumplir el compromiso a su cargo en el marco de las
líneas interpretativas fijadas.
Una
sentencia que establezca mandatos expresos respecto de la satisfacción de un
derecho económico, social y cultural en un caso concreto, no genera un exceso
de constitucionalización que inhibe las facultades discrecionales propias del
Congreso en forma directa (o de un Ejecutivo en forma indirecta) para la
selección de los medios que considere idóneos a efectos de desarrollar una
determinada política pública. Una decisión jurisdiccional de esta clase, otorga
una respuesta iusfundamental particular que proviene de la aplicación directa
de la Constitución
y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional, ante una situación de vulnerabilidad que no puede esperar a ser
reparada en los tiempos de las decisiones políticas; y esto bajo ningún punto
de vista implica establecer de forma definitiva todas las respuestas que el ordenamiento
jurídico puede ofrecer respecto de los contenidos de una política general (lo
cual vaciaría de sentido epistémico el contexto deliberativo de la política).
Si el Estado como sujeto pasivo
incurrió en una violación de los derechos económicos, sociales y culturales debido a la insuficiencia
de su accionar desproporcionado, el control de constitucionalidad y de
convencionalidad –como garantía secundaria- al dictar una sentencia
condenatoria debe establecer claramente cuáles son las obligaciones estatales que
bajo la forma reparatoria deben ser cumplidas. Dejar librada la procura de los
mínimos niveles existenciales a la discrecionalidad de los poderes constituidos
que fracasaron, genera un sinsentido, que no tiene en cuenta la simbólica tarea
terapéutica que realizan los derechos ante el dolor infligido al hombre por el
hombre. Devolverle al burócrata que ya fracasó, absolutas potestades de
establecer la forma de reparación de la obligación primaria incumplida, implica
profundizar la herida de la vulnerabilidad social como un reflujo permanente de
la victimización. Una justicia constitucional plena repara eficazmente cuando
establece claramente el contenido de las obligaciones estatales que deben ser
cumplidas e impone un sistema de monitoreo competente para evitar que la
sentencia se transforme en un hazmerreír sostenido por una hipócrita virtualidad.
IV._ A modo de conclusión.
16. _ Ante la permanente tensión entre
Constitución y Democracia, el fallo de la Corte Suprema de Justicia
intenta establecer un equilibrio razonable en pos de lograr la mayor eficacia
contextual posible de los derechos económicos, sociales y culturales. Queda
como un gran aporte, la interdicción de la omisión legislativa y ejecutiva que siempre
juega el rol de gran inhibidor de la dignidad de las personas (especialmente de
las más vulnerables); es que como decía el querido y entrañable Germán: los
derechos sostenidos por la fuerza normativa de la Constitución deben
hacerse efectivos con ley, sin ley o contra ley.
Ver Gil Domínguez,
Andrés, “Derecho a una vivienda digna”,
La Ley Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, pág. 389, agosto de 2010. Para los antecedentes jurisprudenciales
previos ver: Gargarella, Roberto, “Una esperanza menos. Los derechos sociales
según la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de las Ciudad de Buenos
Aires”, Jurisprudencia Argentina 2006-IV-1317.
Ver Clérico, María Laura, “El examen
de proporcionalidad entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o
defecto”, El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, Miguel
Carbonell (Coordinador), AAVV, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007
y “Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia y la tesis de la
alternatividad”, La Ley
2010-E-1101.
