miércoles, 14 de junio de 2017

Estado constitucional y convencional de derecho y delitos de lesa humanidad: interdicción de la impunidad y cumplimiento efectivo de la condena penal

Sumario: I._ Introducción. II._ Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución argentina: de 1853 a 2017. III._ El caso "Muiña": los argumentos y los ocultamientos del voto de la mayoría. IV._ Conclusiones. 
     
I._ Introducción.
            En la causa "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario"[1], la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió aplicar el beneficio previsto por el art. 7 de la ley 24.390[3] (en adelante la ley del 2x1) que estuvo en vigencia desde 1994 a 2001 -cuando fue derogado por la ley 25.430- a una persona condenada por la comisión de delitos de lesa humanidad. La minoría[4] consideró que dicho beneficio era inaplicable a esta clase de delitos.
            El estándar desarrollado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia implica, en los hechos y según las particularidades de cada caso, una disminución de la pena y/o beneficio de salir en libertad de personas acusadas y condenadas por delitos de lesa humanidad.
            El punto neurálgico del voto de la mayoría consiste en sostener que desde la perspectiva constitucional y convencional, que como sistema de fuentes nutre al orden normativo argentino, no existe ninguna diferencia estructural entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad que habilite un distinto sistema de garantías. Dicha postura adopta como punto de partida un falso universalismo igualitario que no se condice con la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los acuerdos sociales transversales alcanzados por la sociedad argentina desde 1853 a la fecha en relación al compromiso de memoria, verdad y justicia respecto de los delitos de lesa humanidad cometidos en el marco del terrorismo de Estado. 
                        
II._ Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución argentina: de 1853 a 2017.
            En 1853 los Convencionales Constituyentes establecieron en el art. 102 (actual art. 118) una objetiva diferencia estructural entre los delitos ordinarios y los delitos contra el derecho de gentes. La norma constitucional determina la territorialidad de los delitos ordinarios, según la cual, impone como garantía del acusado (el más débil frente al Estado juzgador) el juzgamiento territorial en la provincia donde se hubieran cometido y la extraterritorialidad de los delitos contra el derecho de gentes, según la cual, se impone como garantía de las víctimas (la más débil frente al Estado perpetrador) el juzgamiento extraterritorial aunque el delito se hubiese cometido fuera de los límites de la Nación argentina.
            En la 48º Sesión del Congreso General Constituyente de 1853 celebrada 30 de abril se debatió desde el artículo 91 hasta el artículo 107 de la Constitución argentina. El artículo 102 fue aprobado por unanimidad, lo cual demuestra el grado de consenso alcanzado. Como antecedentes de la norma, Colautti[5] invoca el art. III, Sección 2ª, párr. 3º de la Constitución de Estados Unidos (el cual dispone: "Todos los delitos, salvo en los casos de acusación por la Cámara de Diputados (impeachment) serán juzgados por jurados y el juicio correspondiente se celebrará en el Estado donde los presuntos delitos fueron cometidos; sin embargo, si no fueren cometidos dentro de un Estado determinado, el juicio se celebrará en el o los lugares que el Congreso designe conforme a la ley") y el  art. 117 de la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela (el cual sostiene: "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de representantes por el art. 45 se terminarán por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema de legislación criminal, cuya actuación se hará en la misma provincia en que se hubiere cometido el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los límites de la Confederación contra el derecho de Gentes, determinarán por una ley particular el lugar en que haya de seguirse el juicio").
            Los Convencionales históricos invitaron a una fuente externa, personificada en ese momento histórico por el derecho de gentes, a compartir el ámbito de la validez junto a la Constitución argentina sin ninguna clase de limitaciones o exclusiones. La consecuencia de esto fue que la Constitución como fuente interna respetaba la lógica de evolución y funcionamiento de la fuente externa invitada. Alberdi lo expuso claramente cuando apostó a la evolución del derecho de gentes hacia la conformación del pueblo-mundo mediante la unión de las Naciones en un vasto cuerpo social y la formulación del derecho internacional.[6]
            ¿Cuáles fueron las razones que motivaron a las naciones a conformar el derecho de gentes? La idea central fue dejar atrás la impunidad que los contornos estatales posibilitaban y estructurar un sistema particular que posibilitase la efectiva persecución y condena de los autores de esta clase delitos. Nuevamente Alberdi expresa con claridad dichos objetivos:
            Ante criminales coronados, investidos del poder de fabricar justicia, no es fácil convencerles de su crimen, ni mucho menos castigarlos. Aquí es donde surge la peculiaridad del derecho penal internacional: que es la falta de una autoridad universal que lo promulgue y sancione. Encargados de hacer que lo que es justo sea fuerte, ellos han hecho que lo que es fuerte sea justo. Pero las condiciones de la fuerza se modifican y alteran cada día, bajo los progresos que hace el género humano en su manera de ser. La fuerza se difunde y generaliza, con la difusión de la riqueza, de las luces, de la educación, del bienestar. Propagar la luz y la riqueza, es divulgar la fuerza: desarmar a los soberanos del poder monopolista de hacer justicia con lo que es fuerza. Desarmados de la fuerza, los soberanos no harán que lo que es fuerte sea justo; y cuando se hagan culpables del crimen de la guerra, la justicia del mundo, los juzgará como al común de los criminales. No importa que no haya un tribunal internacional, que les aplique un castigo por su crimen, con tal que haya una opinión universal que pronuncie la sentencia de su crimen, con tal que haya una opinión universal que pronuncie la sentencia de su crimen.[7]
            Desde la sanción 1853, la Constitución argentina asumió que las garantías aplicables a los delitos ordinarios eran insuficientes para poder perseguir y castigar a las personas que cometieran delitos contra el derecho de gentes por cuanto podían generar situaciones no deseadas de impunidad.[8] Desde dicho año en adelante, el sistema de garantías previstos por la Constitución convivió con la evolución del derecho de gentes hacia el derecho internacional de los derechos humanos y su sistema de garantías especial tendente a evitar la impunidad y concretar la persecución penal de los autores de los delitos que lesionaban no sólo los derechos de las víctimas, sino también, la dignidad de toda la humanidad.[9]
            Entre los años 1976 y 1983, al momento de la comisión de los delitos de lesa humanidad en el marco del sistema de represión estatal impuesto por la dictadura militar, el derecho de gentes devenido en derecho internacional de los derechos humanos había consolidado una estructura para la cual esta clase de delitos eran: a) extraterritoriales; b) imprescriptibles; c) insusceptibles de ser subsumidos por normas internas (aún de rango constitucional) que impidiesen la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el efectivo cumplimiento de la pena (tales como el indulto, la amnistía o la conmutación de pena).  
            La reforma de 1994 con la incorporación del art. 75 inciso 22 no hizo más que profundizar las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional comenzadas por los Convencionales de 1853, al invitar al derecho convencionalizado estático y dinámico a compartir la jerarquía normativa de la Constitución.
            La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el tríptico jurisprudencial compuesto por los casos "Arancibia Clavel"[10], "Simón"[11] y "Mazzeo"[12] (con el ineludible antecedente del caso "Priebke"[13]) hospedó la relación evolutiva entre el derecho constitucional y el derecho de gentes- derecho de los derechos humanos en lo atinente al juzgamiento, condena y cumplimiento efectivo de la pena de los delitos de lesa humanidad. De esta manera, se pudieron dispensar las normas internas dictadas (leyes de punto final y de obediencia debida-leyes 23.492 y 23.521)) que impedían el juzgamiento o disminuían el monto de la condena.[14] En el voto conjunto de Highton de Nolasco y Lorenzetti en el caso "Mazzeo" se observa una perfecta síntesis de la postura de la Corte Suprema de Justicia al respecto:
             14) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nacional (el actual art. 118). La especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho (....) Cabe agregar que la positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico del clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo (considerando 18 del voto del juez Lorenzetti in re: "Simón" (Fallos: 328:2056).  15) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa (in re: "Arancibia Clavel" -Fallos: 327:3312- considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Maqueda y considerando 19 del juez Lorenzetti en "Simón").
            En el marco conceptual expuesto, la imposibilidad de aplicar de forma igualitaria el principio de retroactividad de la ley penal más benigna sin distinguir entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad a fin de evitar toda clase de impunidad penal, fue claramente sostenida por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Simón".
            Highton de Nolasco sostuvo:
            29. En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en el caso "Barrios Altos", expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfacer el estándar allí establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare además que dichas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponerse como impedimento al progreso de algún proceso judicial en trámite, o a su iniciación futura, en el ámbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculados con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional.
            Petracchi expuso:
            28. Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con relación a los efectos de las llamadas "leyes de autoamnistía", se advierte que no sería suficiente con la supresión "simbólica" de las leyes de esta naturaleza. Así, la Corte Interamericana no se limitó a declarar la incompatibilidad de las leyes con la Convención, sino que resolvió que las leyes peruanas carecían de efectos y le impuso al estado peruano la obligación de hacer a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino desde esta perspectiva, se concluye que la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la Corte Interamericana.
            El estándar desarrollado por la Corte Suprema de Justicia fue claro: no puede existir ninguna clase de obstáculo normativo interno que impida la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el cumplimiento efectivo de la pena respecto de los delitos de lesa humanidad. Tal como lo sostuvo el juez Maqueda en el considerando 65 del caso "Simón" la imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones (Suárez Rosero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velázquez, parr. 176) y existe una obligación de los Estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, parr. 97, Suárez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos, parr. 42, 43, y 48). A esto se pueden agregar los estándares expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Velázquez Rodríguez", "Barrios Altos", "19 Comerciantes", "Hermanos Gómez Paquiyaurí", "Tibí", "Masacre Plan de Sánchez", "Hermanas Serrano Cruz", "Huilca Tecse" y "Gelman I".
            El 1 de julio de 2015 el Congreso nacional sancionó la ley 27.156 mediante la cual estableció: "Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6°, 7º y 8° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga". De esta manera, el Estado argentino mediante la actividad desarrollada por el órgano de representación y deliberación popular receptó y concretó en el derecho interno, el producto evolutivo de la fuente externa con relación al tratamiento que debía dispensarse en sede interna a los autores de delitos de lesa humanidad.   

III._ El caso "Muiña": los argumentos y los ocultamientos del voto de la mayoría.
            En el caso "Muiña", la mayoría de la Corte Suprema expuso como principal argumento lo siguiente: El legislador al sancionar la ley 24.390 no distinguió entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad y como el art. 2 del código penal tampoco realiza dicha diferenciación, los jueces no pueden hacer aquello que el legislador no hizo bajo pena de conculcar la división de poderes, y consecuentemente, deben aplicar retroactivamente el beneficio del 2x1.[15]
            La Constitución argentina cuando establece que el Presidente puede indultar o conmutar las penas por los delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99.5 de la Constitución argentina) o que el Congreso está facultado para conceder amnistías generales (art. 75.20) tampoco distingue entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad, sin embargo tal como lo expuse, la imposibilidad de aplicar dichos institutos a los delitos de lesa humanidad proviene de una fuente externa invitada por el Constituyente de 1853 en el ex art. 102 de la Constitución argentina (actual art. 118) ampliada por el Constituyente de 1994 con la dotación de jerarquía constitucional a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos y concretada por la Corte Suprema de Justicia en los casos "Simón" y "Mazzeo". En dicho contexto: ¿Cómo no va a ser posible distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad respecto de una simple ley procesal si esto fue posible respecto de las normas contenidas en la  Constitución argentina?
            Durante el debate parlamentario de la ley del 2x1, la persecución penal de los delitos de lesa humanidad estaba inhibida por imperio de la vigencia de las leyes de punto final y obediencia debida, por ende, el legislador de aquella época nunca pudo haber decidido, en el campo del escenario normativo posible, que dicho beneficio se podía aplicar a las personas detenidas preventivamente por estar acusados de la comisión de delitos de lesa humanidad o bien establecer que estaban excluidas de dicho régimen que fue dictado para ser aplicado exclusivamente a los delitos ordinarios.   
            Un punto álgido de la sentencia es que la mayoría, al analizar el contexto de aplicación del instituto del 2x1, ignora la plena vigencia de la ley 27.156 sin expresar ningún fundamento que justifique un apartamiento del derecho positivo vigente. En este punto, considero desacertada la premisa interpretativa planteada por Amaya[16] respecto de que el voto de la mayoría se asienta en la seguridad del constitucionalismo liberal positivista y el de la minoría se basa en el desmadre vertiginoso del neoconstitucionalismo, por cuanto la mayoría "falló" al desconocer una ley vigente y aplicable al caso (más aporte a la inseguridad jurídica que esto  imposible); aunque a mayor abundamiento, también cabría recordar que el constitucionalismo liberal positivista como instrumento de tutela efectiva de la dignidad humana frente a la comisión de delitos de lesa humanidad feneció en el juicio de Núremberg.[17]
            Más allá de los argumentos jurídicos expuestos: ¿Por qué la mayoría de la Corte Suprema intentó establecer un nuevo estándar o canon interpretativo en un tema tan sensible? Una primera respuesta se vincula con la adopción de una postura ideológica más complaciente o deferente con lo sucedido durante la dictadura militar auspiciada por parte de los nuevos integrantes del tribunal basada en una suerte de "endogamia constitucional desvinculada del derecho de los derechos humanos textual e interpretativo" o de "vivir constitucionalmente solo con lo nuestro". En un fallo anterior (el caso "Alespeiti"[18]) donde se debatió el alcance del instituto del arresto domiciliario de una persona condenada por delitos de lesa humanidad en un supuesto de grave afectación del derecho a la salud y edad avanzada es posible observar algunas notas esenciales de esta nueva posición ideológica. La mayoría que revocó el fallo denegatorio de la prisión domiciliaria estuvo integrada por Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz[19], pero mientras que el primero fundó su voto en el derecho de los derechos humanos aplicables a dicha situación específica ratificando el deber del Estado de llevar adelante de forma célere los juicios de lesa humanidad por los delitos cometidos durante la última dictadura militar e imponer los castigos previstos en la ley, Rosatti y Rosenkrantz lo hicieron soslayando todo aporte del derecho de los derechos humanos (desde dicha óptica Rosatti en los considerados 5 y 6 realizó consideraciones críticas sobre la dictadura militar y el terrorismo de Estado que Rosenkrantz al adherir a dicho voto desechó) ¿Cuál es la estrategia más idónea para viabilizar esta nueva concepción ideológica? No reconocer las diferencias estructurales entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad, cerrar las puertas al derecho de gentes y al derecho de los derechos humanos, cobijarse en la "seguridad jurídica" provista por el  positivista constitucionalismo liberal, difuminar los distintos efectos normativos y simbólicos que producen en las víctimas y en la sociedad los delitos de lesa humanidad (especialmente la desaparición forzada de personas) respecto de los delitos ordinarios, y por último, construir una postura meta-ética que rechaza formalmente la metodología criminal utilizada por la dictadura militar, pero que a la vez, estipula que por imperio de la ley nada puede hacerse para inhibir cualquier forma de impunidad jurídica. Con la lógica desarrollada por la mayoría nunca se hubiera declarado la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida y de los indultos, jamás se hubieran desarrollado los juicios de lesa humanidad y condenado penalmente a los responsables materiales de los horrores que documentó el informe de la CONADEP y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1979. La adhesión de Highton de Nolasco a esta posición ideológica habiendo sido ella una de las grandes admirada constructoras de la jurisprudencia anterior es uno de los grandes misterios del fallo dictado.[20]   
                         
IV._ Conclusiones.
            En un país signado por múltiples y variados desacuerdos, la sentencia de la mayoría impactó negativamente en uno de los pocos acuerdos sociales que se mantienen desde 1983 al día de hoy aún con los retrocesos que significaron las leyes de punto final y obediencia debida y los indultos: la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la impunidad, el repudio al terrorismo de Estado, el juzgamiento y condena de los autores intelectuales y materiales de los delitos de lesa humanidad y el cumplimiento efectivo de la pena aplicada.
          Nunca en la historia institucional de nuestro país una sentencia dictada por una Corte Suprema de Justicia generó una reacción social de esta envergadura. En las plazas de todo el país, confluyeron miles de personas de múltiples ideologías repudiando el fallo. En tiempo récord, el Congreso de forma casi unánime sancionó la ley 27.362, mediante la cual le recordó a la mayoría de la Corte Suprema de Justicia que la interpretación auténtica emergente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina era aquella que sostenía que conforme a la normativa vigente -ley 27.156- el instituto del 2x1 no es aplicable a conductas delictivas que se encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad. Más allá de cierto "escepticismo doctrinal insustancial"[21] emparentado con la "anomía boba argentina" tan bien descripta por Carlos Nino[22] se promovieron denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por parte de víctimas, colegios de abogados, ONGs y particulares defensores de derechos humanos[23] que fueron debidamente receptadas y generaron un comunicando de prensa por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[24] donde el órgano trasnacional sostuvo: "La CIDH expresa su consternación por la interpretación y aplicación realizada por la Corte Suprema de Justicia porque el beneficio se aplica a la persona encontrada culpable y sentenciada a prisión por haber cometido un crimen de lesa humanidad. La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y castigar a los perpetradores de cometer graves violaciones a los derechos humanos se desprende de la obligación de garantía prevista en la Convención Americana. Los delitos de lesa humanidad tienen una serie de características diferenciadas del resto de los delitos por los fines y objetivos que persigue, que es el concepto de la humanidad como víctima. Los Estados tienen por lo tanto la obligación internacional de no dejar impunes estos crímenes y asegurar la proporcionalidad de la pena. La aplicación del 2x1 u otros beneficios no deberían servir para desvirtuar la proporcionalidad de la pena para las personas responsables de crímenes de lesa humanidad. Su aplicación tornaría inadecuada la sanción que se impuso, lo cual es contrario a los estándares interamericanos de derechos humanos... La CIDH celebra que la voz de las víctimas se ha hecho escuchar en la defensa de los importantes avances que se han hecho en la lucha contra la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura. La CIDH saluda también a las organizaciones de la sociedad civil nacionales e internacionales y defensores y defensoras de derechos humanos por su importante labor para exigir el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación de estos graves crímenes del pasado, en el marco del estado de derecho y de una sociedad democrática vibrante".
Ante la sanción de la ley 27.362, si la mayoría de la Corte Suprema de Justicia y los defensores doctrinales del fallo fueran coherentes deberían considerarla inconstitucional e inaplicable en los casos referidos a los delitos de lesa humanidad.[25] Esto no va a suceder porque más allá del discurso jurídico y de los argumentos críticos a la sentencia dictada, las víctimas, los familiares y la sociedad en su inmensa mayoría sigue sosteniendo como compromiso fundante de la democracia argentina el eterno Nunca Más.[26]     


[1] CSJN Fallos CSJ 1574/2014/RH1, 3 de mayo de 2017.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz
[3] El art. 7 de la ley 24.390 disponía: "Transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión".
[4] Integrada por Lorenzetti y Maqueda.
[5] Colautti, Carlos E., "El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial", La Ley 1998-F-1100 y "Los principios generales del derecho internacional y su aplicación en el derecho interno", La Ley 2001-C-1203.    
[6] Alberdi, Juan Bautista, El crimen de la guerra, Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires. 1834, p. 179.
[7] Ibídem, p. 144.
[8] Gil Domínguez, Andrés, Constitución y derechos humanos. Las normas del olvido en la República Argentina, capítulo III, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2004.
[9] Bidart Campos, Germán J. "La persecución penal universal de los delitos de lesa humanidad", La Ley, 23 de agosto de 2000.
[10] CSJN Fallos 327:3312. Gil Domínguez, Andrés, "El caso "Arancibia Clavel": un fallo fundante en torno a la aplicabilidad", La Ley 2005-A-337. 
[11] CSJ S Fallos 328:2056. Gil Domínguez, Andrés, "En el nombre de la justicia, la verdad y la memoria", La Ley 2005-C-839. 
[12] CSJN Fallos 330: 3248.
[13] CSJN Fallos 318:2148.
[14] Gulco, Hernán V., "Caso "Muiña" ¿Es verdad que la "ley" obligaba a la mayoría a resolver como lo hizo?", La Ley 8 de mayo de 2017. 
[15] Rosatti: 11 y Highton de Nolasco-Rosenkrantz: 15.
[16] Amaya, Jorge A., "Delitos de lesa humanidad y garantías constitucionales del proceso penal. Un comentario políticamente incorrecto a un fallo jurídicamente correcto", La Ley 8 de mayo de 2017.  En la República Argentina la fuerza irradiante del neoconstitucionalismo y del neoconvencionalismo propició la sanción de las leyes de matrimonio igualitario, identidad de género, acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida y muerte digna, como así también, habilitó por vía judicial el acceso a la gestación por sustitución, la inscripción registral de copaternidad y comaternidad igualitaria y la inseminación post mórtem. En otras palabras, posibilitó el disfrute pleno del amor, la identidad, la descendencia o linaje, la finitud y el amor después de la muerte ¿Qué más se le puede pedir? Creo que sobran las palabras. También ver Gil Domínguez, Andrés, “El Estado constitucional y convencional de derecho y sus proyecciones”, Derecho Público Integral (DIP), 19 de mayo de 2014.             
[17] Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2003, p.16 y ss. 
[18] CSJN Fallos "Alespeiti, Felipe Jorge s/ incidente de recurso extraordinario", CFP 14216/2003/TO1/6/1/CS1, 18 de abril de 2017.
[19] La minoría integrada por Highton de Nolasco y Lorenzetti rechazaron el REF aplicando el art. 280 del CPCyC.    
[20] También desde otro lugar no deja de ser una tema misterioso la postura adoptada de Rosatti, quién fue Ministro de Justicia y Derechos Humanos desde el 24 de julio de 2004 hasta el 25 de julio de 2005 durante la presidencia de Néstor Kirchner,  lapso en el cual las leyes de punto final y obediencia debida fueron anuladas mediante el dictado de la ley 25.779 y la Corte Suprema de Justicia dictó el caso "Simón".   
[21] Manili, Pablo Luis, "Un retroceso en materia de derechos humanos emanado de un recurso extraordinario inadmisible", La Ley  8 de mayo de 2017. 
[22] Nino, Carlos S., Un país al margen de la ley, Emecé, Ciudad de Buenos Aires, 1992, p.31. 
[23] En mi caso, promoví la pertinente denuncia el 6 de mayo de 2017, fue receptada por la Comisión Interamericana el mismo día y el 8 de mayo se le asignó número de petición P-800-17.   
[24] http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/060.asp.
[25] Gil Domínguez, Andrés, "Ley 27362: ¿corrección de vacío legal o interpretación constitucional y convencional auténtica?", Blog Under Constitucional, contenido en formato audiovisual, http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2017/05/ley-27362-correccion-de-vacio-legal-o.html
[26] Gil Domínguez, Andrés, "Delitos de lesa humanidad: responsabilidad estatal y excarcelación", La Ley 2011-F-513.  

jueves, 1 de junio de 2017

Educación religiosa y neutralidad estatal

Diario Clarín, 1 de junio de 2017.

El Ministro de Educación de la Nación sostuvo que "vendría muy bien que todas las religiones tengan su espacio en las escuelas públicas", esta propuesta: ¿Es posible de acuerdo al modelo diseñando por la Constitución argentina al regular el vínculo entre  la religión y el Estado? ¿Vulnera la libertad de conciencia de los no creyentes?

La reforma constitucional de 1994 produjo una profundización del diseño secular argentino orientándolo hacia la laicidad al haber suprimido como condición de acceso a la presidencia y vicepresidencia de la Nación la obligación de pertenecer a la comunidad católica apostólica romana y tener que jurar para asumir el cargo por los Santos Evangelios, derogado la facultad del Congreso de "promover" la conversión de los indios al catolicismo y dejado sin efecto la institución del patronato.

La única norma subsistente fue el artículo 2 el cual establece que el gobierno federal "sostiene" el culto apostólico romano. De los debates de la Convención Constituyente de 1853 y de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia surge que dicho sostén es solamente económico y que no existe ninguna clase de unión  moral y espiritual entre el Estado y el culto católico. Es más, en dicha Convención quedó sentado que la religión católica no era la única y verdadera, que no era una religión de Estado y que todos los habitantes no le debían sumisión y veneración. Si la inclusión del sostén económico fue un reconocimiento histórico a los distintos aportes realizados por la Iglesia Católica para la conformación del Estado argentino: ¿no ha pasado ya suficiente tiempo y recursos como para considerar que la comunidad argentina ya saldó  dicha deuda? También desde la óptica de los derechos, perdura el derecho a profesar libremente un culto, el cual se complementa con la libertad de conciencia y de religión aportada por los Tratados sobre derechos humanos que protege por igual a creyentes y no creyentes.

Un modelo como el argentino se dinamiza mediante el principio de neutralidad estatal que supone una actitud de equidistancia e imparcialidad frente a los distintos exponentes   del fenómeno religioso que no configuren el ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Se trata de evitar situaciones donde el Estado se "vista" con los símbolos de la religión o transmita un mensaje de preferencia de una religión sobre otra o respecto de los no creyentes.


Impartir enseñanza religiosa en las escuelas públicas dentro del horario escolar y como parte del plan de estudios desconoce la neutralidad estatal, por cuanto implica directa o indirectamente, una elección preferente por parte del Estado que puede llegar a convalidar situaciones de discriminación especialmente de los no creyentes quienes quedarán expuestos y excluidos a la vez. La escuela pública como ámbito de inclusión de la diversidad se configura a partir del resguardo del pluralismo propio de sociedades signadas por múltiples biografías o planes de vida donde cada religión, creencia o idea tienen la misma jerarquía ante los otros, pero fundamentalmente, ante el Estado.            

jueves, 25 de mayo de 2017

La designación definitiva del magistrado Mahiques como juez de la Cámara Federal de Casación Penal mediante el sistema de traslado es inconstitucional y nulo

1. Mediante el dictado del Decreto 328/2017, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el traslado definitivo del juez Carlos Alberto Mahiques de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a la Sala II- Vocalía VII de la Cámara Federal de Casación Penal. Dicho acto viola la forma republicana  de gobierno y el principio de división de poderes (art. 1 de la Constitución argentina) y los art. 114 y 99.4 segundo párrafo de la Constitución argentina en cuanto establecen un único mecanismo de designaciones permanentes de juezas y jueces inferiores. El Decreto 328/2017 se basa en la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura que establece el Reglamento de Traslado de Jueces, la cual por las razones expuestas también es inconstitucional.

2. Oportunamente, ante la renuncia presentada por el magistrado Pedro Rubens David al cargo de juez de la Cámara Federal de Casación Penal (que fuera aceptada mediante el Decreto 250/2017), el 26 de abril de 2017 el magistrado Mahiques en su carácter de juez de  la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal le solicitó al Consejo de la Magistratura ser trasladado y designado de forma permanente en el cargo vacante generado por la renuncia del juez David.

         El 28 de abril de 2017 debido a la consulta realizada por el Consejo de la Magistratura, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 218/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces Hornos, Borinsky y Slokar) reafirmó el trámite constitucional de los concursos para cubrir las vacantes existentes (cinco cargos: cuatro concursados y uno sin concursar) y le solicitó al Consejo de la Magistratura que se expidiera sobre dicha propuesta para que posteriormente la Casación Federal pudiese emitir la opinión requerida. De esta manera, la mayoría fijó su postura ante la solicitud de traslado: las vacantes deben cubrirse de forma definitiva mediante los mecanismos previstos en la Constitución argentina. La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) prestaron acuerdo al traslado solicitado sin brindar ningún fundamento normativo.                       

         El 4 de mayo de 2017, Consejo de la Magistratura mediante el dictado de la Resolución 129/2017 resolvió recomendar al Poder Ejecutivo Nacional la emisión de un Decreto disponiendo el traslado requerido.

         La Resolución Nº 155/2000 del Consejo de la Magistratura regula el Reglamento de Traslado de Jueces frente a una vacante. Los requisitos que establece son los siguientes (art. 1):

         * No se haya resuelto la convocatoria a un concurso público de antecedentes y oposición para cubrir el cargo. Esta condición no regirá cuando se trate de un mismo tribunal colegiado.

         * La vacante a la que se solicita el traslado corresponda a la misma jurisdicción y tenga la misma competencia en materia y grado que el cargo que el juez ocupa. Este requisito no será exigido cuando el interesado haya obtenido un anterior acuerdo del Senado de la Nación para desempeñar la función a la que pide su pase.

         * El magistrado peticionante tenga una antigüedad no menor a cuatro (4) años desde la fecha de posesión de su cargo.

         Como paso previo a la resolución de la petición de traslado, la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura deberá requerir la pertinente opinión a la cámara de  apelaciones de la jurisdicción y una certificación al tribunal de origen sobre la antigüedad del cargo que ocupa (art. 4º). El dictamen de dicha Comisión deberá expedirse en términos de la conveniencia del traslado en pos de alcanzar la mayor eficacia del servicio de justicia (art. 3). Si el Plenario del Consejo de la Magistratura aprueba el traslado, las actuaciones serán remitidas al Poder Ejecutivo Nacional, con la recomendación de que emita el decreto pertinente (art. 5).          

         Los principales argumentos expuestos por el Plenario del Consejo de la Magistratura fueron los siguientes:

         * La jerarquía de los magistrados es idéntica, los tribunales comparten el mismo asiento territorial y la actividad procesal se encuentra regida por el mismo ordenamiento adjetivo.

         * La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal es la subrogante de la Cámara Federal de Casación Penal.        

         * La vacante solicitada no se encuentra concursada y no puede ser acumulada al concurso actualmente en trámite para cubrir cuatro (4) vacantes por cuanto conforme a la reglamentación vigente (esto es la Resolución CM 7/14) no se pueden tramitar concursos múltiples por encima de cuatro cargos.

     * El funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no se vería afectado por cuanto es un tribunal de habilitación reciente y su integración está completa.

         * La minoría de la Cámara Federal de Casación Penal prestó su acuerdo y la mayoría del tribunal no se opuso expresamente.

       * La estrecha relación funcional de ambos tribunales permite prescindir del requisito de los cuatro (4) años de antigüedad en el cargo.

       * La intervención del Consejo de la Magistratura en materia de traslado se circunscribe a una recomendación al Poder Ejecutivo Nacional, puesto que por imperio de lo previsto por la Constitución argentina, la decisión definitiva del traslado de un juez o jueza es una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo.                 

         El 5 de mayo de 2017, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 236/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces  Borinsky y Slokar) sostuvo que ante el dictado de la Resolución CM 129/2017 deberá "observarse lo preceptuado por los artículos 114 inc. 1º y 2º y 99 inc. 4 segundo  párrafo de la Constitución nacional, las normas que reglamentan su ejercicio y -a todo evento- atender los artículos 16 y 118 del Reglamento para la Justicia Nacional". La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) manifestaron que no correspondía emitir opinión alguna sobre lo decidido por el Consejo de la Magistratura.

         El 10 de mayo de 2017, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 328/2017 en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 99.1 de la Constitución argentina (sic) y con el único y solitario refrendo del Ministro Garavano mediante el cual resolvió el traslado definitivo solicitado por el juez Mahiques.

      El 15 de mayo de 2017, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dictó la Acordada 5/2017 a través de la cual manifestó y acreditó que la Vocalía Nº 10 vacante a partir del traslado del juez Mahiques no se encuentra al día en su despacho, y que por ende, no es correcto lo manifestado por la considerando 2 de la Resolución 129/2017 cuando afirmó que la mencionada vocalía se encontraba sin demoras en la tramitación de los expedientes en curso. También expresaron que nunca fueron consultados por el Consejo de la Magistratura respecto del traslado concretado.

3. Ante una vacante del cargo de un juez o jueza de las instancias inferiores a la Corte Suprema de Justicia existen solamente dos mecanismos constitucionales habilitados.

    El primero que implica una designación definitiva en el cargo, se concreta mediante el sistema profesional-político complejo establecido por los artículos 114 incisos 1 y 2 y 99.4 párrafo segundo de la Constitución argentina donde participan el Consejo de la Magistratura (sustanciado  concursos públicos y emitiendo ternas vinculantes), el Poder Ejecutivo (nombrando a uno de los ternados) y el Senado de la Nación (prestando acuerdo en sesión pública).

         El segundo que implica una designación transitoria en el cargo, opera a través del sistema de subrogación en los términos previstos por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro c/ Consejo de la Magistratura de la Nación s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad[1].

         No existe ningún otro mecanismo constitucional que permita cubrir una vacante del cargo de  juez o jueza, y mucho menos aún, hacerlo de forma definitiva. Por lo tanto, el sistema de traslado de jueces como mecanismo de designación definitiva es inconstitucional.

         El Decreto 328/2017 es formalmente nulo puesto que sólo fue refrendado por el Ministro Garavano y no lo fue por el Jefe de Gabinete de Ministros y por el resto de los Ministros. El art. 100 de la Constitución argentina establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los demás Ministros "refrendarán" y "legalizarán" los "actos del presidente" por "medio de su firma sin cuyo requisito carecen de validez". En tanto que el art. 100.2 habilita al Jefe de Gabinete de Ministros a expedir los actos necesarios para ejercer las facultades que le delegue el Presidente con el solo refrendo del Ministro del ramo del cual el acto se refiera. Objetivamente, el Decreto 328/2017 es un acto del Presidente que no cumple con lo dispuesto por el art. 100 de la Constitución argentina.

         El  Decreto 328/2017 fue dictado por el Presidente de la Nación en ejercicio de la atribución prevista por el art. 99.1 de la Constitución argentina; esto es, el Presidente dispone un traslado de un juez para cubrir de forma definitiva un cargo vacante en su carácter de titular del Poder Ejecutivo y responsable político de la administración general del país, como si el juez trasladado fuese un empleado público del Poder Ejecutivo y no un integrante del Poder Judicial cuya administración se encuentra en cabeza del Consejo de la Magistratura quién debe garantizar la independencia del Poder Judicial tal como lo establece el art 114 de la Constitución argentina. De esta manera, la mencionada norma conculca la forma republicana de gobierno y el principio de división de poderes. En idéntica situación, se encuentra el art. 5 la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura cuando le otorga al Poder Ejecutivo la potestad definitiva exclusiva y excluyente de cubrir una vacante de juez o jueza de forma definitiva mediante un traslado.

4. Aún en el supuesto caso que se entendiese que el sistema de traslados vigente es constitucional, el juez Mahiques no cumple con varios de los requisitos exigidos.

         En primer lugar, la justicia nacional penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es equiparable a la justicia federal penal. La Corte Suprema de Justicia en los casos "Corrales" y "Nisman" sostuvo que los tribunales federales no se equiparan a los tribunales nacionales puesto que estos últimos ostentan un carácter meramente transitorio. Los tribunales nacionales como tribunales locales se asemejan a los tribunales penales provinciales, con lo cual el traslado definitivo del juez Mahiques implica la conversión de un juez local o provincial en un juez federal.

         En segundo lugar, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no es equiparable a la Cámara Federal de Casación Penal. La primera tiene una competencia exclusivamente local. La segunda titulariza una competencia federal de alcance nacional. El traslado definitivo del juez Mahiques implica una ampliación de jurisdicción mediante un decreto del Poder Ejecutivo.

         En tercer lugar, el juez Mahiques no cumple con la antigüedad exigida de cuatro años en el cargo.

         Por último, el juez Mahiques no tenía al día el despacho en su tribunal de origen, lo cual genera una afectación de la prestación eficaz del servicio de justicia en dicho ámbito competencial

5._ La consolidación del mecanismo de designación permanente de jueces mediante traslado establecido por el Decreto 328/2017, es mucho más gravoso y dañino para el pleno funcionamiento del Estado constitucional y convencional de derecho argentino y la consolidación institucional del sistema democrático y republicano que el régimen de subrogancias impuesto por la ley 27.145 e impulsada por el gobierno anterior. 

    Indudablemente en nuestro país cada gobierno se las ingenia para profundizar el abismo institucional con un talento admirable que deriva en una degradación constante ¿Cambiamos? No empeoramos.     


[1] CSJN Fallos FLP 911672015/CA1-CS1, 4 de noviembre de 2015.

sábado, 6 de mayo de 2017

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- Caso Muiña

PROMUEVO DENUNCIA CONTRA EL ESTADO ARGENTINO. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR.

Señor Secretario de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1889 F. Street NW
Washington, D.C. (20006)
 USA
S                              /                                     D
ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ  con domicilio en la calle LLLLL, dirección de emails: LLLLLL, teléfonos: LLLLL, me presento y respetuosamente digo:
         I. Objeto.
         Que vengo a interponer en debido tiempo y legal forma la pertinente denuncia contra el Estado argentino respecto del acato consistente en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro si recurso extraordinario" (CSJ 1574/2014/RH1) el 3 de mayo de 2017 por la violación de los arts. 1.1, 2 y 25.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. I.d y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en los términos desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Velázquez Rodríguez", "Barrios Altos", "19 Comerciantes", "Hermanos Gómez Paquiyaurí", "Tibí", "Masacre Plan de Sánchez", "Hermanas Serrano Cruz", "Huilca Tecse" y "Gelman I".
         II. Requisitos de procedencia.

         II.1 Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna: Se dio cumplimiento por cuanto la Corte Suprema de Justicia del Estado argentino entendió sobre el caso y dictó sentencia un sentencia de fondo y definitiva.
         II.2 Plazo de caducidad: La denuncia se presenta dentro del plazo de caducidad previsto por el art. 46 inc. b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
         II.3 Litispendencia internacional: La materia de la denuncia no está pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional.
         II.4 Formula de la cuarta instancia: No se aplica la formula de la cuarta instancia por cuanto la denuncia no tiene por objeto que se revise la sentencia del Alto Tribunal argentino, sino por el contrario, que verifique si la conducta seguida por las diferentes instancias judiciales (la Corte Suprema de Justicia de la Nación incluida) implica una violación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
         III. Plataforma fáctica. Antecedentes del caso. Efectos expansivos del caso.
         III.1 Oportunamente, Luis Muiña fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 (TOF n° 2) a la pena de trece años de prisión por la comisión de delitos considerados de lesa humanidad. El cómputo de detención y pena se realizó conforme el arto 7° de la ley 24.390, en consonancia con lo estipulado por el arto 2° del Código Penal. De acuerdo con aquella disposición, luego de transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, se computaron dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido.

         Contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral, el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación por considerar que la versión original de la ley 24.390 -que incluía el citado arto 7°, posteriormente derogado- no resultaba aplicable  a un caso de lesa humanidad.

         La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal anuló el cómputo punitivo realizado por el Tribunal Oral. Sus argumentos fueron los siguientes: a) lo establecido por el arto 2° del Código Penal no resultaba de aplicación al caso en virtud de que el derecho al tratamiento más benigno que consagra el artículo mencionado tiene como único fundamento la existencia de algún cambio en la valoración que la comunidad efectúa respecto de la conducta imputada y que ello se documenta con la sanción de una nueva ley más benigna y b) con la ley 24.390 no hubo cambio de valoración alguna ya que esta ley se limitó a adoptar, durante un corto período, un mecanismo dirigido a disminuir el plazo de los encarcelamientos preventivos.

         Contra la decisión jurisdiccional dictada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, la defensa de Muiña promovió un Recurso Extraordinario Federal (REF), que fue declarado inadmisible, lo que originó la interposición de un recurso de queja por REF denegado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

         III.2 La mayoría de la Corte Suprema de Justicia (integrada por los Doctores Rosatti y Rosenkrantz y la Doctora Highton de Nolasco) resolvió hacer lugar al recurso y revocar la sentencia. Los argumentos expuestos fueron los siguientes:

         * El cómputo de la detención y de la pena que debe cumplir el condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad debe realizarse de acuerdo con lo previsto en el derogado arto 7° de la ley 24.390 que reformó el arto 24 del Código Penal y reguló de modo más favorable al imputado el cómputo de la prisión preventiva, aunque el hecho juzgado fue cometido con anterioridad a la  entrada en vigencia de la misma (B.O. 22/11/1994) y el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el arto 7° fuera derogado y sustituido por la ley 25.430 (B.O. 1/6/2001).

         * La ley 24.390  fue dictada con el objeto de darle operatividad a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y se aplica por igual a los delitos ordinarios y a los delitos de lesa humanidad aún cuando se trate de aquellos que como la desaparición forzada de personas tienen un efecto o carácter permanente.
         * En caso de duda sobre la aplicación del principio que sostiene la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, se debe resolver a favor del imputado en base al principio que rige en materia penal por el cual debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.

         * La Corte Interamericana de Derechos Humanos nunca se expidió sobre la procedencia o improcedencia de la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.                 
  
         III.3 El art. 2 del Código Penal establece: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho".
         El art. 7 de la ley 24.390 disponía: "Transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión".
         III.4 Si bien lo resuelto por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia se aplica al caso concreto, el nuevo estándar establecido tiene un efecto de irradiación o expansión que abarcaría a 278 personas condenadas oportunamente por la comisión de delitos de lesa humanidad.[1]      
         IV. Fundamentos normativos de la violación de derechos humanos.     
         IV.1 La cuestión convencional a ser dilucidada consiste en verificar si es convencionalmente válido modificar la duración de la pena dictada a una persona autora de delitos de lesa humanidad (alguno de ellos con carácter permanente o continuado) mediante la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, como así también, si dicho principio de aplica con la misma intensidad o alcance sin diferenciar entre delitos de lesa humanidad y delitos comunes, o bien, adquiere una intensidad o alcance distinto se trate de uno u otro delito.
         IV.2  La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citada en el objeto de la presente comunicación desarrolló respecto de los delitos de lesa humanidad una dimensión estructural compuesta por los siguientes elementos:
         * Son insusceptibles de indulto, amnistía o conmutación de pena.
         * Son imprescriptibles.
         * Son extraterritoriales.
                Dichos elementos fueron receptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -siguiendo los lineamientos expuestos por la jurisprudencia de la Corte IDH- en los siguientes tópicos: no hay posibilidad de amnistía (Fallos: 328:2056), ni de indulto (Fallos: 330: 3248), ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción (Fallos: 327:3312), y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional (Fallos: 330:3248).
         Ahora bien: ¿El monto de la pena determinado por la comisión de un delito de lesa humanidad es susceptible de reducción por la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna?
         El interrogante planteado fue contestado por la Corte de Suprema de Justicia cuando resolvió el caso "Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. causa N° 17.768C" (Fallos 328:2056)  mediante el cual siguiendo los mandatos provenientes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho emergente de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina) declaró la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida (leyes 23.492 y 23.521)           
         La magistrada Highton sostuvo:
         29. En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en el caso "Barrios Altos", expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfacer el estándar allí establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare además que dichas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponerse como impedimento al progreso de algún proceso judicial en trámite, o a su iniciación futura, en el ámbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculados con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional.
         El juez Petracchi expuso:
         28. Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con relación a los efectos de las llamadas "leyes de autoamnistía", se advierte que no sería suficiente con la supresión "simbólica" de las leyes de esta naturaleza. Así, la Corte Interamericana no se limitó a declarar la incompatibilidad de las leyes con la Convención, sino que resolvió que las leyes peruanas carecían de efectos y le impuso al estado peruano la obligación de hacer a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino desde esta perspectiva, se concluye que la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la Corte Interamericana.
         El estándar desarrollado por la Corte Suprema de Justicia siguiendo los lineamientos de la Corte IDH fue claro: no puede existir ninguna clase de obstáculo normativo que impida la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el cumplimiento efectivo de la pena respecto de los delitos de lesa humanidad. Tal como lo sostuvo el juez Maqueda en el considerando 65 del caso "Simón" la imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones (Suárez Rosero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velázquez, parr. 176) y existe una obligación de los Estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, parr. 97, Suárez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos, parr. 42, 43, y 48).
            IV.3  Como se expuso, el Estado argentino mediante un acto propio emanado de su máximo órgano jurisdiccional reconoció expresamente que- conforme lo desarrollado por la jurisprudencia internacional- el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna no se aplica a los delitos de lesa humanidad habida cuenta del régimen especial que los regula. Desconocer dicho acto propio implica incurrir en una situación ajena al principio de buena fe y el efecto útil en la protección de los derechos humanos que rige conforme lo establece el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
         IV.4 La mayoría de la Corte Suprema de Justicia argumentó que como el legislador nacional al sancionar la ley 24.390 no distinguió entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad y como tampoco realiza dicha distinción el art. 2 del Código Penal, los jueces no pueden hacer aquello que el legislador no hizo bajo pena de conculcar la división de poderes (Rosatti:11).
         La Constitución argentina cuando establece que el Presidente puede indultar o conmutar las penas por los delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99.5 de la Constitución argentina) o que el Congreso está facultado para conceder amnistías generales (art. 75.20) tampoco distingue entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad, sin embargo, la imposibilidad de aplicar dichos institutos a los delitos de lesa humanidad proviene de una fuente externa invitada por el Constituyente de 1853 en el ex art. 102 de la Constitución argentina (actual 118) ampliada por el Constituyente de 1994 con la dotación de jerarquía constitucional a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos y concretada por la Corte Suprema de Justicia en los casos "Simón" y "Mazzeo" En dicho contexto: ¿Cómo no va a ser posible distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad respecto de una simple ley procesal si esto fue posible respecto de la Constitución argentina?
         Por último, es necesario destacar que cuando se sancionó la ley 24.390, estaban en vigencia las leyes de obediencia debida y punto final las cuales impedían la persecución penal de los delitos de lesa humanidad; con lo cual el legislador nacional no podía regular o prever aquello que no era jurídicamente viable o posible.                                                     
        V. Solicito medida cautelar.
En el marco de la plataforma fáctica y normativa expuesta, conforme lo establece el art. 25 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y toda vez que el ejercicio de los derechos humanos de las víctimas de los delitos de lesa humanidad y de su familiares se encuentran en una situación de riesgo irreparable respecto de su efectiva y útil protección, vengo a solicitar el dictado de una medida cautelar mediante la cual se ordene al Estado argentino que se abstenga de aplicar la ley 24.390 para el cómputo de la detención y de la pena que deben cumplir los condenados por la comisión de delitos de lesa humanidad.

Asimismo, también solicito que de forma urgente convoque al Estado argentino a una audiencia conciliatoria a efectos de arribar a una solución amistosa.  
VI. Petitorio.
         Por todo lo expuesto, solicito:
         1. Que se tenga por presentada en legal forma y debido tiempo la presente denuncia contra el Estado argentino.
         2. Que se haga lugar a la medida cautelar peticionada.
         3. Que se admita la denuncia y se ordene el pertinente trámite.
         4. Que se haga lugar a la denuncia promovida. 
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA 
 




[1] https://www.pagina12.com.ar/35980-hacen-cola-para-salir-pero-no-los-dejan.

jueves, 4 de mayo de 2017

El caso "Muiña": delitos de lesa humanidad y ley del 2x1

Diario Clarín, 4 de mayo de 2017.

Versión ampliada

En la causa "Muiña" la Corte Suprema de Justicia tuvo que resolver si era aplicable a los condenados por delitos de lesa humanidad los beneficios emergentes de la ley 24.390 (conocida como la ley del 2x1), vigente entre los años 1994 y 2001, la cual contemplaba que una vez transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva se computaban dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido.

La mayoría de la Corte Suprema consideró que para la resolución del caso debía invocarse el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, y por ende, aplicarse la ley 24.390 aunque se tratara de un delito de lesa humanidad que en el supuesto de la desaparición forzada de personas es de carácter permanente. El argumento implícito en esta postura parte de la base de considerar que entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad no existe ninguna diferencia estructural que permita aplicar un régimen distinto en la ejecución de la pena. Conforma a dicha postura, hubiera sido imposible que en el pasado, la Corte Suprema hubiese declarado la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final lo cual posibilitó el juzgamiento y condena de los autores de los delitos de lesa humanidad perpetrados por la última dictadura militar.

La minoría considera que la ley 24.390 no es aplicable por cuanto el principio de retroactividad de la ley penal más benigna solamente se puede invocar cuando la sanción de una ley posterior refleja una nueva valoración social de las conductas penalizadas en el sentido de que aquello que antes era reprobable ya no lo es o lo es solo en menor medida. Indudablemente esto no aconteció con la persecución penal de los delitos de lesa humanidad al momento de la sanción de la ley del 2x1. El argumento central de la minoría considera que existen diferencias estructurales entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad, puesto que estos últimos, no son susceptibles de amnistía, indulto o conmutación de la pena, son imprescriptibles y pueden ser juzgados en cualquier con el objeto de evitar la impunidad que impida una real reparación de las víctimas del terrorismo de estado. Este fue el desafío central del viejo derecho de gentes que debido a las luchas sociales frente al dolor infligido al hombre por el hombre y a la evolución de aquello que Alberdi denominó en el Crimen de la Guerra como el Pueblo Mundo se transformó en el derecho de los derechos humanos reflejado en tratados internacionales. Fue esta postura la que desarrolló durante muchos años la jurisprudencia de la Corte Suprema y la que con este fallo regresivamente se deja atrás.

La consecuencia de la sentencia es que la pena oportunamente aplicada y considerada adecuada habida cuenta la gravedad de los delitos juzgados se desnaturaliza por completo. Una vez más las víctimas de esta clase de delitos aberrantes cuyo efectos se mantienen en el tiempo son revictimizadas por un órgano estatal que desconoce las obligaciones internacionales asumidas ante la comunidad internacional en torno a la protección de los derechos humanos.


Los supuestos dilemas morales planteados por la mayoría de la Corte Suprema no dejan de ser un argumento aparente que trasluce un preocupante giro jurisprudencial regresivo, una postura ideológicamente más deferente respecto de los delitos que se cometieron en la última dictadura militar y la innecesaria reapertura de una herida que causó y causa un profundo dolor a las víctimas, a sus familiares y a la sociedad argentina en su conjunto.